ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO / ACTO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE SANCIÓN / FALTA DE COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DELEGACIÓN DE FUNCIONES / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL Los gerentes financieros, de operaciones y comercial sí tenían competencia para proferir los actos administrativos acusados, con ocasión de la delegación de funciones que los habilitó para ello. [ ] La competencia para adoptar la decisión que resolvió en el recurso se fundamentó en el artículo primero de la Resolución No. 0048 de 2001 proferida por la Gerencia General de la Empresa contratante [ ].

Así las cosas, está acreditado que quienes suscribieron la Resolución [ ] sí tenían competencia para resolver el recurso de reposición que el contratista presentó contra la Resolución No. 0014 del 12 de enero de 2001. DEBIDO PROCESO / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / UNIÓN TEMPORAL / INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES / RESPONSABILIDAD DE LA UNIÓN TEMPORAL / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO No existió vulneración del debido proceso, por cuanto, por una parte, se le dio oportunidad al contratista para responder a los requerimientos de cumplimiento antes de la imposición de las multas y, por la otra, no era obligación de la contratante individualizar los integrantes de la unión temporal responsables de incumplir las obligaciones del contrato, pues una vez constituidos como una unión temporal, todos ellos respondían solidariamente por su ejecución y del documento de constitución de la unión temporal no era posible establecer la responsabilidad individual por el incumplimiento de las obligaciones del contrato. [ ] [L]a Sala encuentra que se agotó un procedimiento que garantizó los derechos de contradicción y debido proceso a la Unión Temporal, que tuvo oportunidad de explicar las razones y justificaciones de los incumplimientos que le fueron atribuidos.

Así mismo, se observa que la EAAB hizo un análisis de tales explicaciones y justificó las conclusiones que habían surgido de las reuniones de comité y de los requerimientos, en los que se que daba cuenta del incumplimiento de las obligaciones del contratista. [ ] Si bien es cierto que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 le imponía a la entidad contratante la carga de indicar en qué proporción debían cada uno de los integrantes de la Unión Temporal responder por el pago de la multa, ello solo podía hacerse si en el documento de constitución de la Unión Temporal estaba establecida tal participación, lo cual no ocurrió en el presente caso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación del debido proceso en materia contractual ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, rad. 16367, C. P. Enrique Gil Botero; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de marzo de 2011, rad. 20917, C. P. Enrique Gil Botero. DELEGACIÓN DE FUNCIONES / PROCEDENCIA DE LA DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA La Sala tampoco encuentra fundado el argumento según el cual se trataba de facultades indelegables, punto sobre el cual los recurrentes se limitaron a afirmarlo sin ofrecer ninguna consideración para respaldar su dicho.

En contraste de ello, se advierte que los artículos 209 y 211 de la Constitución Política, artículo 9 de la Ley 489 de 1998 y artículo 12 de la Ley 80 de 1993 respaldan suficientemente la delegación efectuada. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 211 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 9 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 12 MULTA AL CONTRATISTA / FALSA MOTIVACIÓN / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO / INEXISTENCIA DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO No se encontró probada la falsa motivación y, por el contrario, se evidenciaron las razones de incumplimiento por las cuales se impusieron las multas al contratista. [ ] En contra de lo expuesto por las empresas demandantes, lo que se evidencia en las resoluciones demandadas es que la EAAB. sí cumplió su obligación legal de motivarlas, pues en ellas se tuvieron en cuenta los requerimientos y los informes de interventoría que evidenciaban los incumplimientos constantes y la ausencia de correctivos suficientes que pudieran superarlos.

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN / PROCEDENCIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / AUSENCIA DE PRUEBA Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, es necesario que el demandante afirme y demuestre que los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o que omitió considerar hechos que sí estaban demostrados y que de haberlo hecho habrían conducido a una decisión diferente. [ ] Así las cosas, es claro que la carga de la prueba sobre el contrato no cumplido como justificación de sus incumplimientos estaba a cargo las demandantes a quienes les correspondía desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados y, dado que no se cumplió con tal carga, la Sala advierte que se despachará desfavorablemente las pretensiones de la Unión Temporal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la configuración de la falsa motivación del acto administrativo, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de junio de 2018, rad. 25000-23-24-000-2006-01025-01, C. P. Alberto Yepes Barreiro; y Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 agosto de 2011, rad. 25000-23-25-000-2007-00753-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

MULTA AL CONTRATISTA / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / PROCEDIMIENTO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA MULTA / GRADUACIÓN DE LA MULTA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RACIONALIDAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD [E]n lo atinente a la proporcionalidad de la multa, encuentra la Sala que ella fue impuesta por la contratante con observancia de los principios de razonabilidad, racionalidad y equidad que rigen su ejercicio, toda vez que la cuantificación de la multa obedeció a la cantidad de obligaciones incumplidas, la importancia del incumplimiento para la ejecución del contrato y, estuvo dentro del porcentaje pactado en el contrato, es decir, no más del 10% del valor del negocio jurídico.

DEMANDA DE RECONVENCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN No le asiste razón a la Unión Temporal respecto a la caducidad de la demanda de reconvención, comoquiera que se interpuso dentro del término establecido en el artículo 136.10 del Decreto 01 de 1984.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / CONTENIDO DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / RECLAMACIÓN DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / COSA JUZGADA La anterior manifestación no puede considerarse como una salvedad a la liquidación bilateral que le permita a la entidad que la suscribió formular jurisdiccionalmente las reclamaciones que no quedaron comprendidas en ella.

Mediante este acuerdo de voluntades las partes determinan de manera definitiva <<quien le debe a quien y cuanto>> y el mismo tiene el efecto de proscribir controversias futuras que surjan del contrato; como todo acuerdo dirigido a disolver directamente un conflicto, el mismo tiene efectos de cosa juzgada. La ley permite que ese efecto no opere respecto de las salvedades que las partes dejen en este acuerdo, lo que implica determinar cuál es reclamo sobre el cual no hubo acuerdo y sobre el cual la parte correspondiente se reserva el derecho de demandar.

No es necesario incluir en el texto de la liquidación los hechos y las pretensiones de la demanda judicial que la parte se reserva el derecho de formular, pero sí es indispensable indicar cuáles son las reclamaciones que no fueron transigidas en la liquidación. Una manifestación como la transcrita no cumple con este mínimo requisito, pues de su texto se deduce que la parte se reserva el derecho a reclamar en el futuro, por cualquier causa.

