ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO [L]a Sala encuentra que la cláusula penal efectivamente está pactada en el contrato y el incumplimiento que se le atribuye a la contratista está suficientemente acreditado en el proceso.

En consecuencia, resulta procedente atender la pretensión del recurrente para que se haga efectiva. […] Así las cosas, la pretendida declaratoria judicial del incumplimiento contractual conserva su objeto en este caso, a fin de establecer la procedencia de la pretensión dirigida a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, en la medida en que no fue impuesta en el acto administrativo que declaró la caducidad. […] [E]l artículo 87 del Código Contencioso Administrativo respalda la solicitud hecha por la entidad contratante al juez para que declare el incumplimiento del contrato, no como una ratificación judicial de lo que ya dispuso a través del ejercicio de las facultades exorbitantes que le otorga la ley al declarar la caducidad, ni para poner en ciernes la presunción de legalidad o ejecutoriedad de su propia decisión, sino para obtener la condena por la cláusula penal pecuniaria. […] En estas condiciones, la Sala procederá a revocar parcialmente el fallo de primera instancia para, en su lugar, declarar el incumplimiento del contrato por parte de la contratista y condenarla al pago del valor debidamente actualizado la cláusula penal pecuniaria.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO [A]dvierte la Sala que si bien la declaratoria de caducidad del contrato aplicada por la entidad contratante comportó una calificación sobre el incumplimiento del contratista, en ella no se dispuso nada sobre la imposición de la cláusula penal, lo cual a su vez explica que el departamento hubiera acudido al juez del contrato en busca de la imposición de la misma con fundamento en el artículo 87 del C.C.A. Con todo, la Sala estima que la posibilidad de obtener que por vía judicial se haga efectiva la cláusula penal pecuniaria depende en todo caso de que se corrobore que la mencionada cláusula haya sido pactada y de que aparezcan probadas en el proceso las razones de incumplimiento del contrato, evaluación que no implica el juzgamiento del acto administrativo que declaró la caducidad, cuya legalidad no es materia de examen en el presente trámite.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la obligatoriedad de adelantar el proceso sancionatorio previo a la declaratoria de la caducidad del contrato, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, rad. 16367, C. P. Enrique Gil Botero. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL Para la Sala, lo que se observa es que el proponente desplegó una conducta estratégica para asegurar, primero, la adjudicación del contrato y, después, propiciar convenientemente los cambios que le permitieran la ejecución del mismo.

En efecto, el proponente no estuvo en la capacidad de ofrecer la alternativa idónea del equipo exigido de acuerdo con su experiencia y conocimiento -mientras que sus competidores en la licitación sí lo hicieron-, y apostó por oponer luego de la adjudicación y firma del contrato todas las razones que conocía de antemano y que justificarían la aceptación de su “propuesta alternativa”, la cual no había sido siquiera objeto de evaluación al examinar su oferta, todo ello para obtener de esa forma la autorización del cambio de equipo.

Este comportamiento derivó en el incumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista y no puede ser excusado, como lo alegó en la contestación de la demanda, en que la entidad contratante se hubiere negado a la autorización del cambio del equipo o en que se hubieren dilatado las autorizaciones de la autoridad marítima DIMAR para la ejecución de las obras.

A juicio de la Sala, el hecho de que el contratista, luego de haber recibido el anticipo [ ], hubiera anunciado la iniciación de la ejecución del contrato [ ], sin haber obtenido una autorización del cambio del equipo, no pasaba de ser la declaración de una expectativa infundada; y en cuanto a la autorización de la autoridad marítima, se observa que la DIMAR la otorgó [ ], circunstancia que entonces, a lo sumo, podría entenderse como la causa de un retraso en el inicio de la ejecución de las obras [ ] y no de la inejecución absoluta del contrato. [ ] A juicio de la Sala, haber accedido a autorizar el cambio del equipo, incluso por uno idóneo para la realización del objeto contractual, habría desconocido los principios de igualdad del proceso de contratación e inobservado la regla del pliego que hacía responsable exclusivo al proponente por la escogencia indebida de la draga a utilizar.

