PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DOCENTE – Forma de liquidación la determina la fecha de vinculación al servicio / INGRESO BASEDE LIQUIDACIÓN / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Aplicación La forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas:a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. NOTA DE RELATORIA: Sobre la forma de liquidación de la pensión de jubilación lo determina la fecha de vinculación al servicio,ver: C de E; Sala Plena Contenciosa Administrativa de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad 68001-23-33-000- 2015-00569-010935-17SUJ-014-CE-S2-19, FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 / LEY 62 DE 1985 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DOCENTE – Requisitos del personal vinculado a partir del 1 de enero de 1981 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Determinación El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:Edad: 55 años.

Tiempo de servicios: 20 años. Tasa de remplazo: 75%Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DOCENTE / PRIMA DE SERVICIOS / PRIMA DE ANTIGÜEDAD / SENTENCIA DE NULIDAD- Efectos Si bien se retiró del ordenamiento jurídico la creación de las primas de servicios y de antigüedad, en la citada providencia se advirtió sobre el respeto de los efectos que causó mientras estuvo vigente, «por cuanto de su aplicación se han consolidado situaciones jurídicas en lo referente a los factores salariales y prestaciones sociales, por lo que no es pertinente perturbar los derechos adquiridos de buena fe que surgieron en razón de ello».En consecuencia, al revisar el material probatorio que obra en el plenario, se tiene que a pesar de que en el formato único para la expedición de certificado de salarios, obra que el actor devengó las primas extralegales creadas por el Decreto 0216 de 1991, entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2013, no se encuentra que sobre tales factores se hubiese realizado las respectivas cotizaciones a pensión. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad Decreto 0216 de 1991 que creó las primas de antigüedad y de servicios, ver: sentencia del 20 de enero de 2012,Tribunal Administrativo del Valle del Cauca CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01283-01(0414-17) Actor: JAIRO ALBERTO MUÑOZ GIL Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2016, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jairo Alberto Muñóz Gil formuló demanda, en orden a que se decrete la nulidad del Oficio 4143313-2109 de 25 de abril de 2014, suscrito por el subsecretario para la dirección y administración de los recursos de la Alcaldía de Santiago de Cali, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), por medio del cual denegó la reliquidación de su pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar al FOMAG reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores que devengó durante el último año de servicios, esto es, entre el 2012 y el 2013; ii) cancelar los intereses de mora causados como consecuencia del pago tardío de la prestación; y iii) indexar la condena en los términos de lo dispuesto en los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.2.

Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: El señor Jairo Alberto Muñoz Gil laboró como docente al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Cali, entre el 6 de mayo de 1980 y el 16 de mayo de 2013, razón por la cual a través de la Resolución 41430217813 de 17 de octubre de 2013 le fue reconocida la pensión de jubilación. El 3 de abril de 2014, solicitó a la Alcaldía de Cali la reliquidación de la pensión a efectos de que se incluyan las primas de navidad, de antigüedad, de vacaciones docente, de servicios y las horas extras, factores que fueron devengados entre los años 2012 y 2013.

Mediante oficio 4143313-2109 de 25 de abril de 2014, el subsecretario para la dirección y administración de los recursos de la Alcaldía de Santiago de Cali denegó la reliquidación de la pensión sin resolver de fondo los argumentos planteados en la petición inicial. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Citó como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 4.ª de 1966, 91 de 1989 y 962 de 2005; y, los Decretos 1045 de 1978 y 1743 de 1966.[1] En el concepto de la violación, señaló que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 de la Ley 4.ª de 1966 y 5 del Decreto 1743 de 1966, las pensiones de los empleados sujetos al régimen de derecho público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año trabajado, incluyendo todos los factores salariales percibidos.

Dijo que de acuerdo a lo expuesto, tiene vocación de prosperidad la inclusión de los factores salariales prima de antigüedad y de servicios, debidamente devengados y cotizados en el último año de labor. 1.2. Contestación de la demanda El apoderado de la Nación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a su vinculación y propuso como excepciones las de falta de legitimación de la causa pasiva, indebida presentación de la demanda, inexistencia de la obligación y prescripción[2].

