25000-23-26-000-2002-00211-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2002-00211-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2020-04-03

Ponente: Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Raúl Hernando Fonseca Ochoa Y Otros·Demandado: Invias, Departamento De Cundinamarca, Municipio De La Calera, Consultoría Colombiana S.A Y Otros.

De qué trata

Síntesis: En lo concerniente a las entidades integrantes del Consorcio (…), si bien aquellas son personas jurídicas de naturaleza privada que, de ordinario, están sometidas a una jurisdicción distinta, para el caso particular en virtud del denominado fuero de atracción, esta jurisdicción es competente para resolver el conflicto en torno a la totalidad de las demandadas, incluyendo a éstas, toda vez que se reúnen los requisitos previstos por la jurisprudencia para atraer y concentrar el conflicto en la jurisdicción contencioso administrativa, de tal forma que se puedan estudiar y fallar plenamente las pretensiones elevadas en la demanda.(…) Como requisitos para que esta jurisdicción atraiga y asuma los asuntos foráneos, la jurisprudencia ha establecido que, por un lado, la demanda y las pretensiones se deben haber elevado de manera concurrente tanto para las entidades públicas como para los particulares a los que se les pretende enrostrar responsabilidad, y por otro, que debe existir una mínima y fundada probabilidad de condena respecto de las entidades públicas. (…) En el sub lite, se observa que la parte actora de manera simultánea y concurrente formuló pretensiones en contra de todas las entidades demandadas, con lo cual se suple el primer requisito. Asimismo, en lo que respecta a las entidades públicas convocadas, la base argumentativa de la demanda -presuntas omisiones alegadas en la demanda- se asocia con las funciones que aquellas cumplen respecto del manejo, mantenimiento y protección de las vías que conforman la red vial de carreteras, tal como lo indica el Decreto 2171 de 1992 para el caso del INVÍAS , y la Ley 105 de 1993, para el caso de las autoridades departamentales y municipales .(…) De todo lo expuesto se colige que la jurisdicción Contencioso Administrativa, y concretamente el Consejo de Estado, es competente para conocer y decidir integralmente el asunto. Sin embargo, en lo que atañe a las entidades privadas atraídas, al momento de decidir sobre su responsabilidad, aquella debe ser estudiada bajo las reglas del derecho privado, ya que el fuero de atracción habilita la competencia pero no muta el régimen de responsabilidad aplicable. (…) Siendo así, cuando se dan las condiciones para que el Consejo de Estado retenga la competencia y se ocupe de dirimir la responsabilidad de personas sometidas al régimen derecho privado, deberá aplicar, respecto de aquellas, la teoría de la responsabilidad civil extracontractual de corte eminentemente culpabilista, que dimana de los artículo (sic) 2341 y 2356 del Código Civil.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007, rad. 15.526, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada luego en la sentencia de 18 de julio de 2012, rad. 23.928 con ponencia del mismo magistrado. Sentencia de 11 de noviembre de 2003, exp. 12.916. En el mismo sentido, sentencias de 21 de febrero de 1997, exp: 9954, de 26 de marzo de 1993, exp: 7476 y de 4 de febrero de 1993, exp: 7506. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de diciembre de 2016, rad. 38806, C.P. Danilo Rojas Betancourt. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC13925 - 2016 del 24 de agosto de 2016, rad. 2005-00174-01, M.P. Ariel Salazar Ramírez.PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE COMPAÑERO PERMANENTE / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE COMPAÑERO PERMANENTE / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIASi bien es cierto que existe libertad probatoria para demostrar el vínculo entre compañeros permanentes, y que con tal fin obran las declaraciones extra juicio (…) los cuales manifestaron tener conocimiento que (…) convivió de manera ininterrumpida con (la victima) durante cuatro (4) años aproximadamente, al carecer de ratificación, aquellas, por sí solas, no revisten de la suficiente fuerza probatoriaNOTA DE RELATORÍA: Sobre la prueba del vínculo entre compañeros permanentes, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 24 de mayo de 2017, rad. 42934, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. En el mismo sentido se pueden ver las sentencias de la Sección Tercera, del 10 de diciembre del 2014, rad. 34.270, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y del 5 de marzo de 2015, rad. 37.310, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.CONSORCIO / CAPACIDAD PARA SER PARTE DEL CONSORCIO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA[E]s menester recordar que de acuerdo con lo expuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera, los consorcios tienen capacidad para ser sujetos procesales y comparecer en juicio por sí mismos, ya que dicha capacidad no está supeditada al requisito de la personalidad jurídica del cual carecen; pese a ello, nada obsta para que las entidades que lo conforman concurran directamente y de manera individual, tal y como aquí ha sucedido.