En consecuencia, se confirmará la decisión del a quo, comoquiera que el contrato se liquidó de manera bilateral, sin salvedades de la empresa contratante, lo que no le permitía a dicha entidad formular la demanda de reconvención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el carácter vinculante de los acuerdos contenidos en la liquidación del contrato estatal por mutuo acuerdo, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de agosto de 2013, rad. 22947, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de octubre de 2014, rad. 27777, C. P. Enrique Gil Botero.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., tres (3) de abril dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00645-01(42524) Actor: FESA S.A. Y OTROS Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. E.A.A.B. Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda principal por no probar la ilegalidad de los actos contractuales y también negó las de la demanda de reconvención porque la salvedad dejada en el acta de liquidación bilateral por la contratante no es idónea.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de primera instancia proferida el 2 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declararon no probadas las excepciones y se negaron las pretensiones formuladas tanto en la demanda principal como en la de reconvención. La Sala es competente para conocer de conformidad con el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, esto es, por tratarse de una apelación contra sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y adicionalmente por la cuantía de la demanda, de acuerdo al artículo 132 del CCA.

I.

ANTECEDENTES DEMANDA PRINCIPAL A.- Posición de la parte demandante 1.- El 13 de marzo de 2003, Fesa S.A., Servilla S.A., Soinco Proyectos Ltda. y Data Tools Ltda., que son algunos de los integrantes de la Unión Temporal Grupo Integral de Facturación Óptima Frigo (en adelante la Unión Temporal o el contratista), presentaron demanda contractual contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. (en adelante EAAB) [1].

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA: Se declare nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0014-del 12 de enero de 2001, expedida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., mediante la cual decidió imponer una multa de $162.769.299.25, a la UNION TEMPORAL GRUPO INTEGRAL DE FACTURACIÓN ÓPTIMA GRIFO.

SEGUNDA: Se declare nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0288 del 02 de Abril de 2001, expedida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., notificada por edicto fijado el día 17 de Abril de 2001, mediante [pic]la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. [pic]0014/01, confirmándola en todas sus partes. [pic]TERCERA: Se declare nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0750 del 16 de Agosto de 2001, expedida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., notificada el día 11 de septiembre de 2001, mediante la cual decidió imponer una multa por la suma de $94.079.730.82, a la UNION TEMPORAL GRUPO INTEGRAL DE FACTURACIÓN ÓPTIMA GRIFO. [pic]CUARTA: Se declare nulo el acto administrativo contenido en la resolución expedida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 0750/01, confirmándola en todas sus partes.

QUINTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. a indemnizar los perjuicios causados a los demandantes. En cumplimiento de lo anterior, se le ordene a la empresa demandada a pagar favor de las sociedades integrantes de la UNION TEMPORAL GRUPO INTEGRAL DE FACTURACIÓN ÓPTIMA GRIFO, las siguientes sumas de dinero: a. La suma de CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON 25/100 ($162.769.299.25), a título de indemnización del daño emergente, determinado por el valor de la multa impuesta mediante la Resolución 0014/01.

Esta suma deberá pagarse debidamente indexada de conformidad con el incremento del I.P.C., desde la fecha en que se hizo efectiva la multa, hasta el momento del pago. b. La suma de NOVENTA Y CUATRO MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL (c). SETECIENTOS TREINTA PESOS CON 82/100 ($94.079.730.82), (sic) a título de indemnización del daño emergente, determinado por el valor de la multa impuesta mediante la Resolución 0750/01.

Esta suma deberá pagarse debidamente indexada de conformidad con el incremento de I.P.C., desde la fecha en que se hizo efectiva la multa, hasta el momento del pago. d. La suma que se establezca precisamente en el curso del proceso correspondiente a los perjuicios causados en la modalidad de lucro cesante, determinado por los rendimientos financieros que habrían producido las sumas de dinero compensadas por la empresa demandada a título de las multas impuestas.

PRETENSION QUINTA SUBSIDIARIA: Como pretensión quinta subsidiaria se solicita que como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. a indemnizar los perjuicios causados a la UNION TEMPORAL GRUPO INTEGRAL DE FACTURACIÓN ÓPTIMA GRIFO, así: a. La suma de CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON 25/100 ($162.769.299.25), a título de indemnización del daño emergente, determinado por el valor de la multa impuesta mediante la Resolución 0014/01.

Esta suma deberá pagarse debidamente indexada de conformidad con el incremento del I.P.C., desde la fecha en que se hizo efectiva la multa, hasta el momento del pago. b. La suma de NOVENTA Y CUATRO MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS CON 82/100 ($94.079.730.82), a título de indemnización del daño emergente, determinado por el valor de la multa impuesta mediante la Resolución 0750/01.

Esta suma deberá pagarse debidamente indexada de conformidad con el incremento del I.P.C., desde la fecha en que se hizo efectiva la multa, hasta el momento del pago. c. La suma que se establezca pericialmente en el curso del proceso correspondiente a los perjuicios causados en la modalidad de lucro cesante, determinado por los rendimientos financieros que habrían producido la sumas de dinero compensadas por la empresa demandada a título de las multas impuestas.

SEXTA: Se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. a pagar las costas del presente proceso.>> 2.- En la demanda se hicieron las siguientes afirmaciones: 2.1.- La EAAB y la Unión Temporal Grupo Integral de Facturación Óptima Grifo, conformada por las sociedades Fesa S.A., Servilla S.A. Isatec Contractors Ltda., Soinco Proyectos Ltda. y Data Tools Ltda., celebraron el contrato de prestación de servicios No. 1-05-5000-455-2000, con el objeto de ejecutar las actividades operativas del proceso de facturación de servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo, tales como lectura crítica, revisiones internas, y validaciones de consumos, impresión, reparto de facturas, al igual que las actividades generales en el proceso de cobro de la facturación como: suspensiones, reconexiones, cortes, revividas, retiro y reinstalación de medidores, así como la prestación de servicios para planificar, organizar y ejecutar las actividades operativas del proceso integral de facturación a cerca de 1.280.000 usuarios. 2.2.- El precio del contrato se pactó en la suma de diez mil cuatrocientos cincuenta y tres millones trescientos tres mil cuatrocientos veinticinco pesos ($10.453.303.425 pesos) y el plazo de ejecución era de 18 meses contados a partir del 10 de octubre de 2000. 2.3.- En ejecución del contrato, la EAAB impuso a la Unión Temporal las siguientes multas: 2.3.1.

Mediante Resolución No. 0014 de 12 de enero de 2001 impuso una multa de ciento sesenta y dos millones setecientos sesenta y nueve mil doscientos noventa y nueve pesos con 25/100 ($162.769.299.25) por incumplimiento en el calendario de facturación, además de otras obligaciones. En la misma resolución se dispuso tomar el valor de las multas directamente de los saldos que la EAAB adeudara al contratista y, si no fuera posible, hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento, o cobrarla por vía ejecutiva.

