ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA / NULIDAD PARCIAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO / NEGACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / INDEMNIZACIÓN POR UTILIDAD ESPERADA [L]a Sala no reconocerá la utilidad esperada del contrato, por cuanto la terminación fue de mutuo acuerdo, lo que no le permite al Contratista reclamar utilidades por las ganancias que esperaba obtener si el contrato se hubiese ejecutado totalmente.

Si bien ninguna de las partes aportó el acta de terminación del contrato, ambas reconocieron que la terminación fue bilateral y la legalidad de dicho acto no fue cuestionada en el proceso. Para que pudiera tramitarse una pretensión con este alcance, el contratista tenía que haber solicitado la declaratoria de una causal de nulidad del acta de terminación bilateral del contrato y no lo hizo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el carácter vinculante de los acuerdos contenidos en la liquidación del contrato estatal por mutuo acuerdo, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de agosto de 2013, rad. 22947, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de octubre de 2014, rad. 27777, C. P. Enrique Gil Botero.

PROCEDENCIA DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / REGULACIÓN NORMATIVA DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / IMPROCEDENCIA DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL La Sala […] considera que para la fecha de la presentación de la demanda (27 de febrero de 2009) no era exigible la conciliación previa, puesto que esta fue reglamentada por el Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1716 DE 2009 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fecha a partir de la cual es exigible la conciliación previa como requisito de procedibilidad en materia contencioso administrativa, cita: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de enero de 2010, rad. 2009- 00804-01(AC), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL / TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO / IMPROCEDENCIA DE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL Si bien la CAR, objetó el dictamen, lo hizo bajo el entendido de que la perito no era experta en la materia sobre la que rindió el dictamen, que los gastos alegados por la contratista no habían sido aprobados por la interventoría, y que en el contrato había sido pactado únicamente el reconocimiento de obras ejecutadas, las cuales ya habían sido reconocidas en las resoluciones demandadas.

Para la Sala no es procedente la objeción por error grave propuesta. En primer lugar, no está probada la supuesta falta de experticia de la perito, alegada por la CAR. Adicionalmente, la perito reconoció únicamente los valores aprobados por la interventoría en la aclaración del dictamen. Por último, la Sala considera que, habida cuenta de la terminación anticipada del contrato, la CAR tenía la obligación de reembolsar los gastos en los que hubiera incurrido el contratista y no únicamente las obras ejecutadas.

NOTA DE RELATORÍA: Con relación a la eficacia probatoria de la experticia, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de junio de 2008, rad. 15911, C. P. Mauricio Fajardo Gómez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00111-01(43989) Actor: HIDROELECTRIC DE COLOMBIA LTDA. Y G&G CONSTRUCTORES Y CIA. LTDA. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Se revoca la decisión inhibitoria de primera instancia. No era exigible la conciliación previa.

Se decreta la nulidad parcial de la liquidación unilateral del contrato para reconocer gastos no incluidos. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por Hidroelectric de Colombia Ltda. y G&G Constructores y Cia. Ltda. contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decidió inhibirse para fallar de fondo en el proceso, por cuanto en el expediente no constaba la audiencia de conciliación posterior a la expedición de los actos administrativos demandados.

La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, norma que señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales. A su vez, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo prescribe que esta jurisdicción es competente para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de dichas entidades, y el artículo 129 le otorga la competencia para conocer de este proceso en segunda instancia. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- El 27 de febrero de 2009, Hidroelectric de Colombia Ltda. y G&G Constructores y Cia. Ltda., sociedades integrantes del Consorcio Ingeniería de Aguas (en adelante “el Consorcio”), presentaron demanda contra la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – (en adelante “CAR”).[1] 2.- Las demandantes solicitaron la nulidad parcial de la resolución que liquidó unilateralmente el contrato de obra pública No. 753 de 2005 y de la que resolvió el recurso de reposición confirmándola.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<Primera. Que se declare la NULIDAD de la Resolución No. 3485 del 28 de diciembre de 2006, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el Contrato de obra pública No. 753 de 2005, proferido por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR. Segunda: Que se declare la NULIDAD DEL ARTÍCULO SEGUNDO de la Resolución No. 0268 del 28 de febrero de 2007 por medio de la cual la CAR de Cundinamarca resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No. 3485 del 28 de diciembre de 2006 y liquidó el contrato 753 de 2005, el cual dispuso: “Artículo segundo: 1) El contratista adeuda a la Corporación la suma de $11.000.000 por concepto de préstamo para la póliza de cumplimiento, $100.000.000 por concepto de pago de anticipo de materiales de obra (…) 2) El Contratista y la Corporación adelantarán las gestiones para reintegrar a la Tesorería de CAR los dineros no ejecutados del anticipo que ascienden a $733.976.032 junto con los rendimientos financieros. 3) La CORPORACIÓN adeuda al contratista $49.205.964 por concepto de las obras ejecutadas y recibidas.