Alegó que el acto administrativo demandado contiene la manifestación de voluntad de la Secretaría de Educación Territorial sin hacer mención alguna al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entendida como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica. Precisó que el reconocimiento prestacional se efectuó con base en el ordenamiento jurídico existente y por tanto, el monto de la prestación se obtuvo teniendo en cuenta los factores autorizados por el Decreto 2341 de 2003, sin que en manera alguna se encuentren enlistados los deprecados por el actor en el escrito de la demanda.

De igual manera, aclaró que el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 prohíbe expresamente que a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se paguen las primas de navidad, de servicios, de alimentación, el subsidio familiar, el auxilio de transporte o movilización y las vacaciones, las cuales quedan a cargo de la entidad territorial como ente nominador, en favor del personal nacional o nacionalizado y territoriales, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989. 1.3.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) En la audiencia inicial a folios 370 a 371 se fijó el litigio en los siguientes términos: Establecer si el demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión con los factores salariales que considera son integrantes de su salario y si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo que le reconoció la pensión de jubilación. Se arribó a la anterior conclusión con base en los hechos probados y las observaciones planteadas por la parte demandada y el Ministerio Público, particularmente sobre la necesidad de analizar la nulidad parcial del acto que reconoció la pensión del actor, teniendo en cuenta que hace parte de la proposición jurídica completa del problema jurídico, que si bien no fue planteada en la demanda, es necesario su estudio. 1.4.

La sentencia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 20 de septiembre de 2016, declaró la nulidad parcial de la Resolución 41430217813 del 17 de octubre de 2013 y de manera total, el Oficio 4143 313-2109. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: [3] i) Según lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y en los Decretos 1775 de 1990 y 2831 de 2005, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor del FOMAG son actos en los que interviene, en estricto sentido, tanto la secretaría de educación del ente territorial, como la fiduciaria encargada de administrar los recursos de tal entidad, a quien le corresponde aprobar o improbar el acuerdo de resolución, según la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y el régimen salarial y prestacional del docente interesado.

A pesar de lo anterior, y aun cuando la fiduciaria encargada de administrar los recursos del FOMAG tiene la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, advirtió que es a éste último a quien a través de la Secretaría de Educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente o sus beneficiarios, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005.

La intención del legislador al expedir la Ley 962 de 2005 fue la de simplificar una serie de trámites que los particulares adelantaban ante la administración, entre ellos, las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación pensional, dada la evidente complejidad que ello entrañaba. Sin embargo, ello en ningún momento supuso despojar al FOMAG de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales. ii) Del análisis de lo previsto en el Decreto 224 de 1972, en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 91 de 1989 y en la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, procede la reliquidación de la pensión de jubilación en favor del actor, tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios que el docente devengó durante el año anterior al retiro del servicio, esto es, incluyendo las primas de servicio y de antigüedad. 1.5.

El recurso de apelación La Nación –Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, interpuso recurso de apelación y lo sustentó así[4]: i) Según lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes nacionalizados que figuren vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, deben mantener el régimen prestacional según el cual solo podrán ser tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión, los factores sobre los cuales se hayan efectuado aportes a pensión, dentro de los que no se encuentran las primas solicitadas por el demandante. ii) La prestación fue reconocida con estricta observancia de las normas vigentes para la época y con fundamento en los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado en relación con las normas aplicables al régimen establecido en el Decreto 3752 de 2003. 1.6.

Alegatos de conclusión 1.6.1. Parte demandante El señor Jairo Alberto Muñóz Gil, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el escrito de la demanda, a efectos de que se confirme la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por encontrarse acorde con el régimen salarial y prestacional de los docentes consagrado en la Ley 91 de 1989.[5] 1.6.2.

Parte demandada Guardó silencio en esta etapa procesal. 1.7. Concepto del Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en los siguientes términos:[6] Las primas de antigüedad y de servicios que solicita el actor en la inclusión de la pensión de jubilación, fueron creadas por el Decreto 216 de 1991, disposición que fue expedida antes del cambio de competencias en materia salarial y prestacional que se fijó en la Constitución Política de 1991, razón por la cual debe conservarse su asignación dentro de la pensión del actor, haciendo la advertencia que se debe solicitar por la Sala de decisión una certificación en la que se indique si tales factores fueron percibidos en el último año de servicios, en consideración a que en el expediente no se arroja claridad de que las devengó. 2.