El contratista interpuso recurso de reposición contra dicha resolución porque, sostuvo, la sanción fue desproporcionada toda vez que se fundamentó en hechos que no correspondían a la verdad y alegó que al momento de graduar o tasar la multa se basó en el valor del contrato sin tener en cuenta “la gravedad del supuesto incumplimiento”, de tal manera que incurrió en una violación al debido proceso y al derecho de defensa.

La EAAB, mediante la Resolución No. 0288 del 2 de abril de 2001 confirmó en todos sus apartes el acto recurrido. 2.3.2.- Mediante Resolución No. 0750 del 16 de agosto de 2001, la EAAB impuso multa por valor de noventa y cuatro millones setenta y nueve mil setecientos treinta pesos con 82/100 ($94.079.730.82), equivalentes al 0.9% del valor del contrato, por incumplimiento de obligaciones contractuales.

En esta oportunidad también se dispuso tomar el valor de los saldos adeudados por la ejecución del contrato y, si ello no fuere posible, hacer efectiva la póliza única de cumplimiento o en su defecto, cobrarla por vía ejecutiva. La Unión Temporal interpuso el recurso de reposición contra esta resolución, porque consideró que existió, entre otras cosas, una vulneración del debido proceso.

El 8 de noviembre de 2001 se resolvió el recurso mediante la Resolución No. 1088, en la que se confirmó el acto. 2.4.- La actora sostuvo que las resoluciones demandadas eran manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico y a los términos contractuales porque: (i) Los actos demandados fueron expedidos en forma irregular, comoquiera que las sanciones a una unión temporal debían imponerse individualizando las obligaciones incumplidas por cada uno de sus miembros, de acuerdo con su participación en la ejecución de contrato; razón por cual alegó que se violó el debido proceso y el derecho de defensa, y que se desconoció el artículo 7 de la Ley 80 de 1993.

(ii) Las decisiones incurrieron en falsa motivación, pues los incumplimientos del contratista fueron producto del incumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante, toda vez que no se actualizó la información de los predios que permitiera realizar la lectura de la facturación y se presentaron problemas en los códigos de barras de las facturas debido a problemas de impresión que dificultaban su lectura, “demoras en prestación de información estadística por incumplimientos en la entrega de terminales portátiles requeridas y afectada también por la presencia de caracteres especiales” y no se observaron criterios razonados para graduación de las multas.

(iii) Sobre la Resolución No. 288 del 2 de abril de 2001 que decidió el recurso de reposición contra una de las multas impuestas, los demandantes alegaron, además, que fue expedida con falta de competencia, si se tiene en cuenta que quienes la expidieron, esto es, los Gerentes Financiero, de Operación y Comercial, no fueron los funcionarios que adoptaron la resolución recurrida, cual fue suscrita por el Gerente General de la empresa.

B.- La posición de la demandada 3.- La EAAB se opuso a las pretensiones en estos términos[2]: 3.1.- En lo relacionado con la validez de las Resoluciones 0014 del 12 de enero, 0288 del 2 de abril, 0750 del 16 de agosto y 1088 del 8 de noviembre, todas del 2001, indicó que se trató de actos administrativos que se encontraban en firme y que gozaban de presunción de legalidad.

Agregó que el contratista debía probar que los incumplimientos que motivaron su imposición no existieron o que no le eran imputables. 3.2.- En lo atinente al debido proceso y al derecho de defensa manifestó que para la expedición de los actos se cumplió con las formalidades exigidas para el efecto, de conformidad con lo expuesto en el artículo 4, numeral 2 de la Ley 80 de 1993 y las cláusula tercera y décima segunda del contrato de prestación de servicios N°1-05-5000-455-2000.

Adicionalmente, sostuvo que requirió y avisó previamente sobre el incumplimiento al contratista, motivo por el que este no solo conocía los motivos, sino que tuvo la oportunidad de defenderse respecto de lo que se le endilgaba. 3.3.- Respecto de las multas señaló que su imposición se debía al ejercicio de una facultad discrecional y que para el efecto se cumplió con lo dispuesto en las cláusulas tercera y décimo segunda del contrato.

Consideró para imponer las multas, la importancia y el número de obligaciones incumplidas que generaron “consecuencias graves” para la empresa, buscando, en todo caso, coaccionar al contratista a cumplir. 3.4.- Sostuvo que las resoluciones se expidieron en forma regular, porque fueron proferidas por los funcionarios competentes, como eran la Gerente General y los funcionarios a quienes se les delegó la función de resolver el recurso de reposición. Precisó que el contrato suscrito con la Unión Temporal tenía varias etapas que se interrelacionaban entre sí conformando un proceso integral, razón por la que era difícil diferenciar a qué etapa del proceso correspondía el incumplimiento.

En esta dirección indicó <<en el documento de constitución de la Unión Temporal GRIFO, figuran integrantes que participan con forma idéntica este es el caso de la SOINCO PROYECTOS LTDA. e ISATEC CONTRACTORS LTDA. y otros que hacen funciones correlativas o interdependientes, como DATA TOOLS LTDA, FESA S.A. Y SERVILLA S.A. Es por ello que en este contrato fue difícil determinar cuál de los integrantes incumplió y por el contrario, cualquier incumplimiento de alguno, generaba en últimas el incumplimiento en todo el proceso de facturación y de cobro de la facturación produciendo así el atraso en el calendario de facturación>>. 3.5.- Señaló que los actores plantearon una serie de circunstancias para demostrar que los incumplimientos en que incurrieron fueron generados por supuestas omisiones en el cumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante, buscando hacer aplicable la figura de la excepción de contrato no cumplido; y sobre el particular afirmó que los actores se refirieron a obligaciones de la empresa contratante que no existían, pues no estaban pactadas en los términos contractuales.

DEMANDA DE RECONVENCIÓN C.- Posición del demandante de reconvención 4.- En escrito del 20 de agosto de 2003, la EAAB interpuso demanda de reconvención en ejercicio de la acción contractual en contra de las sociedades Fesa S.A., Servilla S.A., Isatec Contractors Ltda.[3], Soinco Proyectos Ltda. y Data Tools Ltda., integrantes de la Unión Temporal contratista.

En la demanda de reconvención se formularon las siguientes pretensiones: “3.1. Que se declare la existencia del contrato de prestación de servicios 1-05-5000-455-2000, suscrito entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá- E.A.A.B -E.S.P y la Unión Temporal Grupo Integral de Facturación - GRIFO. 3 2. Que se declare que la UNION TEMPORAL GRUPO INTEGRAL DE FACTURACION - GRIFO, integrada por Fesa S.A., Data Tools Ltda, Servilla S.A., Soinco Proyectos Ltda, e Isatec Contractors Ltda incumplió el contrato de prestación de servicios No. 1-05-5000- 455- 2000 celebrado con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. - E.A.A.B 3.3.