Tercera: Que como consecuencia, se proceda a liquidar judicialmente el contrato de obra pública No. 753 declarando: 1) Que el Contratista no está obligado a cancelar a la CAR $11.000.000 por concepto de póliza de cumplimiento ni $100.000.000 por concepto de pago de anticipo de materiales de obra. 2) Que la CAR de Cundinamarca adeuda al Contratista $1.569.182.145 por los siguientes conceptos: 2.1.

Reconocimiento y pago de $100.000.000 destinados a la adquisición de hierro para la realización de la obra, autorizado por la interventoría. El hierro nunca pudo ser utilizado y por lo tanto dicho pago lo asumió el contratista con las pérdidas económicas. 2.2. Gastos administrativos de obra para el periodo comprendido entre el 20 de febrero hasta el 1 de agosto de 2006, por un valor de $443.149.467. 2.3.

Costo de alquiler de maquinaria pesada entre el 20 de febrero hasta el 1 de agosto de 2006, por $712.240.000. 2.4. Utilidad esperada del contrato, equivalente al 5% del valor total, por $129.477.526. 2.5. Gastos en que incurrió el Consorcio durante la ejecución del contrato relacionados en el comprobante de egresos No. 0045, los cuales no fueron reembolsados a pesar de haber sido aprobados por la Interventoría quien al enviarlos al supervisor se abstuvo de tramitarlos, alegando la inexistente suspensión del contrato.

Dicho valor corresponde a $135.009.188. 2.6. La suma de $49.205.964 por concepto de obras ejecutadas y recibidas y reconocimientos de legalización del contrato, los cuales fueron reconocidos por la CAR de Cundinamarca en el numeral 3º del artículo segundo de la Resolución No. 0268 del 28 de febrero de 2007. Cuarta: Que se ordene restituir la suma que pague o llegara a pagar el contratista como consecuencia de lo pretendido en dicha liquidación. Quinta: Que se ordene el pago de intereses con la corrección monetaria >>. 3.- Las accionantes fundamentaron sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 30 de diciembre de 2005[2] La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca- CAR y el Consorcio Ingeniería de Aguas – conformado por Hidroelectric de Colombia Ltda. y G&G Constructores y Cia. Ltda. celebraron el contrato de obra No. 753.

El objeto del contrato era la “construcción de una estructura hidráulica con compuertas y sistema de rebose para el control de los niveles de la Laguna de Fúquene, ubicada en los municipios de Siriaca-Cundinamarca y San Miguel de Sema – Boyacá”. 3.2.- La demandada desembolsó al Consorcio la suma de $971.081.444 por concepto de anticipo, equivalente al 30% del valor del contrato sin IVA.