Consideraciones 2.1. Problema jurídico Se circunscribe a establecer si es procedente reliquidar la pensión de jubilación del demandante, reconocida mediante Resolución 41430217813 3059 de 17 de octubre de 2013, con la totalidad de los factores devengados en el año anterior a su retiro del servicio. 2.2. Marco normativo Para resolver este problema jurídico le corresponde a la Sala aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada. 2.2.1.

Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales En la mencionada providencia se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: […] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor  según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: En el expediente se encuentra acreditado que el señor Jairo Alberto Muñoz Gil ingresó al servicio docente, vinculado en propiedad, como nacionalizado, el 6 de mayo de 1980[7]. Por medio de la Resolución 41430217813 de 17 de octubre de 2013[8], el secretario de educación municipal de Cali, en representación de la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció una pensión de jubilación al actor a partir del 17 de mayo de 2013 y en cuantía de $2.134.608.

En la liquidación prestacional se tuvo en cuenta el 75% del promedio de salarios devengados en el año anterior a la fecha del estatus «16 de mayo de 2013» y enlistó como factores, la asignación básica, la prima de vacaciones, la prima de navidad y las horas extras. Luego, por Oficio 4143313-2109 de 25 de abril de 2014[9], la entidad demandada señaló lo siguiente: De manera atenta doy respuesta a su solicitud, relacionada con la revisión y reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación, de sus poderdantes Clara Inés Prado Cabal y Jairo Alberto Muñoz Gil, teniendo en cuenta los factores salariales no reconocidos en la Resolución 41410219750 de 14 de octubre de 2010 y 41430217813 de 17 de 2013 al respecto informo: De conformidad con el procedimiento establecido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Decreto 2831 de 2005) las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta el docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En igual sentido esta secretaría estableció el cronograma de radicación de prestaciones económicas para el presente año, la cual deberá realizarse de manera personal o por medio de apoderado, si es del caso. Lo anterior, se estableció con el propósito de que el funcionario encargado de radicar la documentación la revise y si es del caso la devuelva de manera inmediata por cuanto no reúne alguno de los requisitos establecidos.

En razón a lo anterior, usted deberá radicar en las fechas establecidas la prestación solicitada aportando la documentación que para tal fin estableció el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, para lo cual podrá consultar la página web semcali.gov.vo en donde aparece publicado el cronograma de radicación para el presente año. El Formato Único de Certificado de Salarios[10] expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio el 21 de febrero de 2014, da cuenta de que el docente devengó entre enero mayo de 2012 y mayo de 2013, asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones docentes, horas extras, y las primas extralegales creadas por el Decreto 0216 de 1991, cuales son «prima de servicio docente mun 1995 y prima de antigüedad». 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que en la sentencia apelada el a quo ordenó incluir en la liquidación, además de los ya contenidos por la resolución acusada (asignación básica, prima de vacaciones, prima de navidad y horas extras), la prima de antigüedad y de servicios, de conformidad con la posición adoptada el 4 de agosto de 2010[11] por la Sección Segunda de esta corporación, vigente para el momento en el que se profirió la providencia. Sin embargo, como se advirtió al abordar el problema jurídico, en esta instancia a la Sala le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018[12] y, por otra parte, porque tal como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 «como es el caso de del actor, quien ingresó al servicio el 6 de mayo de 1980» los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, sin que haya lugar a la inclusión de algún otro diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Revisada la certificación expedida por el FOMAG, la asignación básica y las horas extras corresponden a lo relacionado en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, de manera que sólo esos emolumentos deben hacer parte de la liquidación de la pensión de jubilación. Respecto del reconocimiento de las primas de antigüedad y de servicios creadas por el Decreto 0216 de 1991, se tiene que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 20 de enero de 2012, [13] declaró la nulidad de la disposición en comento, y en segunda instancia esta corporación la confirmó,[14] bajo los siguientes argumentos: El alcalde del municipio de Santiago de Cali (Valle del Cauca) profirió el Decreto 0216 del 18 de febrero de 1991, mediante el cual fijó una serie de factores o elementos de salarios o prestaciones sociales para los empleados públicos de ese ente territorial.