Que como consecuencia de lo anterior se declare que Fesa S.A., Data Tools Ltda, Servilla S.A., Soinco Proyectos LTDA, e Isatec Contractors Ltda, integrantes de la Unión Temporal GRIFO, son solidariamente responsables. 3.4 Que como consecuencia de lo anterior, se condene a Fesa S.A., Data Tools Ltda, Servilla S.A., Soinco Proyectos LTDA, e Isatec Contractors Ltda, a pagar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - E.A.A.B. los perjuicios causados por el incumplimiento del Contrato No. 1-05-5000-455-2000, los que corresponden a la suma de TRES MIL CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MI VEINTIOCHO PESOS ($ 3.135.991.028) según la cláusula penal pecuniaria convenida. 3.5.

Que el monto de la condena se actualice a la fecha de pago y se cancelen los intereses moratorios correspondientes, de acuerdo con la tasa máxima permitida por nuestro ordenamiento jurídico. 3.6. Que se condene a costas y a agencias en derecho. 5.- En la demanda de reconvención se advierte expresamente que el 15 de enero de 2003, el contratista, el interventor y la EAAB suscribieron un acta de liquidación del contrato, en la cual la empresa realizó una salvedad: “la E.A.A.B. se reserva el derecho a reclamar directa o judicialmente los valores de los perjuicios que a su juicio fueron causados por responsabilidad del contratista referente a los conceptos y valores irrecuperables reclamados por la E.A.A.B. –ESP imputados a GRIFO UT o los que resulten de la liquidación pertinente”.

D.- La posición de la demandada en reconvención 6.- Las sociedades reconvenidas, integrantes de la Unión Temporal, se opusieron a las pretensiones y, señalaron que: (i) cuando se advirtieron inconsistencias en el cumplimiento del contrato las subsanaron oportunamente, (ii) los incumplimientos eran imputables a la entidad estatal y no al contratista y, (iii) la demanda de reconvención era improcedente porque el acta de liquidación del contrato se firmó sin salvedades, es decir, no cabía la reclamación judicial, excepto si se alegaba la nulidad del acta por vicios del consentimiento.

E.- Sentencia de primera instancia 7.- Mediante sentencia del 2 de junio de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda principal por las siguientes razones: 7.1.- Sostuvo que los gerentes de operaciones, comercial y financiero sí tenían competencia para proferir el acto administrativo recurrido por el contratista –Resolución No. 0288 del 2 de abril de 2001– toda vez que a estos funcionarios les fueron delegadas las funciones propias de la actividad contractual, incluida la de resolver reposiciones de los actos administrativos de naturaleza contractual. 7.2.- Adujo que la empresa contratante sí garantizó al contratista el debido proceso, porque antes de la imposición de las multas se hicieron requerimientos a efectos de que el contratista tuviera conocimiento de las irregularidades que se le atribuían a título de incumplimiento del contrato.

Observó que en el acuerdo consorcial se dispuso una asignación de responsabilidades de manera genérica a las sociedades, lo cual no hacía posible determinar cuál de ellas había incumplido. Adicionalmente, sostuvo que la EAAB no vulneró la proporcionalidad de la multa impuesta, pues se evidenció que en la cláusula segunda consagró como tope máximo de la misma del 10% del valor del contrato, umbral que no fue superado. 7.3.- Frente al argumento de falsa motivación, el Tribunal encontró que la entidad estatal cumplió con la carga probatoria necesaria para fundamentar las resoluciones mediante las que impuso multas a la Unión Temporal, porque (i) el contratista reconoció el incumplimiento de sus obligaciones, (ii) se probó la existencia de 15 requerimientos al contratista para que cumpliera con sus obligaciones, (iii) del informe de interventoría se evidenció que los incumplimientos continuaron y, por tanto, se solicitó a la contratante la imposición de las multas y, (iv) en el acta de liquidación el contratista manifestó que ejecutó $11.374.007.220 de $11.594.768.923 y, al respecto, no dejó ningún tipo de salvedad. 8.- Ahora bien, en cuanto a la demanda de reconvención, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió negar las pretensiones por los siguientes motivos: 8.1.- Señaló que no existió controversia jurídica respecto de la existencia del contrato de prestación de servicios No. 1-05-5000-455-2000 y tampoco se discutió que las multas impuestas mediante resolución se generaron por incumplimiento del contratista 8.2.- Observó que el 15 de enero de 2003 se suscribió acta de liquidación bilateral, en la cual no se dejó constancia de ningún tipo de inconformidad concreta respecto del cumplimiento de las obligaciones del contratista. 8.3.- Adicionalmente, señaló que en el acta de liquidación del contrato se evidenció que las partes estuvieron de acuerdo con que el contratista ejecutó $11.374.007.220 de $11.594.768.923, es decir, mencionó que dicha acta de carácter bilateral no podía ser enjuiciada más allá de invocar vicios en el consentimiento, o acreditar la existencia de salvedades en las que se expresaran inconformidades de manera clara y no como lo hizo la empresa contratante con una formulación genérica de la inconformidad.

F.- El recurso de apelación F.1.- Sociedades integrantes de la Unión temporal Grupo Integral de Facturación Optima GRIFO 9.- Las sociedades demandantes sustentaron su recurso de apelación en que la reposición contra los actos administrativos debía resolverse por el mismo funcionario que los expidió y en que dicha función, en los términos del numeral 1° del artículo 50 del C.C.A., no era susceptible de delegación. 10.- Sostuvieron que si bien el a quo manifestó que hubo 15 requerimientos al contratista para efectos de que procediera con el cumplimiento de sus obligaciones, también es cierto que la Unión Temporal respondió cada uno de ellos y, por tanto, se generó una duda sobre si realmente con dichas contestaciones la empresa contratante seguía visualizando el incumplimiento o no, situación que nunca se aclaró antes de la expedición de las resoluciones que impusieron las multas. 11.- Por otra parte, insistieron en que la empresa contratante debió formular cargos por separado o identificar a cada uno de los integrantes de la Unión Temporal con el fin que pudieran ejercer su derecho de defensa.

Lo anterior, conforme con el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 y con las funciones de cada una de las empresas integrantes de la Unión Temporal que constan en el documento de constitución de la misma, de manera que no era justificada la alegada dificultad de individualizar la sanción. 12.- Ahora bien, respecto del valor de las multas impuestas, alegaron que la EAAB lo determinó con base en supuestos incumplimientos por parte del contratista, no obstante que, “siempre mostró una permanente disposición de cumplir y acatar las instrucciones y requerimientos de la contratante, lo que permitió corregir oportunamente las inconsistencias presentadas”.