En este rubro estaban incluidos $100.000.000 que debían ser destinados a la compra de materiales de obra[3]. 3.3.- El 20 de febrero de 2006, el Consorcio y la CAR suscribieron el acta de inicio del contrato. A partir de ese momento, el Consorcio contrató maquinaria y personal idóneo para la ejecución de la obra, organizó la instalación de campamentos, consiguió proveedores de materiales y servicios, e implementó un plan de manejo de tráfico que significó la adecuación de vías de acceso al área de intervención. 3.4.- El 1º de agosto de 2006, las partes terminaron de mutuo acuerdo el contrato, bajo la justificación de que era necesario el rediseño del proyecto. 3.5.- El 27 de noviembre de 2006, el Consorcio presentó a la CAR una propuesta de liquidación en la que incluía, entre otros aspectos, los gastos en los que había incurrido en la ejecución del proyecto, pero la entidad no se pronunció sobre este punto. 3.6.- Mediante la Resolución No. 3485 del 28 de diciembre de 2006[4], la CAR liquidó unilateralmente el contrato No. 753 de 2005 e impuso al contratista la obligación de reintegrar del anticipo la suma de $844.976.032 pesos, discriminados así: a) $11.000.000 por concepto póliza de cumplimiento, que debió asumirse con cargo a los gastos de administración y el contratista imputó al anticipo. b) $100.000.000 por concepto de pago de materiales de obra, como quiera que no se acreditó el gasto. c) $733.976.032 por concepto de dineros no ejecutados. 3.7. -El Consorcio formuló recurso de reposición contra la Resolución No. 3485 de 2006 y solicitó el reconocimiento de gastos y saldos a favor causados durante la ejecución del contrato.

Explicó que los gastos ya habían sido aprobados por la CAR y que la entidad no podía rechazarlos ya que violaría los principios de confianza legítima, buena fe y respeto al acto propio previstos en el artículo 83 de la Ley 80 de 1993. 3.8.- La CAR resolvió el recurso mediante la Resolución No. 0268 del 28 de febrero de 2007[5]. Confirmó la mayor parte de la resolución y reconoció al contratista la suma de $49.205.964 por concepto de obras ejecutadas y gastos de legalización del contrato.

De esta forma, el saldo de las sumas que definitivamente debía reintegrar el Consorcio era $795.770.068. 3.9.- Los actos administrativos reseñados generaron perjuicios económicos al Consorcio, pues la CAR dejó de reconocer saldos a favor del contratista por concepto de “obras ejecutadas, recibidas (…) a satisfacción, costos administrativos de obra, gastos de personal, gasto por disposición de maquinaria, saldos por concepto de subcontratos, gastos efectuados, pendientes por pagar sin aprobación de la interventora, todos ellos incurridos durante los 5.33 meses en que se ejecutó el contrato”.

Asimismo, la entidad no reconoció la utilidad esperada del contratista. 3.10.- Explicó que los actos administrativos demandados adolecían de falsa motivación, puesto que la CAR no incluyó en la liquidación los gastos en que incurrió el contratista en la ejecución del contrato, los cuales estaban probados y fueron comunicados a la entidad con la propuesta de liquidación que le envió el Consorcio.

B.- Posición de la parte demandada 4.1.- La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca contestó la demanda y solicitó negar las pretensiones.[6] La entidad formuló las excepciones de inepta demanda, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad e indebida acumulación de pretensiones. 4.2.- Señaló que la demanda era inepta porque las demandantes no explicaron cuáles eran las normas violadas con la expedición de los actos administrativos demandados. 4.3.- Sobre la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, la CAR explicó que las partes no habían efectuado la audiencia de conciliación sobre las resoluciones demandadas.

Indicó que sí existía un acta de conciliación[7] suscrita entre las partes del 10 de noviembre de 2006, pero que esta era anterior a la expedición de los actos administrativos objeto de la demanda. 4.4.- Sobre el fondo del asunto, manifestó que los actos administrativos demandados eran válidos y que el Consorcio buscaba un enriquecimiento sin causa a costa de la Administración. 4.5.- Explicó que la terminación del contrato fue de mutuo acuerdo y que las partes señalaron en el acta de terminación que ninguna había incumplido el contrato.

Por esta razón, el Consorcio no tenía derecho al pago de los valores solicitados en las pretensiones de la demanda. 4.6.- Explicó que había reconocido las sumas de dinero que contaban con soportes, pero que había rechazado aquellos montos que no estaban justificados. Por esta razón, debían negarse las pretensiones del contratista[8]. C. La sentencia recurrida 5.- Mediante sentencia del 27 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró inhibido para fallar de fondo las pretensiones de la demanda[9]. 5.1.