No pasa por alto la Sala que si para la realización del dragado los proponentes se sometían a la información que entregaba la entidad contratante sobre las especificaciones de la labor a realizar y el pliego autorizaba la escogencia de dos alternativas de equipo, las dos deberían ser idóneas para cumplir con el objeto contractual. Con todo, en la medida en que una de las alternativas en realidad no lo era, pues el dragado no podía realizarse con draga de succión -Alternativa II-, esto que pudiera considerarse un vicio del pliego de condiciones no se puede ventilar en el presente trámite, pues el mismo no tiene por propósito examinar la legalidad del pliego, sino el alegado incumplimiento del contrato en los términos en que fue pactado, el cual, como se ha visto, está probado dentro del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias entre el incumplimiento del contrato y el rompimiento del equilibrio económico del contrato, ver: sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, 27 de marzo de 2014, rad. 29214, C. P. Mauricio Fajardo Gómez. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / GARANTÍAS CONTRACTUALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRESTACIÓN EFICIENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS [D]e los plenos efectos que comporta la declaratoria de caducidad y particularmente del cumplimiento de su fin primordial, cual es que la administración conjure el grave incumplimiento en que incurrió el contratista y garantice el cumplimiento del objeto contractual y, en últimas, la prestación regular, continua y eficiente de los servicios públicos, sin que deba esperar una declaratoria judicial.

DEVOLUCIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / ENTREGA DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / SUSTRACCIÓN DE MATERIA POR CONSUMACIÓN DEL OBJETO DE LA NORMA [O]bserva la Sala que en la demanda se planteó una pretensión de devolución del anticipo, que resultó satisfecha por el demandando en el curso del proceso luego de hacer varias precisiones, explicadas en los antecedentes de esta sentencia. En consecuencia, allí sí carece de objeto un pronunciamiento sobre el particular y, por lo tanto se confirmará la decisión del Tribunal sobre este punto.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., tres (3) de abril dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-31-000-2001-19401-01(39330) Actor: DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR Demandado: BOSKALIS WESTMINSTER DREDGING B.V. Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Declaratoria judicial de incumplimiento del contrato con posterioridad a la declaratoria de caducidad del mismo.

Efectividad de la cláusula penal. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 11 de junio de 2009 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y se negaron las pretensiones formuladas en la demanda La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora por cuanto la cuantía del asunto alcanza la exigida en vigencia del Decreto Ley 597 de 1988 para que esta Corporación conozca en segunda instancia. La cuantía exigida para que la acción contractual tuviera vocación de doble instancia en el año en que se presentó la demanda -2001- era de $26.390.000 y en este caso el monto de la pretensión mayor correspondía a $841.723.440 pesos.

I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 7 de diciembre de 2001, el Departamento de Bolívar presentó demanda contractual[1] contra la compañía Boskalis Westminster Dredging B.V. cuyas pretensiones fueron: «1.- Reconózcase el incumplimiento, por parte de la compañía BOSKALIS WESTMINSTER DREGING B.V. (sic) en el contrato de Obra Pública No. SI-C- 017-2000, de fecha 9 de junio de 2000, celebrado entre el Departamento de Bolívar y la firma BOSKALIS WESTMINSTER DREDGING B.V. para el Dragado a 14 Metros de Profundidad del Canal de Acceso al Puerto de Cartagena, por valor de MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($1.683.446.880,oo) M/CTE. 2.- Condénese a la Compañía BOSKALIS WESTMINSTER DREGING B.V. (sic), parte contratante responsable, a RESTITUIR a mi poderdante, el DEPARTAMENTO DEL BOLIVAR, la suma entregada a él por concepto de anticipo, que correspondió el (sic) 50% del valor total del contrato, esto es la suma de OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS ($841.723.440,oo) M/Cte., más el valor de la indemnización de los perjuicios que se llegaren a probar en el proceso, o en su defecto en forma genérica. 3.- Condénese a la Compañía BOSKALIS WESTMINSTER DREGING B.V. (sic), al pago de la sanción penal pecuniaria del 15% sobre el valor del contrato, prevista en la cláusula DÉCIMO SEXTA del mismo. 4.- Condénese a la Compañía BOSKALIS WESTMINSTER DREGING B.V. (sic), por los intereses legales moratorios y sobre la anterior suma de dinero, que se causen desde la presentación de esta demanda hasta que se realice el pago total de la obligación perseguida. 5.- Condénese a la Compañía BOSKALIS WESTMINSTER DREGING B.V. (sic), por los gastos del proceso, como lo son agencias en derecho, papelería, desplazamientos, notificaciones, póliza, etc. 6.- Condénese a la Compañía BOSKALIS WESTMINSTER DREGING B.V. (sic), por el valor de la INDEXACIÓN sobre la anterior suma de dinero desde el momento en que se hizo exigible la obligación”. 2.- La actora fundamentó sus pretensiones en las afirmaciones que se resumen a continuación: 2.1.- El 9 de noviembre de 1999, el departamento de Bolívar abrió la licitación pública No. SI-C-001-99, cuyo objeto era el “DRAGADO A 14 METROS DE PROFUNDIDAD DEL CANAL DE ACCESO AL PUERTO DE CARTAGENA”.