Además, advirtieron que si bien el contratante impuso las sanciones con base en un supuesto “deterioro de la imagen de la empresa, la existencia de reclamos por incorrecta facturación de los usuarios y en general la afectación del proceso de actualización de parámetros y demás información relativa a medidores”, lo cierto es que lo anterior no se logró demostrar. 13.- En cuanto al cargo referente a la indebida o errónea motivación, el recurrente señaló: i) que el a quo solo tuvo en cuenta como pruebas los requerimientos formulados por la empresa, pero nada dijo sobre los documentos y respuestas que realizó el contratista frente aquellas, ii) que no era aceptable que se sancionara al contratista por el incumplimiento del calendario de facturación cuando este no fue debidamente ajustado, pues, la “EAAB puso metas incumplibles porque tenía programado trabajo de lectura y relectura para los días domingos y festivos”. 14.- En lo relacionado con la demanda de reconvención, manifestó que la EAAB no realizó ninguna salvedad que dejara constancia sobre el alegado incumplimiento del contrato, mucho menos por los mismos supuestos en que fundó la expedición de los actos administrativos acusados.

Adujo también que el hecho que se hubiera ejecutado un valor menor de lo previsto en el contrato no implicaba necesariamente un incumplimiento. 15.- Finalmente, indicó que la demanda de reconvención se encontraba caducada ya que habían transcurrido dos años desde el momento que se presentaron los motivos que dieron base a la acción y en la misma no se cumplió con el requisito de procedibilidad previsto en el contrato.

F.2.- EAAB 16.- La empresa contratante sostuvo en el recurso de apelación que en el acta de liquidación bilateral del contrato la empresa sí dejó una salvedad en los siguientes términos: “la E.A.A.B. se reserva el derecho a reclamar directa o judicialmente los valores de los perjuicios que a su juicio fueron causados por responsabilidad del contratista referente a los conceptos y valores irrecuperables reclamados por la E.A.A.B. –ESP imputados a GRIFO UT o los que resulten de la liquidación pertinente”.

Esta salvedad era clara, concreta y específica, lo que implicaba que las pretensiones de la demanda de reconvención debían prosperar, más aún cuando se encontraba probado el monto real de los perjuicios causados y que se pactó clausula penal frente a los mismos. 17.- El Ministerio Público guardo silencio en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES 18.- El objeto de la demanda se limitó a solicitar la anulación de los actos administrativos contractuales en los que se sancionó a la Unión Tempora y a solicitar como perjuicios la devolución de las sumas pagadas a la contratante a título de multa.

El Tribunal negó tales pretensiones porque consideró que su expedición se sujetó a las normas legales y estimó que las sanciones impuestas fueron proporcionales a los incumplimientos. Así mismo, negó las pretensiones de la demanda de reconvención porque consideró que la manifestación hecha por la contratante en el acta de liquidación bilateral no cumplía los requisitos de una salvedad. 19.- La Sala considera que la contratista demandante no acreditó los cargos de nulidad formulados contra los actos administrativos proferidos por la contratante, razón por la cual concluyó que estuvieron bien denegadas las pretensiones de la demanda principal. 20.- La Sala evidencia que: (i) Los gerentes financieros, de operaciones y comercial sí tenían competencia para proferir los actos administrativos acusados, con ocasión de la delegación de funciones que los habilitó para ello.

(ii) No existió vulneración del debido proceso, por cuanto, por una parte, se le dio oportunidad al contratista para responder a los requerimientos de cumplimiento antes de la imposición de las multas y, por la otra, no era obligación de la contratante individualizar los integrantes de la unión temporal responsables de incumplir las obligaciones del contrato, pues una vez constituidos como una unión temporal, todos ellos respondían solidariamente por su ejecución y del documento de constitución de la unión temporal no era posible establecer la responsabilidad individual por el incumplimiento de las obligaciones del contrato.

(iii) No se encontró probada la falsa motivación y, por el contrario, se evidenciaron las razones de incumplimiento por las cuales se impusieron las multas al contratista. 21.- En relación con la demanda de reconvención, la Sala estima que el argumento adicional esgrimido por los demandantes relativo a la caducidad no es procedente porque está probado que fue formulada dentro del término legal, el cual debía contabilizarse desde la suscripción del acta bilateral de liquidación; considera acertado su rechazo fundado en que la entidad contratante no plasmó en el acta de liquidación bilateral una salvedad precisa que le permitiera formular la demanda.

Plan de exposición: 22.- En la primera parte, la Sala se referirá a los cargos formulados contra los actos administrativos (competencia, procedimiento y falsa motivación) en la demanda principal y, en la segunda parte, a la demanda de reconvención. Antes de desarrollar lo anterior, la Sala hará una precisión procesal relativa a los miembros de la Unión Temporal que obran como demandantes y como demandados en reconvención: Precisión procesal sobre los miembros de la unión temporal 23.- La Unión Temporal denominada Grupo Integral de Facturación Óptima “GRIFO” está integrada por las siguientes sociedades: Fesa S.A.;

Servilla S.A.; Isatec Contractors Ltda.; Soinco Proyectos Ltda. y Data Tools Ltda., con el fin de “presentar, suscribir y ejecutar una oferta conjunta ante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santa Fe de Bogotá E.S.P. cuyo objeto es la contratación de los procesos de las actividades operativas del proceso de facturación, reparto de facturas, al igual que las actividades generadas en el proceso de cobro de la facturación como son: suspensiones, reconexiones, cortes, revividas, retiro y reinstalación de medidores”. 24.- El 13 de marzo de 2003, cuatro de las cinco sociedades integrantes de la Unión Temporal - Fesa S.A., Servilla S.A., Soinco Proyectos Ltda. y Data Tools Ltda.- presentaron demanda contractual contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. para que se declarará la nulidad de los actos administrativos contractuales por medio de los cuales se sancionó a la Unión Temporal contratista y, a título de restablecimiento del derecho solicitaron la devolución de las sumas pagadas a la contratante. 25.- El 20 de agosto de 2003, la EAAB interpuso demanda de reconvención en ejercicio de la acción contractual en contra de la totalidad de las sociedades integrantes de la Unión Temporal contratista, esto es, Fesa S.A., Servilla S.A., Isatec Contractors Ltda., Soinco Proyectos Ltda. y Data Tools Ltda., para que se declarara el incumplimiento del contrato de prestación de servicios No. 1-05-5000- 455-2000 y, en consecuencia, se condenara a la Unión Temporal al pago de la cláusula penal. 26.- Adicionalmente, la Sala encuentra que la vinculación al trámite de Isatec Contractors Ltda. entre los destinatarios de la demanda de reconvención -a través de la designación de un curador ad-litem-, aun cuando no hubiera actuado como demandante, resultaba imperiosa como litisconsorte necesario de la parte reconvenida, si se tiene en cuenta que la pretensión de la demandante era que se declarara el incumplimiento del contrato por cuyas obligaciones se hicieron solidariamente responsables todos los integrantes de la Unión Temporal, entre los cuales estaba la referida sociedad. 27.- El curador ad litem que fue designado por el Tribunal para que representara a Isatec Contractors Ltda. no se posesionó y pese a ello la Sala advierte que dicha omisión no configuraría una vulneración al debido proceso comoquiera que sus intereses no se verían afectados en tanto no habrá una sentencia condenatoria.