Indicó que las accionantes aportaron un acta de conciliación del 10 de noviembre de 2006, es decir, anterior a la fecha de expedición de las resoluciones demandadas. En este sentido, la demanda no cumplió con el requisito de agotamiento de la conciliación prejudicial, exigido por el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009. Manifestó que la conciliación aportada “estuvo referida a hechos distintos y previos a la expedición de los actos administrativos demandados, no fue advertida al admitirse la demanda cuando lo procedente era el rechazo de aquella”. 5.2.- Concluyó que, sin el agotamiento de la audiencia de conciliación, es decir, del requisito de procedibilidad, no era posible proferir una sentencia de fondo.

D. Recurso de apelación de las sociedades demandantes 6.- Las accionantes apelaron la sentencia de primera instancia y solicitaron a la Sala revocarla y conceder las pretensiones de la demanda[10]. 6.1.- Indicaron que sí habían agotado el requisito de procedibilidad, pues en la audiencia de conciliación del 10 de noviembre de 2006 se discutieron los aspectos económicos del proceso sin que las partes hubiesen llegado a un acuerdo.

A su vez, en la audiencia no se discutió la legalidad de los actos administrativos demandados porque no era un asunto conciliable, y por lo tanto, las accionantes no debían iniciar una nueva audiencia de conciliación. Explicaron: << No era posible adelantar la conciliación prejudicial para acudir a la jurisdicción como lo sostuvo el Tribunal, ya que no era posible adelantarla respecto de las Resoluciones No. 3485 del 28 de diciembre de 2006 y 268 del 28 de febrero de 2007, en tanto solo era procedente frente a los aspectos económicos y no frente a la legalidad de un acto (…) En el presente caso sí se surtió el requisito de procedibilidad, ya que en la audiencia de conciliación celebrada sí se discutió el aspecto económico sin que se haya podido llegar a un acuerdo>>. 6.2.- Señalaron que los argumentos del Tribunal violaban los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, pues las decisiones inhibitorias solo son procedentes en casos excepcionales.

E. Ministerio Público 7. El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia de primera instancia y resolver las pretensiones de la demanda, pues las accionantes no estaban obligados a agotar el requisito de la conciliación prejudicial. Señaló que el Consejo de Estado ha determinado que la conciliación prejudicial solo empezó a ser exigible desde el 14 de mayo de 2009, es decir, desde la fecha en que se profirió el Decreto 1716, norma reglamentaria de la Ley 1285 de 2009.

En tanto la demanda fue presentada el 27 de febrero de 2009, es decir, con anterioridad a la expedición del Decreto 1716, los demandantes no estaban obligados a agotar la conciliación prejudicial. II. CONSIDERACIONES 8.1.- Está acreditado documentalmente que las partes suscribieron el contrato de obra pública No. 753 de 2005[11] y lo terminaron de mutuo acuerdo el 1º de agosto de 2006[12] e intentaron conciliar sus diferencias en una audiencia de conciliación llevada a cabo el 10 de noviembre de 2006 que resultó fallida.

Luego, la Contratante expidió los actos de liquidación del contrato objeto del proceso y, antes de presentar la demanda, el Consorcio demandante no convocó a su contraparte a una nueva audiencia de conciliación. 8.2.- La Sala concuerda con la posición del Ministerio Público y considera que para la fecha de la presentación de la demanda (27 de febrero de 2009) no era exigible la conciliación previa, puesto que esta fue reglamentada por el Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009.

Ello ha sido explicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado en los siguientes términos: “El artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, cuando señala que la conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso- administrativa, “siempre constituirá requisito de procedibilidad (…), no consagra, por sí solo, una regulación básica o materialidad esencial a partir de la cual los ciudadanos conocieran de antemano si su proceso podía ser objeto de conciliación en materia administrativa y en dado caso, cuál funcionario del Ministerio Público es competente para conocer la solicitud conciliatoria (…) Cabe destacar que tal vacío sólo fue colmado con la expedición del Decreto 1716 de mayo 14 de 2009 (…).