En el proceso licitatorio participaron cuatro proponentes además de la sociedad demandada. El resultado del estudio jurídico de la evaluación de las propuestas determinó que ninguna de ellas se ajustaba a los criterios de selección objetiva señalados en el pliego de condiciones, razón por la cual el proceso se declaró desierto. 2.2.- El 10 de marzo de 2000 se dio apertura a un nuevo proceso licitatorio No. SI-C-001-2000 cuyo objeto era el mismo del anterior.

En esta oportunidad participaron dos empresas y la demandada BOSKALIS WESTMINSTER DREDGING B.V, la cual fue adjudicataria del contrato mediante resolución No. 746 del 17 de mayo de 2000. 2.3.- Las exigencias del pliego de condiciones de las dos licitaciones en las cuales participó la firma BOSKALIS WESTMINSTER DREDGING B.V. fueron idénticas.

En la primera, la demandada fue descalificada por presentar un equipo no ajustado al pliego y, en la segunda, alcanzó el mayor puntaje para ser adjudicataria del contrato, luego de presentar como único equipo idóneo “una draga de succión”. 2.4.- El contrato fue firmado por las partes el 9 de junio de 2000 y legalizado por el contratista el 6 de octubre del mismo año, fecha de aprobación de la garantía única.

En la cláusula primera del contrato se dispuso: “EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, las obras de DRAGADO A 14 METROS DE PROFUNDIDAD DEL CANAL DE ACCESO AL PUERTO DE CARTAGENA, de acuerdo con los planos, especificaciones técnicas, cantidades de obras y demás condiciones que son parte integrante del presente contrato, de acuerdo con la propuesta presentada por el contratista y el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. SI-C- 001-2000.” 2.5.- El plazo de ejecución del contrato se pactó por dos (2) meses contados a partir de la fecha del acta de iniciación y el contratista se obligó a iniciar la ejecución a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes al giro del anticipo, acordado por un valor de $841.723.440 -equivalente al 50% del valor del contrato-.

El contratista recibió el anticipo el 20 de octubre de 2000 según comprobante de egreso No. 61624, sin que, para la fecha de la presentación de la demanda, hubiera iniciado la obra. 2.6.- Después de haber suscrito el contrato, el 22 de junio de 2000 el contratista solicitó autorización para el cambio del equipo de draga de succión a uno de corte, aduciendo la presencia de roca coralina, propuesta de modificación que no fue autorizada por el departamento. 2.7.- Como no se había iniciado la ejecución del contrato, se sugirió la terminación de común acuerdo, pero el contratista no mostró voluntad para llegar a un arreglo “por cuanto su postura fue extrema al exigir el pago de supuestos costos en los cuales incurrió, por valor de $494.916.426.oo”. 2.8.- El 11 de abril de 2001, mediante Resolución No. 696 se declaró la caducidad del contrato y mediante Resoluciones Nos. 1680 del 9 de julio y 1736 del 16 de julio de 2001, se resolvieron los recursos de reposición interpuestos por el contratista y por la Compañía Seguros del Estado S.A., confirmando la decisión. 3.- Inicialmente la demanda fue inadmitida porque el Tribunal Administrativo de Bolívar no encontró una estimación razonada de la cuantía y por ausencia de prueba sobre la existencia y representación legal de la demandada (fl. 22 C.P.) Estos aspectos fueron subsanados mediante escrito presentado el 5 de abril de 2002 (fls. 23-24 C.P.) 3.1.- En esta oportunidad la entidad demandante informó que el 13 de diciembre de 2001, con posterioridad a la presentación de la demanda, la demandada reintegró el anticipo por valor de $825.090.985 de pesos.