G.- Los cargos formulados contra los actos administrativos contractuales en la demanda principal i) La competencia para expedir la Resolución 288 del 2 de abril de 2001 mediante la cual se resolvió el recurso de reposición contra la imposición de una de las multas 28.- La Resolución No. 0014 del 12 de enero de 2001, mediante la cual se impuso multa al contratista por el valor de $162.769.299,25 con ocasión de los incumplimientos de las obligaciones suscritas en el contrato, fue expedida por la Gerente General de la EAAB.

El contratista interpuso recurso de reposición que fue resuelto por los gerentes comerciales, de operaciones y financiero, mediante Resolución No. 0288 del 2 de abril de 2001. 29.- La competencia para adoptar la decisión que resolvió en el recurso se fundamentó en el artículo primero de la Resolución No. 0048 de 2001 proferida por la Gerencia General de la Empresa contratante, así: <<Primero: Delegar en el Secretario General y en los Gerentes de Operación, Administrativo, Técnico, Comercial, Planeamiento Y Financiero la representación legal de la Empresa en todos los asuntos relacionados con las actividades propias de cada área.

Parágrafo primero: la delegación prevista en el inciso primero de este artículo comprende la realización de todas aquellas actividades que impliquen el ejercicio de representación legal, tales como la ordenación del gasto y del pago, la adjudicación y suscripción de contratos, la expedición y firma de actos administrativos y los demás actos en virtud de los cuales se contraigan obligaciones[4]>>.

(Subraya y destacado fuera de texto) 30.- Así las cosas, está acreditado que quienes suscribieron la Resolución 288 del 2 de abril de 2001 sí tenían competencia para resolver el recurso de reposición que el contratista presentó contra la Resolución No. 0014 del 12 de enero de 2001. 31.- La Sala tampoco encuentra fundado el argumento según el cual se trataba de facultades indelegables, punto sobre el cual los recurrentes se limitaron a afirmarlo sin ofrecer ninguna consideración para respaldar su dicho.

En contraste de ello, se advierte que los artículos 209 y 211 de la Constitución Política, artículo 9 de la Ley 489 de 1998 y artículo 12 de la Ley 80 de 1993 respaldan suficientemente la delegación efectuada. ii) Vulneración al debido proceso 32.- En el recurso de apelación, los miembros de la Unión Temporal insistieron en la vulneración del debido proceso con la expedición de las resoluciones que impusieron las multas.

Sobre el particular, adujeron que (i) el Tribunal no tuvo en cuenta las respuestas que brindó a los requerimientos realizados por la EAAB; (ii) no consideró el contenido del acta de constitución de la Unión Temporal que habría permitido atribuir por separado la responsabilidad por el supuesto incumplimiento a los integrantes de la misma en los términos del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 y, (iii) en todo caso, no se probó incumplimiento alguno del contratista en el curso del procedimiento administrativo.

La respuesta a los requerimientos de la empresa contratante 33.- Con base en las pruebas documentales obrantes en el expediente, la Sala observa que de los 15 requerimientos efectuados por parte del interventor del contrato y los funcionarios encargados por la EAAB, el contratista no los respondió todos y, en los que sí contestó, se ocupó de señalar las razones por las cuales estaba incumpliendo sus obligaciones.

Así, por ejemplo, en el oficio 8800-2001-1249C, cuenta interna No. 00275404, informó que: “los costos de consumo registrado entre la vigencia 200060 y 200120, no deben ser asumidos por el contrato suscrito por GRIFO, ya que esto no se debió a un error imputable al contratista, sino a la actualización de la dirección de la nueva localización de la nueva cajilla del predio (…) al Hospital San Carlos se le reubicó el medidor” (Fls. 22- 23, c. 6). 34.- Así mismo, en las respuestas a los memorandos 8800-2002-1203 y 8800- 2002-2345C, mediante los cuales señaló “que sí se realizó actividades necesarias para determinar el consumo, pero el predio estaba desocupado y por tanto se encontraba en estado de punto no facturable” y “que no eran responsables de la no facturación de los consumos del Hospital San Carlos, pues hace 14 años existía una dirección errada del medidor y por tanto era imposible facturar el servicio”. 35.- Lo anterior indica que las multas impuestas por la EAAB estuvieron precedidas no solo de requerimientos constantes al contratista, sino que los mismos pudieron ser discutidos y controvertidos por la Unión Temporal, más aún cuando existieron 19 reuniones de comité de contrato GRIFO que se realizaron desde el 24 de octubre de 2000 al 24 de agosto de 2001, en las cuales se reunían los interventores general, financiero, comercial y operativo, así como la gerente de la Unión temporal y se discutían los inconvenientes, incumplimientos y compromisos relacionadas con el objeto contractual. 36.- Por otra parte, la Unión Temporal manifestó que echa de menos el análisis de las respuestas que ofreció frente a los requerimientos de la EAAB y descarta que hubieran sido tenidas en cuenta antes de imponer las sanciones.

Al respecto, la Sala encuentra que la oportunidad para referirse a las explicaciones ofrecidas por el contratista era precisamente en los actos administrativos que impusieron las sanciones, en los que la EAAB estudió y calificó los incumplimientos y encontró infundadas dichas justificaciones. 37.- En efecto, en la Resolución 288 del 2 de abril de 2001 la EAAB realizó un análisis de las explicaciones del contratista respecto de los requerimientos y concluyó que no desvirtuaban o justificaban los incumplimientos que se le imputaban. 38.- Así, el contratista reconoció que existió un retraso en el calendario de facturación y lo atribuyó a que se vio obligado a efectuar lecturas en días festivos, problemas con los terminales portátiles, así como al hecho de no haber recibido manuales de operación de dichas terminales por parte de la entidad contratante.