De manera que, a juicio de la Sala, es a partir de la expedición de este Decreto, que a los ciudadanos se les debe exigir el agotamiento de este requisito, so pena de quebrantar el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia”.[13] 8.3- Precisado lo anterior, la Sala resolverá la pretensión de anulación de los actos de liquidación, que se fundamenta exclusivamente en que la entidad no reconoció en la liquidación algunas sumas adeudadas al Consorcio.

Establecerá el valor de tales sumas con fundamento en el dictamen pericial rendido en el curso del proceso y liquidará el contrato. No reconocerá ninguna suma por concepto de utilidad al contratista, en la medida en que el contrato terminó de común acuerdo. F.- Los valores que el Contratista le adeuda a la entidad Contratante conforme con la liquidación del contrato. 9.- De acuerdo con la liquidación unilateral del contrato practicada por la Contratante, el contratista debía a la CAR a la terminación del contrato: a.- La suma de $11.000.000, que corresponde a gastos de legalización del contrato b.- La suma de $100.000.000, que corresponde al pago de anticipo destinado a materiales de obra. c.- La suma de $733.976.032, que corresponde a dineros no ejecutados del anticipo. 9.1. - Por otro lado, al decidir el recurso de reposición contra el acto de liquidación unilateral, la CAR reconoció al contratista la suma de $49.205.964 de pesos por concepto de obras ejecutadas y recibidas y reconocimientos de legalización del contrato. 9.2.- En total, conforme con la liquidación del contrato, el Consorcio adeudaba a la Contratante la suma de $844.976.032.

Sin embargo, deducido de dicho valor el monto que la CAR reconoció al decidir el recurso de reposición, esto es, $49.205.964, el monto final que el contratista debía pagar a la CAR era de $795.770.068 de pesos. G.- Los valores que, conforme con el dictamen pericial obrante practicado en el curso del proceso se le adeudan al contratista. 10.- En el curso de la primera instancia se practicó un dictamen pericial con el objeto de determinar las sumas que la CAR le adeudaba al contratista al momento de la terminación del contrato.

La Sala recuerda que el Consorcio solicitó el reconocimiento de los siguientes valores en la pretensión tercera de la demanda: |VALOR |CONCEPTO | |$100.000.0000 |Hierro destinado a la obra y que no fue utilizado – | | |aprobado por la interventoría | |$443.249.467 |Gastos administrativos de la obra del 20 de febrero al | | |1 de agosto de 2006 | |$712.240.000 |Alquiler de maquinaria pesada del 20 de febrero al 1 de| | |agosto de 2006. | |$129.477.526 |Utilidad esperada del contrato | |$135.109.188 |Gastos de ejecución del contrato autorizados por el | | |interventor | |$49.205.964 |Obras ejecutadas por el contratista y recibidas por la | | |CAR a satisfacción. | |Total: |1.569.182.145 | Adicionalmente, el contratista afirmó que no debía reembolsar $11.000.000 por concepto del valor de la póliza. 10.1.- En relación con este último valor, el peritaje encontró probado que los $11.000.000 de la póliza de cumplimiento que el contratista negó estar obligado a devolver, le habían sido reconocidos en el rubro de “gastos de ejecución y legalización del contrato” contenido la Resolución 268 de 2007 y por ello no podía imputarse al anticipo.