B.- Posición de la parte demandada 4.- La contratista demandada se opuso a las pretensiones y alegó haber dado cumplimiento al contrato[2]. 4.1.- En lo relacionado con el inicio de la obra, sostuvo que la Gobernación no había obtenido los permisos correspondientes ante la DIMAR, razón por la cual no pudo iniciar las obras el 7 de noviembre de 2000, fecha en la que planeó hacerlo luego de haber recibido el anticipo el 20 de octubre de 2000.

Señaló también que la entidad estatal adjudicó la licitación sin tener certeza de la naturaleza del suelo a dragar y que, realizado el estudio respectivo, la demandada le comunicó a la demandante que el dragado no se haría con draga de succión sino de corte, por la presencia de roca coralina, propuesta de modificación que no fue autorizada por el departamento de Bolívar, a pesar del concepto favorable del interventor. 4.2.- En cuanto al anticipo, afirmó haber restituido al departamento la suma que recibió por ese concepto y aclaró que el monto ascendía a $825.090.985 pesos, el cual fue el efectivamente girado por el departamento como consta “en el comprobante de egreso No. 61624 y el cheque de gerencia No. 61624.”.

En estas condiciones, afirmó que “no es verdad” que el anticipo correspondiera a la suma $841.723.440 pesos. 4.3.- Respecto de los intereses sobre el anticipo, dijo haber pagado el 17 de abril de 2002 la suma de $34.653.821,37 pesos y, posteriormente, la suma de $71.561.653,88 por concepto de “indexación y la diferencia de intereses moratorios pendientes” que fueron estimados por la Gobernación en el acta adicional de la liquidación unilateral del contrato. 4.4.- En consecuencia, advirtió que no hubo incumplimiento por su parte y que por lo tanto no podía ser condenada al pago de la cláusula penal pecuniaria, como tampoco al pago de los gastos y costas del proceso. 4.5.- En relación con la caducidad del contrato, sostuvo que cuando las partes estaban en la etapa de liquidación contractual de común acuerdo, la Gobernación declaró dicha caducidad y además la inhabilitó para celebrar contratos con el Estado por cinco (5) años, causándole daños y perjuicios. 4.6.- Propuso como excepciones las que denominó “inexistencia de la obligación por devolución total del anticipo”, “la demanda comprende hechos no contemplados en las actas de liquidación final del contrato”, “excepción de cumplimiento del contrato”, y “excepción de formular reclamos no comprendidos en el acta de liquidación” C.- Sentencia de primera instancia 5.- El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 11 de junio de 2009 declaró no probadas las excepciones presentadas por la demandada y negó las pretensiones de la demanda[3]. 6.- En lo referente al incumplimiento contractual de Boskalis Westminster Dredging B.V., expuso que no puede pretenderse nuevamente su declaratoria porque existe un acto administrativo en el que la misma demandante declaró la caducidad del contrato por esa causa. 7.- Respecto del anticipo encontró acreditado en el plenario la devolución integral por parte del contratista. 8.- El Tribunal concluyó, entonces, que el departamento de Bolívar carecía de objeto para demandar.

D. El recurso de apelación 9.- La entidad demandante, inconforme con la decisión del Tribunal, presentó recurso de apelación para que se revocara y, en su lugar, se reconocieran las pretensiones solicitadas[4]. Sostuvo que la decisión se adoptó sin valoración probatoria y que la Resolución No. 696 de 2001, por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato, se analizó de manera equivocada. 10.- A su juicio, en la primera instancia el Tribunal confundió los términos de caducidad e incumplimiento “pues aunque la caducidad contractual se presente por la ocurrencia de alguno de los hechos generadores del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, en últimas son conceptos diferentes” (…) “A contrario sensu la declaratoria de incumplimiento del objeto contratado, si bien en ciertas ocasiones puede ser considerado como hecho constitutivo de caducidad del contrato estatal, el pronunciamiento, o mejor la declaratoria de incumplimiento le corresponde al juez contencioso.