Sobre el particular, la EAAB dijo haber tomado en consideración tales explicaciones al punto de acceder a modificar el calendario y, a pesar de ello, el incumplimiento persistió, lo cual entonces atribuyó a que la Unión Temporal no contaba con el personal suficiente para ejecutar sus funciones y, tampoco realizó actividades para optimizar las actividades contratadas. 39.- En la misma resolución, la EAAB también estableció que el cumplimiento tardío de las obligaciones de reportar información de trabajos de impresión de facturas no estuvo asociado con una supuesta omisión en la entrega de información de su parte, como lo adujo el contratista, sino con su propia omisión de realizar reportes de reparto, suspensión y reconexión. 40.- En el mismo sentido, la Resolución 1088 del 8 de noviembre de 2001 tomó nota de que la Unión Temporal manifestó su inconformidad con los términos del contrato y la supuesta falta de claridad en las reuniones de comité que le habrían impedido el cumplimiento efectivo de sus actividades.

En respuesta a ello, arguyó que tales inconformidades, nunca antes expresadas, no explicaban la inejecución o ejecución tardía de las obligaciones del contratista. 41.- Adicionalmente, la Unión Temporal alegó el incumplimiento de la EAAB en informar los criterios de unificación normativa frente a los parámetros de levantamiento en terreno, punto sobre el cual el acto administrativo acusado aclaró que esa obligación no le correspondía a la entidad contratante, pues en el pliego de condiciones se estipuló que era el contratista quien debía conocer la reglamentación sobre la materia. 42.- En estas condiciones, la Sala encuentra que se agotó un procedimiento que garantizó los derechos de contradicción y debido proceso a la Unión Temporal, que tuvo oportunidad de explicar las razones y justificaciones de los incumplimientos que le fueron atribuidos.

Así mismo, se observa que la EAAB hizo un análisis de tales explicaciones y justificó las conclusiones que habían surgido de las reuniones de comité y de los requerimientos, en los que se que daba cuenta del incumplimiento de las obligaciones del contratista. El no señalamiento del miembro de la Unión Temporal al que se le imponía cada multa de acuerdo con su participación en el ejercicio del contrato, conforme con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 según el cual “las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal” 43.- Si bien es cierto que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 le imponía a la entidad contratante la carga de indicar en qué proporción debían cada uno de los integrantes de la Unión Temporal responder por el pago de la multa, ello solo podía hacerse si en el documento de constitución de la Unión Temporal estaba establecida tal participación, lo cual no ocurrió en el presente caso. 44.- En efecto, en la distribución de funciones que establece el documento de constitución de la Unión Temporal, se observa en la cláusula tercera de la misma que: i) la empresa Data Tools Ltda. se encarga del soporte técnico, red de cómputo y telecomunicaciones, ii) Isatec Contractors Ltda. se comprometió con las labores operativas y técnicas de taponamiento, revisiones internas y externas, corte y reconexión, iii) Soinco Proyectos Ltda. se comprometió con las mismas funciones de la empresa antes aludida, iv) Fesa S.A. tenía por funciones la impresión de facturas y suministro de la proforma respectiva y v) Servilla S.A. se encargaba de la distribución de facturas, documentos a especificaciones técnicas. 45.- A juicio de la Sala, debe acogerse la consideración expresada sobre este punto por el Tribunal, pues la distribución del trabajo que surge del documento de constitución de la Unión Temporal está hecha en términos tan generales que ciertamente no era posible identificar el grado de responsabilidad en el incumplimiento contractual de cada una de las sociedades que la conforman. 46.- Así las cosas, bien podía ocurrir que la responsabilidad por las multas se entendiera derivada de una actuación u omisión conjunta de los integrantes de la Unión Temporal, lo que imposibilitaba indicar en qué proporción debían responder por las sanciones.

La alegada falta de proporcionalidad de las sanciones impuestas 47.- Ahora bien, en lo atinente a la proporcionalidad de la multa, encuentra la Sala que ella fue impuesta por la contratante con observancia de los principios de razonabilidad, racionalidad y equidad que rigen su ejercicio, toda vez que la cuantificación de la multa obedeció a la cantidad de obligaciones incumplidas, la importancia del incumplimiento para la ejecución del contrato y, estuvo dentro del porcentaje pactado en el contrato, es decir, no más del 10% del valor del negocio jurídico. iii) Falsa motivación 48.- La Resolución No. 0014 del 12 de enero de 2001 impuso una multa por valor de ciento sesenta y dos millones setecientos sesenta y nueve mil doscientos noventa y nueve pesos con 25/100 ($162.769.299.25), con ocasión del incumplimiento por parte de la Unión Temporal contratista en cuanto i) no presentó informe de depuración y actualización de la base de datos de los clientes, ii) incumplió con el calendario de facturación establecido en el contrato, iii) al 22 de diciembre de 2000 no reportó a la contratante sobre los predios cuyos equipos de medida se encontraban afectados, no visibles, o con diferencias de lecturas, iv) no reportó informe de medidores, la constancia de facturas entregadas y la individual de cada factura con fecha y hora de recibido y, v) no remitió información validada sobre las suspensiones no efectivas. 49.- Por otra parte, la Resolución No. 750 del 16 de agosto de 2001 impuso la multa en razón de los siguientes incumplimientos: i) retraso en el reporte de ciclos para la actualización de los parámetros de acuerdo al calendario de facturación, ii) no reporte de anomalía “tipo punto de consumo”, iii) deficiente calidad de la información reportada, iv) retardo en la entrega de información para solución de reclamos presentados por los usuarios, no uso de uniforme y dotación completo, vi) no ejecución de revisiones solicitadas por los usuarios. 50.- Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, es necesario que el demandante afirme y demuestre que los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o que omitió considerar hechos que sí estaban demostrados y que de haberlo hecho habrían conducido a una decisión diferente. 51.- En este caso, las empresas demandantes afirmaron que los incumplimientos que fueron objeto de la imposición de las multas sucedieron como consecuencia de incumplimientos por parte de la entidad contratante –excepción de contrato no cumplido-Sin embargo, en el escrito de apelación se limitaron a exponer dicha afirmación, sin exponer su sustentación, y sin mencionar ninguna prueba que la respaldara, lo que no permite a la Sala abordar su estudio. 52.- En todo caso, revisado el expediente tampoco se evidencian pruebas que acrediten que el incumplimiento por parte de la Unión Temporal se derivaba de los incumplimientos de la entidad contratante.