En consecuencia, la perito desestimó el reconocimiento adicional de este rubro, así: “El valor de la póliza hoy reclamada por el demandante, por valor de $11.000.000 y cancelada con cheque girado por la CAR, no es posible reconocerlo habida cuenta de que la misma ya fue incluida en el reconocimiento que hace la CAR y consignado en la Resolución 268 del 28 de febrero de 2007, cuando anexa un rubro a la liquidación inicial por $34.898.926 por el reconocimiento de legalización del contrato (publicaciones, timbres y pólizas)”. 10.2- En relación con los demás valores solicitados, la perito determinó que existían algunos saldos a favor del contratista que no fueron reconocidos en la liquidación, pero que no correspondían a los montos pretendidos por el Consorcio. 10.3.- Para llegar a esta conclusión, revisó las facturas que el Consorcio aportó al proceso y que soportaban los gastos alegados, y verificó si estas habían sido aprobadas por la interventoría. Adicionalmente, las cotejó con aquellas que ya habían sido incluidas en la liquidación, y se aseguró de no hacer doble reconocimiento de los gastos solicitados por el Consorcio. 10.4- De acuerdo con el dictamen, está probado que la CAR debió reconocer al contratista $17.006.000 por concepto de gastos administrativos, desagregados así: $15.136.000 por gastos de nómina; $370.000 por retiro de barcaza; y $1.500.000 por alquiler de moto niveladora, así: “La relación de gastos por nómina suscrita por el maestro de obra Campo Elías Corredor la reconocemos hasta el 20 de junio de 2006, fecha del último memorando aportado el expediente y que se encuentra demostrado que fue enviado a la empresa interventora (…) los cuales no fueron objetados (…) por $15.136.000.

Los $370.000 pagados por concepto de retiro de la barcaza y traslado de la misma a las dependencias de la CAR en Chiquinquirá (…) se justifican así: a) Alquiler de retroexcavadora por 6 horas a razón de $45.000 hora, para un total de $270.000, trabajo realizado el 18 de agosto de 2006 y soportado a folio 84 según cuenta de cobro sin número. b) Alquiler de tractor para sacar la barcaza del río por valor de $50.000 soportado a folio 86 (…) c) Servicio de escolta y acompañante para transporte de barcaza a la CAR de Chiquinquirá (…) por valor de $50.000 soportado a folio 85.

Con respecto a la orden de pago No. 1470 por valor de $1.500.000 con fecha 15 de marzo de 2006 por 25 horas de alquiler de moto niveladora pagadas al municipio de Chiquinquirá que obra a folio 135”. 10.5.- Adicionalmente, el dictamen encontró probado que el contratista había incurrido en gastos por razón del alquiler de maquinara pesada, los cuales ascendían a $55.950.000, así: “La maquinaria especificada y modificada en la factura no. 001 se encuentra debidamente informada de su ingreso a terreno por parte del Consorcio mediante memorando del 20 de abril del 2006 arrimado a folio 92 y corroborado por la bitácora del ingeniero residente que aparece a folios 93 al 98 del expediente, de tal suerte que esto nos lleva a concluir que la factura se encontraba en conocimiento de la interventoría de la CAR, y por consiguiente aceptada y aprobada, por lo tanto reconozco esta factura por un valor de $55.950.667”[14] 10.6.- Por otra parte, el dictamen no encontró prueba de que el contratista hubiese desembolsado monto alguno por concepto de compra de materiales de obra, ni que hubiese incurrido en gastos de ejecución adicionales a los reconocidos por la CAR en la liquidación demandada.

Adicionalmente, el Consorcio solicitó el reconocimiento de $49.205.964 por obras ejecutadas y recibidas a satisfacción de la CAR, pero dicho monto, según el propio dictamen, ya había sido reconocido por la entidad en las resoluciones demandadas. 10.7.- En conclusión, el dictamen pericial aportado[15], con fundamento en las copias de las facturas presentadas por el contratista y aprobadas por la interventoría, concluye que el contratista incurrió en ciertos gastos que no fueron reconocidos en las resoluciones demandadas y que están soportados así: |Gastos administrativos por pago de obreros, |$17.006.000 | |retiro de barcaza y alquiler de moto | | |niveladora | | |Alquiler de maquinaria pesada del 20 de |$55.950.000 | |enero al 1 de agosto de 2006 | | |Valor total |$72.956.000 | 10.8.- La Sala adopta las conclusiones de la perito, por lo que la CAR deberá reconocer al contratista $72.956.000 adicionales en la liquidación del contrato, correspondiente a $17.006.000 por gastos administrativos y $55.950.000 por concepto de alquiler de maquinaria pesada. 10.9.- Si bien la CAR, objetó el dictamen, lo hizo bajo el entendido de que la perito no era experta en la materia sobre la que rindió el dictamen, que los gastos alegados por la contratista no habían sido aprobados por la interventoría, y que en el contrato había sido pactado únicamente el reconocimiento de obras ejecutadas, las cuales ya habían sido reconocidas en las resoluciones demandadas. 10.10.- Para la Sala no es procedente la objeción por error grave propuesta.