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena, sentencia del 25 de septiembre de 2013, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / COPIA DE DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA DE DOCUMENTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIAValor de las copias simples. Al proceso se allegaron algunas pruebas en copia simple, las cuales serán valoradas de conformidad con el criterio jurisprudencial vigenteNOTA DE RELATORÍA: Al respecto y, entre otras, puede consultarse la sentencia de Unificación del Consejo de Estado - Sección Tercera - Sala Plena, rad. 25.022 del 28 de agosto de 2013, M.P. Enrique Gil Botero.FOTOGRAFÍA / VALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA / FECHA DE LA FOTOGRAFÍA / PRUEBA DOCUMENTAL / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / SISTEMA DE SANA CRÍTICA[P]ara que las fotografías tengan connotación probatoria y puedan ser valoradas conforme a las reglas judiciales de la sana crítica, se debe tener certeza sobre la persona que las realizó y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron tomadas, lo que normalmente se devela a través de otros medios complementarios. De esta forma, la autonomía demostrativa de dichos documentos se reduce en la medida que se requieran otros medios de convicción que las soporten.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Corte Constitucional, Sentencia T - 930 A, del 6 de septiembre de 2013, fundamento 4.3, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Consejo de Estado, Sección Tercera-Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 28832, M.P. Danilo Rojas Betancourt.INVÍAS / INFRAESTRUCTURA VIAL / FUNCIONES DEL INVÍAS / CARRETERA / CONSTRUCCIÓN DE CARRETERA / ADQUISICIÓN DE TIERRAS / ENTIDAD TERRITORIAL / RED VIAL NACIONALGrosso modo, el INVÍAS debía llevar a cabo los proyectos de construcción, reconstrucción, mejoramiento, rehabilitación, conservación, atención de emergencias de la infraestructura vial a cargo de la Nación; así como también, adquirir los terrenos necesarios para ello, conforme a lo establecido en los planes de expansión vial y, a su vez, en los planes de desarrollo. De esta forma, la responsabilidad del IVÍAS (sic) se circunscribía a las obras que componen la infraestructura vial de propiedad de la Nación. (…) En lo concerniente a la zona de terreno contigua, adquirida para mantenimiento o ensanchamiento de la vía, era deber de las autoridades departamentales o municipales su conservación y protección. (…) De lo anterior, con relación al área de reserva vial constitutiva de la zona de carretera se colige (i) para que opere el ámbito de responsabilidad de las autoridades civiles departamentales, o municipales, se requiere que las franjas de terreno aledañas hayan sido previamente adquiridas -si son privadas- y, por ende, legalmente incorporadas al acervo de la propiedad pública; (ii) si aquellas no han sido adquiridas, dado que por disposición legal tienen vocación de reserva, es responsabilidad del INVÍAS elaborar la programación de compra de terrenos y adquirir los que se consideren prioritarios para abarcar el ancho de vía reglamentario que deben cumplir las carreteras de orden nacional que están a su cargo, de conformidad con los planes de expansión vial y, a su vez, con los planes de desarrollo; (iii) mientras se concretan los planes de expansión vial y los procesos de adquisición de terrenos necesarios para poner las carreteras de orden nacional a tono con el ancho reglamentario -30 metros-, el INVÍAS, debe prever y tomar las medidas pertinentes y necesarias para que esa interinidad de dominio privado en que se encuentran las zonas de terreno aledañas pendientes por adquirir, no afecte la seguridad de las bermas y calzadas existentes que componen la red vial nacional y, por consiguiente, no afecte la seguridad de quienes hacen uso de ella.LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / FINALIDAD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / CONCEPTO DE DENUNCIA DEL PLEITO / DENUNCIA DEL PLEITO / DIFERENCIA ENTRE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Y DENUNCIA DEL PLEITOEl llamamiento en garantía, procedencia y alcance: en cuanto figura procesal, el llamamiento en garantía permite de manera sobrevenida