En contraste, se observa que la EAAB analizó las respuestas de los requerimientos, expuso los motivos de las sanciones impuestas y concluyó que “las presuntas omisiones de la empresa a las que hace referencia la contratista o no tienen relación con las obligaciones incumplidas y objeto de sanción, o no constituyen un factor determinante del incumplimiento, o por último, no hacen parte de las tareas que debía cumplir la Empresa durante el desarrollo del contrato”, 53.- Así las cosas, es claro que la carga de la prueba sobre el contrato no cumplido como justificación de sus incumplimientos estaba a cargo las demandantes a quienes les correspondía desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados y, dado que no se cumplió con tal carga, la Sala advierte que se despachará desfavorablemente las pretensiones de la Unión Temporal. 54.- Adicionalmente, la Sala encontró probado que existieron (i) 15 requerimientos motivados por las alertas que hizo el interventor del contrato sobre los incumplimientos de la Unión Temporal frente a actualización de parámetros, calidad de la transcripción de la revisión de los reclamos por parte de los usuarios, inconsistencias en las revisiones de cuentas, en especial de la cuenta interna 1045499 y la calidad de información consignada en los boletines de las revisiones internas.

Así mismo, los incumplimientos aparecen evidenciados en (ii) 19 reuniones de seguimiento relacionadas con los requerimientos y compromisos por parte de la Unión Temporal, y (iii) dos informes de interventoría que advirtieron sobre la desatención de la Unión Temporal de sus obligaciones. Dichos informes primero, citaron la obligación pactada y luego describieron en qué sentido la Unión Temporal había incumplido.

Como ejemplo se transcriben algunas de las obligaciones incumplidas: - Frente a la obligación de “depurar y actualizar permanentemente la información de los parámetros de la base de datos de clientes y garantizar la calidad de la misma”, el interventor sostuvo que al 22 de diciembre de 2000 el contratista no había presentado ningún informe al respecto. - Respecto a que “el contratista deberá cumplir el calendario de facturación establecido por la empresa durante el periodo de la ejecución del contrato”, el interventor presentó una tabla que evidenciaba la fecha en la cual se debía hacer la facturación, en qué fecha efectivamente se entregó y un estimativo de las sanciones por incumplimiento del calendario imputables al contratista. - En cuanto “El contratista deberá reportar a la Empresa la información sobre los trabajos ejecutados”, el interventor señaló que los informes presentados por el contratista fueron inoportunos. - “El contratista deberá reportar a la empresa los predios cuyo consumo se determine por promedio sin lectura”, “información de medidores de todos los ciclos para cada vigencia, suspensiones no efectivas”, entre otras y que, el interventor sostuvo que frente a las mismas a la fecha del 22 de diciembre de 2000 el contratista no había presentado ningún informe. 55.- En los informes de interventoría también se concluyó que los incumplimientos de las obligaciones por parte de la Unión Temporal se generaban graves consecuencias para la EAAB y, para determinar la cuantía de la multa, se señalaron los siguientes criterios: (i) deterioro de la imagen de la empresa con ocasión de los errores de facturación por la falta de información en las bases de datos que le correspondía entregar a la contratista;

(ii) aumento considerable de reclamos, debido a la no entrega oportuna de la factura por incumplimiento en el calendario de facturación; (iii) traumatismo por la calidad de la impresión de las facturas; (iv) traumatismo en todo el proceso de facturación y (v) plan de aseguramiento de calidad. 56.- En contra de lo expuesto por las empresas demandantes, lo que se evidencia en las resoluciones demandadas es que la EAAB. sí cumplió su obligación legal de motivarlas, pues en ellas se tuvieron en cuenta los requerimientos y los informes de interventoría que evidenciaban los incumplimientos constantes y la ausencia de correctivos suficientes que pudieran superarlos.

Demanda de reconvención 57.- No le asiste razón a la Unión Temporal respecto a la caducidad de la demanda de reconvención, comoquiera que se interpuso dentro del término establecido en el artículo 136.10 del Decreto 01 de 1984, conforme con el cual, “en las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así… c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta”. 58.- El acta de liquidación bilateral del contrato se firmó el 15 de enero de 2003 y la demanda de reconvención se presentó el 20 de agosto de 2003, es decir, dentro del término de los dos años de que trata la norma antes transcrita.

Además, también se interpuso en el término de fijación en lista que impone el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo. i) Salvedades a la liquidación del contrato 59.- La EAAB pretende que se declare el incumplimiento contractual por parte de los integrantes de la Unión Temporal y, como consecuencia se haga efectiva la cláusula penal.

Para el efecto, en el recurso de apelación la empresa contratante manifestó que el Tribunal no tuvo en cuenta la salvedad que expresamente indicó en el acta de liquidación del contrato y, por tal razón, se le negaron sus pretensiones. 60.- En el acta de liquidación bilateral del contrato de prestación de servicios No 1-05-5000-455-2000 la contratante dejó la siguiente salvedad: <<La E.A.A.B. se reserva el derecho a reclamar directa o judicialmente los valores de los perjuicios que a su juicio fueron causados por responsabilidad del contratista referente a los conceptos y valores irrecuperables reclamados por la E.A.A.B. –ESP imputados a GRIFO UT o los que resulten de la liquidación pertinente>>. 61.- La anterior manifestación no puede considerarse como una salvedad a la liquidación bilateral que le permita a la entidad que la suscribió formular jurisdiccionalmente las reclamaciones que no quedaron comprendidas en ella.

Mediante este acuerdo de voluntades las partes determinan de manera definitiva <<quien le debe a quien y cuanto>> y el mismo tiene el efecto de proscribir controversias futuras que surjan del contrato; como todo acuerdo dirigido a disolver directamente un conflicto, el mismo tiene efectos de cosa juzgada. La ley permite que ese efecto no opere respecto de las salvedades que las partes dejen en este acuerdo, lo que implica determinar cuál es reclamo sobre el cual no hubo acuerdo y sobre el cual la parte correspondiente se reserva el derecho de demandar.

No es necesario incluir en el texto de la liquidación los hechos y las pretensiones de la demanda judicial que la parte se reserva el derecho de formular, pero sí es indispensable indicar cuáles son las reclamaciones que no fueron transigidas en la liquidación. Una manifestación como la transcrita no cumple con este mínimo requisito, pues de su texto se deduce que la parte se reserva el derecho a reclamar en el futuro, por cualquier causa. 62.- En consecuencia, se confirmará la decisión del a quo, comoquiera que el contrato se liquidó de manera bilateral, sin salvedades de la empresa contratante, lo que no le permitía a dicha entidad formular la demanda de reconvención. Sobre la condena en costas 63.- La Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo requeridos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, del dos (2) junio de dos mil once (2011), por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin costas por no aparecer causadas.

TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Folios 6 al 48 Cuaderno Principal. [2] Folios 90-103 Cuaderno Principal [3] En demanda de reconvención la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. solicitó el emplazamiento de la sociedad Isatec Contractors y el Tribunal mediante auto del 16 de septiembre de 2004, designó curador ad litem para que representara a dicha sociedad.

Sin embargo, el curador designado nunca se posesionó [4] Folios. 41-44, Cuaderno 9)