Sin embargo, la Sala advierte que el alcalde municipal de Santiago de Cali carecía de competencia para expedir dicho acto administrativo, pues la prerrogativa de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de los diferentes niveles territoriales estaba en cabeza del Congreso de la República, sin dejar de lado las potestades específicas del Presidente de la República para regular sobre la materia en particular y las atribuciones de las asambleas departamentales y concejos municipales para determinar los sueldos de los servidores públicos del nivel territorial correspondiente.

En ese orden de ideas, la Sala destaca que en ausencia de una norma que permitiera crear prestaciones sociales o factores de salario, le estaba vedado al alcalde municipal de Santiago de Cali expedir acuerdos que crearan prestaciones sociales o factores salariales en favor de los servidores públicos. Es de destacar que de la lectura de la parte considerativa del Decreto 0216 del 18 de febrero de 1991 no es posible colegir que se trata de un acto administrativo de carácter compilatorio, pues en la parte motiva no hace referencia a las disposiciones que supuestamente está compilando.

En todo caso, se reitera que ninguna autoridad de orden territorial tenía habilitación legal para el efecto. En ese orden de ideas, se concluye que el Decreto 0216 del 18 de febrero de 1991 expedido por el alcalde municipal de Santiago de Cali está viciado de nulidad, pues esa autoridad carecía de competencia para expedir actos administrativos que crearan elementos de salario o prestación social en favor de los servidores públicos de ese municipio.

En gracia de discusión, si se contrastara el referido acto administrativo, con las disposiciones posteriores a la promulgación de la Constitución Política de 1991, se llegaría a la misma conclusión. Conforme a lo expuesto, si bien se retiró del ordenamiento jurídico la creación de las primas de servicios y de antigüedad, en la citada providencia se advirtió sobre el respeto de los efectos que causó mientras estuvo vigente, «por cuanto de su aplicación se han consolidado situaciones jurídicas en lo referente a los factores salariales y prestaciones sociales, por lo que no es pertinente perturbar los derechos adquiridos de buena fe que surgieron en razón de ello».

En consecuencia, al revisar el material probatorio que obra en el plenario, se tiene que a pesar de que en el formato único para la expedición de certificado de salarios, obra que el actor devengó las primas extralegales creadas por el Decreto 0216 de 1991, entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2013, no se encuentra que sobre tales factores se hubiese realizado las respectivas cotizaciones a pensión. Así las cosas, para la Sala es improcedente ordenar el reconocimiento de los factores previamente enunciados.

Ahora bien, es preciso destacar que a pesar de que en la resolución que ordenó el reconocimiento pensional además de las horas extras se incluyeron los factores de primas de navidad y de vacaciones, en esta instancia no se considera viable su exclusión pues se haría más desfavorable la situación inicial del demandante, al excluir valores que ya le habían sido incluidos en el acto administrativo de reconocimiento pensional respecto de los cuales no existe discusión; adicional al hecho de que por tales factores se efectuaron cotizaciones a pensión[15], acatando el mandato expreso contenido en el Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

Conforme a lo expuesto, se revocará la sentencia del tribunal que accedió a las súplicas demanda y en su lugar, serán negadas las pretensiones expuestas en el escrito de la demanda. Por último, es preciso señalar que esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[16], respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[17], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- Revocar la sentencia del 20 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda.

En su lugar, denegar las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva Segundo.- Sin condena en costas en segunda instancia. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1]Folios 18 a 19 [2] Folios 42 a 46 [3] Folios 62 a 78 [4] Folios 80 a 82 [5] Folios 117 a 121 [6][7] Folios 121 a 125 vto [8] Folio 2 [9] Folios 3 a 4 [10] Folio 12 [11] Folios 5 a 8 [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación Número: 25000-23-25- 000-2006-07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. [13] Por medio del cual la Sala Plena de la Sección Segunda avocó el conocimiento del presente proceso para proferir sentencia de unificación. [14] Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sentencia del 20 de enero de 2012, expediente 2010-01458 [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 0046-13, consejero Ponente Cesar Palomino Cortés [16] Folio 61 [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [18] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».