En primer lugar, no está probada la supuesta falta de experticia de la perito, alegada por la CAR. Adicionalmente, la perito reconoció únicamente los valores aprobados por la interventoría en la aclaración del dictamen. Por último, la Sala considera que, habida cuenta de la terminación anticipada del contrato, la CAR tenía la obligación de reembolsar los gastos en los que hubiera incurrido el contratista y no únicamente las obras ejecutadas. 10.11.- Finalmente, la Sala no reconocerá la utilidad esperada del contrato, por cuanto la terminación fue de mutuo acuerdo, lo que no le permite al Contratista reclamar utilidades por las ganancias que esperaba obtener si el contrato se hubiese ejecutado totalmente.

Si bien ninguna de las partes aportó el acta de terminación del contrato, ambas reconocieron que la terminación fue bilateral y la legalidad de dicho acto no fue cuestionada en el proceso. Para que pudiera tramitarse una pretensión con este alcance, el contratista tenía que haber solicitado la declaratoria de una causal de nulidad del acta de terminación bilateral del contrato y no lo hizo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. - REVÓQUESE la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. SEGUNDO.- DECLÁRESE la nulidad parcial del numeral 3 del artículo segundo de la Resolución No. 0268 del 28 de febrero de 2007 por medio de la cual la CAR de Cundinamarca resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No. 3485 del 28 de diciembre de 2006 y liquidó el contrato 753 de 2005.

Al referido artículo se le añadirán los numerales 4) y 5), y quedará así: “ARTÍCULO SEGUNDO: De conformidad con la anterior liquidación, se establece lo siguiente: 1. El Contratista adeuda a la Corporación la suma de ONCE MILLONES DE PESOS ($11.000.000) por concepto de préstamo para la póliza de cumplimiento, CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000) por concepto de pago de anticipo de materiales de obra, los cuales deberán ser cancelados a más tardar dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de la presente resolución. 2.

El Contratista y la Corporación adelantarán de manera inmediata las gestiones requeridas para reintegrar a la Tesorería de CAR los dineros no ejecutados del anticipo que ascienden a la suma de SETECIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TREINTA Y DOS PESOS ($733.976.032) 3. A su vez, LA CORPORACIÓN adeuda al contratista la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($49.205.964) 4.

La CORPORACIÓN adeuda al contratista DIECISIETE MILLONES SEIS MIL PESOS ($17.006.000) por concepto de gastos administrativos de la obra del 20 de febrero al 1 de agosto de 2006. 5. La CORPORACIÓN adeuda al contratista CINCUENTA CINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($55.950.667) por concepto de alquiler de maquinara pesada del 20 de enero al 1 de agosto de 2006”.

TERCERO. - No se CONDENA en costas. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] Cuaderno 1, Folios 1 – 53. [2] Cuaderno 2, Folios 183 – 205 [3] [4] Cuaderno 2, Folios 206 al 210. [5] Cuaderno 2, Folios 244 a 312. [6].Cuaderno 1, Folios 154 – 161 y 183 – 185. [7] Cuaderno 1, Folios 162 – 163.

También la aportaron las demandantes en el Cuaderno 3, Folios 173 – 174. [8] Cuaderno 1, Folio 159. [9] Cuaderno 2, Folios 333 – 337. [10] Cuaderno 2, Folios 340-346. [11] Cuaderno 2, Folios 183 a 205. [12] Numeral 15 de los hechos de la demanda. Adicionalmente, las actas de liquidación en las que se indica la fecha de terminación están en el Cuaderno 2, Folios 206 a 210 y 244 a 312. [13] Consejo de Estado.

Sección Segunda sentencia del 28 de enero de 2010, Exp. 2009- 00804-01(AC). [14] Cuaderno 3 (dictamen), Folio 28. [15] Cuaderno 3 (dictamen), Folio 32.