Es de esta forma en que el art. 87 del C.C.A., establece que cualquiera de las partes del contrato estatal puede acceder ante la justicia contenciosa con el fin de que se declare el incumplimiento del contrato.” II.- CONSIDERACIONES 11.- La Sala revocará el fallo de primera instancia por no compartir el argumento esgrimido por el Tribunal, conforme con el cual la demanda carece de objeto.

Lo anterior, comoquiera que subsistía la necesidad de que el a quo decidiera sobre la pretensión orientada a que se hiciera efectiva la cláusula penal por razón del alegado incumplimiento del contratista, aun cuando se hubiera declarado previamente la caducidad del contrato. 12.- Sobre el particular se observa que el apelante insistió en dicha pretensión en el recurso, pues solicitó revocar la sentencia de primera instancia y condenar a la contratista “en el sentido establecido en las pretensiones de la demanda”, con lo cual satisfizo su carga en los términos de los artículos 350 y 357 del CPC. 13.- Así las cosas, advierte la Sala que si bien la declaratoria de caducidad del contrato aplicada por la entidad contratante comportó una calificación sobre el incumplimiento del contratista, en ella no se dispuso nada sobre la imposición de la cláusula penal, lo cual a su vez explica que el departamento hubiera acudido al juez del contrato en busca de la imposición de la misma con fundamento en el artículo 87 del C.C.A. 14.- Con todo, la Sala estima que la posibilidad de obtener que por vía judicial se haga efectiva la cláusula penal pecuniaria depende en todo caso de que se corrobore que la mencionada cláusula haya sido pactada y de que aparezcan probadas en el proceso las razones de incumplimiento del contrato, evaluación que no implica el juzgamiento del acto administrativo que declaró la caducidad, cuya legalidad no es materia de examen en el presente trámite. 15.- Sobre el punto, la Sala encuentra que la cláusula penal efectivamente está pactada en el contrato[5] y el incumplimiento que se le atribuye a la contratista está suficientemente acreditado en el proceso.

En consecuencia, resulta procedente atender la pretensión del recurrente para que se haga efectiva. El incumplimiento atribuido a la contratista 16.- La entidad contratante afirmó que la contratista había incumplido sus obligaciones por haberse negado a dar inicio a la ejecución del objeto contractual en el plazo convenido, tras haber alegado la necesidad de cambiar el equipo de dragado ofrecido por advertir que aquél con el que se le había aceptado su propuesta no resultaría idóneo dadas las características del suelo marino a dragar. 17.- Sobre este particular, el pliego de condiciones en su capítulo sexto dispuso lo siguiente en relación con el equipo a ser utilizado: <<6.

Especificaciones Técnicas El contratista se obliga a responder por el cumplimiento del objeto del contrato siguiendo las siguientes ESPECIFICACIONES TÉCNICAS, relacionadas con el alcance y condiciones para la ejecución de la obra que realiza y que serán controladas por la INTERVENTORIA Y SUPERVICIÓN AMBIENTAL contratada para el efecto y supervisadas por el Ministerio de transporte. 6.1 EQUIPO La utilización del equipo mínimo exigido podrá proponerse bajo las siguientes alternativas: DRAGA – Alternativa I: Una draga cortadora con potencia mínima de 600h.p. de la cortadora, alcance de la escala mayor o igual a 16.00 metros (profundidad de dragado) y tubería de descarga de diámetro mínimo de 24´´ y longitud mínima de 1500 metros.

Alternativa II: Una draga de succión en marcha con capacidad mínima en la tolva de 3.500 m3, potencia mínima instalada de 1.300 H.P. Jet pump con 600 H.P. de potencia mínima, aditamento con uñas de escarificación en la cabeza de succión y alcance de las escala igual o mayor a 16 metros. El equipo mínimo exigido para la realización de las obras de dragado será el que presente el proponente, de acuerdo a la alternativa propuesta.

En toda forma el equipo presentado será exclusiva responsabilidad del oferente, asumiéndose que cuenta con la experiencia requerida para acometer este tipo de obra y con el conocimiento de toda información existente relativa a ejecuciones similares en el Canal de Acceso a la Bahía de Cartagena, lo cual garantice el estricto cumplimiento de las exigencias contractuales.

La falta de información oportuna del oferente, no será causal de ningún tipo de reclamación ni disminuirá su responsabilidad por la ineficiencia que pueda sobrevenir como consecuencia de una selección equivocada del equipo.”[6] 18.- Según el documento de evaluación técnica económica de la licitación elaborado por el Comité Técnico integrado por representantes de la Gobernación de Bolívar y el Ministerio de Transporte, en cumplimiento de lo dispuesto en el pliego de condiciones se concluyó que el oferente Boskalis Westminster Dredging B.V. había cumplido con la exigencia de equipo mínimo exigido con la Alternativa II así: “Draga W.R Resolution de succión en marcha con las siguientes características: Capacidad de la tolva: 4.800 m3 Dos motores de propulsores de 3.100 HP cada uno Dos equipos de Jet Pump de 533 HP cada uno Dos equipos de Sand pump de 1572 HP cada uno Profundidad máxima de dragado: 28 metros” 19.- Cabe anotar que dos de los consorcios proponentes en la licitación cumplieron también con la exigencia relacionada con el equipo mínimo con la Alternativa I, esto es, una draga de corte denominada Mayi L II. 20.- Llama la atención de la Sala que la propuesta del contratista declaró conocer la información relacionada con las especificaciones y, desde la propia carta de presentación, expresó: “Con conocimiento y experiencia en el Terminal Marítimo de Manga, no creemos factible realizar el trabajo con una draga de succión en marcha, así esté equipado con “jet pump”.

En contrario estamos seguros de poder realizar el trabajo con el equipo ofrecido en nuestra alternativa.” (Subraya y destacado fuera de texto) 21.- De ahí que el proponente se “tomó la libertad” de incluir en su propuesta lo que denominó una “propuesta alternativa” en caso de que el suelo marino no pudiera ser dragado con el equipo ofrecido -Alternativa II-, que consistía en realizar el dragado con una draga de corte denominada “El Yaqui”, cuyas características técnicas no satisfacían las exigidas en el pliego para ninguna de las alternativas.

A pesar de ello, la propuesta explicó: “estamos convencidos que la misma draga es capaz de remover la eventual apariencia de una formación de coral en el Canal de Acceso al Puerto de Cartagena y por lo tanto no se justifica la costosa movilización y desmovilización de una draga de alta potencia en su cortador, para el dragado de tan poca cantidad de material.” 22.- A juicio de la Sala, el proponente anticipó no poder cumplir el objeto contractual con el equipo ofrecido y no obstante haber aceptado los términos del pliego que lo hacían responsable de la escogencia inadecuada del mismo, insistió en su oferta con la expectativa de poder obtener luego una aceptación de lo que denominó como una “propuesta alternativa”. 23.- Así, pues, el 22 de junio de 2000, solo 8 días hábiles después de haber suscrito el contrato, el contratista solicitó el cambio de equipo con fundamento en estudios[7] realizados varios años atrás de la fecha de la licitación, que darían cuenta de que el suelo marino en el canal de Cartagena no podía ser dragado con una draga de succión como la ofrecida por ellos mismos, razones que además opuso luego como explicativas de la no iniciación de los trabajos. 24.- Para la Sala, lo que se observa es que el proponente desplegó una conducta estratégica para asegurar, primero, la adjudicación del contrato y, después, propiciar convenientemente los cambios que le permitieran la ejecución del mismo.

En efecto, el proponente no estuvo en la capacidad de ofrecer la alternativa idónea del equipo exigido de acuerdo con su experiencia y conocimiento -mientras que sus competidores en la licitación sí lo hicieron-, y apostó por oponer luego de la adjudicación y firma del contrato todas las razones que conocía de antemano y que justificarían la aceptación de su “propuesta alternativa”, la cual no había sido siquiera objeto de evaluación al examinar su oferta, todo ello para obtener de esa forma la autorización del cambio de equipo. 25.- Este comportamiento derivó en el incumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista y no puede ser excusado, como lo alegó en la contestación de la demanda, en que la entidad contratante se hubiere negado a la autorización del cambio del equipo o en que se hubieren dilatado las autorizaciones de la autoridad marítima DIMAR para la ejecución de las obras. 26.- A juicio de la Sala, el hecho de que el contratista, luego de haber recibido el anticipo el 20 de octubre de 2000, hubiera anunciado la iniciación de la ejecución del contrato para el 7 de noviembre siguiente, sin haber obtenido una autorización del cambio del equipo, no pasaba de ser la declaración de una expectativa infundada; y en cuanto a la autorización de la autoridad marítima, se observa que la DIMAR la otorgó a través de la Resolución 499 del 30 de noviembre de 2000[8], circunstancia que entonces, a lo sumo, podría entenderse como la causa de un retraso en el inicio de la ejecución de las obras en 23 días y no de la inejecución absoluta del contrato. 27.- Ahora bien, debe insistirse en que la aceptación de la oferta de Boskalis Westminster Dredging B.V. por la entidad contratante nunca incluyó la aceptación de la “propuesta alternativa”, como tampoco la de cualquiera otra que se presentara con posterioridad a la firma del contrato, ni siquiera si se trataba de un equipo idóneo para la realización del objeto, como de hecho lo intentó, al ofrecer llevar a cabo el dragado precisamente con el mismo equipo que sus contendores en la licitación presentaron para satisfacer el requisito, esto es, la draga Mayi L II. 28.- A juicio de la Sala, haber accedido a autorizar el cambio del equipo, incluso por uno idóneo para la realización del objeto contractual, habría desconocido los principios de igualdad del proceso de contratación e inobservado la regla del pliego que hacía responsable exclusivo al proponente por la escogencia indebida de la draga a utilizar. 29.- No pasa por alto la Sala que si para la realización del dragado los proponentes se sometían a la información que entregaba la entidad contratante sobre las especificaciones de la labor a realizar y el pliego autorizaba la escogencia de dos alternativas de equipo, las dos deberían ser idóneas para cumplir con el objeto contractual.

Con todo, en la medida en que una de las alternativas en realidad no lo era, pues el dragado no podía realizarse con draga de succión -Alternativa II-, esto que pudiera considerarse un vicio del pliego de condiciones no se puede ventilar en el presente trámite, pues el mismo no tiene por propósito examinar la legalidad del pliego, sino el alegado incumplimiento del contrato en los términos en que fue pactado, el cual, como se ha visto, está probado dentro del proceso.

La compatibilidad de la declaratoria de caducidad del contrato con la pretensión de efectividad de la cláusula penal dentro del proceso judicial 30.- Así las cosas, la pretendida declaratoria judicial del incumplimiento contractual conserva su objeto en este caso, a fin de establecer la procedencia de la pretensión dirigida a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, en la medida en que no fue impuesta en el acto administrativo que declaró la caducidad. 31.- Lo anterior sin perjuicio, en todo caso, de los plenos efectos que comporta la declaratoria de caducidad y particularmente del cumplimiento de su fin primordial, cual es que la administración conjure el grave incumplimiento en que incurrió el contratista y garantice el cumplimiento del objeto contractual y, en últimas, la prestación regular, continua y eficiente de los servicios públicos, sin que deba esperar una declaratoria judicial. 32.- Sin perder de vista lo anterior, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo respalda la solicitud hecha por la entidad contratante al juez para que declare el incumplimiento del contrato, no como una ratificación judicial de lo que ya dispuso a través del ejercicio de las facultades exorbitantes que le otorga la ley al declarar la caducidad, ni para poner en ciernes la presunción de legalidad o ejecutoriedad de su propia decisión, sino para obtener la condena por la cláusula penal pecuniaria. 33.- Sobre el punto, lo cierto es que el juez de primera instancia omitió hacer cualquier tipo de pronunciamiento y entendió agotado el objeto del litigio por el hecho de que el contratista hizo la devolución íntegra del anticipo que recibió, que era una de las pretensiones de la demanda, pero no reparó en otra de ellas, explícitamente planteada en la demanda, que consistía en que se ordenara hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria convenida en el 15% sobre el valor del contrato[9]. 34.- En estas condiciones, la Sala procederá a revocar parcialmente el fallo de primera instancia para, en su lugar, declarar el incumplimiento del contrato por parte de la contratista y condenarla al pago del valor debidamente actualizado la cláusula penal pecuniaria. 35.- Por lo demás, observa la Sala que en la demanda se planteó una pretensión de devolución del anticipo, que resultó satisfecha por el demandando en el curso del proceso luego de hacer varias precisiones, explicadas en los antecedentes de esta sentencia. En consecuencia, allí sí carece de objeto un pronunciamiento sobre el particular y, por lo tanto se confirmará la decisión del Tribunal sobre este punto.

Condena 36.- Como atrás quedó referido, la cláusula penal en el contrato No SI-C- 017-2000 se convino en los siguientes términos: “CLÁUSULA DECIMA SEXTA: PENAL PECUNIARIA- en caso de incumplimiento de las obligaciones por parte de EL CONTRATISTA o de declaratoria de caducidad del contrato EL DEPARTAMENTO le hará efectiva una sanción pecuniaria equivalente al quince por ciento (15%) del valor total del mismo, la cual se considera como parcial pero no definitiva de los perjuicios que se le causen.” 37.- El valor total del contrato se convino en la cláusula segunda en la suma de mil seiscientos ochenta y tres millones cuatrocientos cuarenta y seis mil ochocientos ochenta pesos ($1.683.446.880 pesos). 38.- En consecuencia, el valor de la cláusula penal corresponde a la suma de doscientos cincuenta y dos millones quinientos diecisiete mil treinta y dos pesos ($252.517.032 pesos) 39.- La suma anterior se actualizará utilizando la siguiente fórmula: [pic] 40.- Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Ri (renta inicial) es el valor de la cláusula penal a la fecha de la declaratoria de caducidad del contrato, el IPC inicial es el vigente para esa misma fecha y el IPC final es aquel vigente al momento de proferirse la presente providencia. Así las cosas: [pic]$582.727.364 41.- En estas condiciones, la Sala ordenará a BOSKALIS WESTMINSTER DREDGING B.V. a pagar en favor de la entidad demandante -Departamento de Bolívar- la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($582.727.364 pesos) por concepto de la cláusula penal pecuniaria por razón del incumplimiento del contrato, la cual devengará intereses moratorios desde la ejecutoria de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVÓQUESE parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el once (11) junio de dos mil nueve (2009), que dispuso denegar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDÉNESE a la demandada, BOSKALIS WESTMINSTER DREDGING B.V., al pago debidamente actualizado en favor de la entidad demandante -Gobernación de Bolívar-, de la cláusula penal pecuniaria correspondiente al quince por ciento (15%) del valor total del contrato pactada en la cláusula decimo sexta del contrato No SI-C-017-2000, cuyo valor corresponde la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($582.727.364 pesos), la cual devengará intereses moratorios desde la ejecutoria de la presente providencia.

TERCERO: CONFÍRMESE en lo demás el fallo de primera instancia proferido la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el once (11) junio de dos mil nueve (2009)

CUARTO: Sin costas por no aparecer causadas.

QUINTO: Devolver el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Folio. 2 – 10 Cuaderno Principal [2] Folios 53-110 Cuaderno Principal [3] Folios 217-229 del cuaderno principal [4] Folios. 231, 239-243 del cuaderno principal [5] “CLÁUSULA DECIMA SEXTA: PENAL PECUNIARIA- en caso de incumplimiento de las obligaciones por parte de EL CONTRATISTA o de declaratoria de caducidad del contrato EL DEPARTAMENTO le hará efectiva una sanción pecuniaria equivalente al quince por ciento (15%) del valor total del mismo la cual se considera como parcial pero no definitiva de los perjuicios que se le causen.” (Folio 259, cuaderno 6) [6] Cuaderno 3 Folio 67 [7] Estudio SEBUTE S.A de 23 de mayo de 1994 y Estudio Busos del Caribe de 1997. [8] Folio 27 cuaderno 4 [9] “CLÁUSULA DECIMA SEXTA: PENAL PECUNIARIA- en caso de incumplimiento de las obligaciones por parte de EL CONTRATISTA o de declaratoria de caducidad del contrato EL DEPARTAMENTO le hará efectiva una sanción pecuniaria equivalente al quince por ciento (15%) del valor total del mismo la cual se considera como parcial pero no definitiva de los perjuicios que se le causen.” (Folio 259, cuaderno 6)