la vinculación al contradictorio de un tercero con el cual el sujeto obligado en la litis tenga un vínculo legal o contractual, que haga posible trasladar la responsabilidad al llamado en garantía como de ordinario sucede con el contrato de aseguramiento. (…) Se semeja con la denuncia del pleito en que aquella también precisa de un vínculo previo entre el denunciante en pleito y el denunciado; no obstante, la clase de vínculo difiere, ya que en llamamiento en garantía se exige un nexo de origen legal o contractual, mientras que la denuncia del pleito, en principio, está circunscrita a un vínculo real -ej. obligaciones de saneamiento por evicción-. Por lo demás, tanto el llamamiento en garantía como la denuncia del pleito se tramitan de la misma forma y precisan de los mismos requisitos -arts. 54-57 Código de Procedimiento Civil- . (…) No es inusual que las partes, e inclusive, algunos operadores judiciales confundan el llamamiento en garantía con la denuncia del pleito y, viceversa. Esto ocurre cuando no se examina detenidamente el nexo invocado, empero, una vez vinculado el tercero como un agente adjetivo ex post de responsabilidad, bien se puede analizar su comparecencia desde la óptica invocada -v.gr. llamamiento en garantía- y, subsidiariamente, desde la otra posibilidad de intervención -denuncia del pleito- ya que, en últimas, lo que prevalece es la existencia del nexo que justifica la intervención y arribo de ese tercero al proceso. (…) Desde esta perspectiva, cuando se invoque el llamamiento en garantía debe verificarse el vínculo legal o contractual que haga posible la vinculación del tercero, si ello no ocurre, subsidiariamente, se debe analizar la solicitud desde el ámbito de la denuncia del pleito, en cuyo caso se verifica si se vislumbra una obligación de saneamiento. Ergo, si no se da ninguno de los presupuestos señalados anteriormente, la convocatoria al tercero es inane. (…) Lo que sí no se puede hacer, en virtud del derecho de defensa, es transformar la responsabilidad del tercero convocado en una responsabilidad directa a guisa de confundirlo o concebirlo como un demandado, como tampoco, vincular como tercero a quien desde un principio debió ser convocado como demandado, (…) Por ende, ni la denuncia del pleito ni el llamamiento en garantía se constituyen en vehículos procesales para convocar a personas involucradas en la producción del daño pues, antes que nada, son instrumentos para que el demandado, en tanto resulte responsable, pueda trasladar o subrogar el pago de la condena a otro con quien previamente se ha entablado una relación sustancial de tipo legal o contractual cuyo objeto comprenda dicha obligación. (…) En otras palabras, los llamados a responder por la causación de un daño constituyen un litisconsorcio, ya sea facultativo o forzoso y, en tanto tengan la calidad de parte procesal, de cara a la responsabilidad que se les achaca se tornan solidarios entre sí, mientras que, tratándose de terceros denunciados en pleito o llamados en garantía, su convocatoria obedece a una relación sustancial existente con la parte convocante que los obliga a que, en caso de que dicha parte sea declarada responsable, deban asumir -en todo o en parte- el pago de la condena.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de octubre de 2011, rad. 22.066, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de septiembre de 1997, rad. nº 11.514, M.P. Daniel Suárez Hernández.INVÍAS / INFRAESTRUCTURA VIAL / FUNCIONES DEL INVÍAS / CARRETERA / CONSTRUCCIÓN DE CARRETERA / ADQUISICIÓN DE TIERRAS / ENTIDAD TERRITORIAL / RED VIAL NACIONAL / PROPIETARIO DEL BIEN INMUEBLE / PLAN DE DESARROLLO / PLAN DE EXPANSIÓN VIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACCIDENTE EN CARRETERA[C]onforme a ese panorama legal y fáctico [resumido en la sentencia], en torno a la responsabilidad civil extracontractual por los hechos que procedan de las zonas de terreno aledaño a las coronas -calzada + berma- de las carreteras nacionales, se pueden presentar dos hipótesis (i) que la zona de terreno aledaño haya sido constituida como de reserva, caso en el cual, de acuerdo a lo expuesto ad supra la responsabilidad es de los entes territoriales -departamentos y municipios-; y (ii) que la zona de terreno aledaño aún no haya sido constituida como de reserva, y por ende, siga siendo de dominio privado, caso en el cual, la responsabilidad del INVÍAS puede surgir desde dos ángulos: (…) Primero, que existiendo planes de desarrollo, planes de expansión vial y, por ende, las respectivas apropiaciones presupuestales, el INVÍAS haya omitido adelantar los trámites para la adquisición de los predios. Como se trata de un evento en el que no se enmarca el presente caso, la Sala no entrará en más precisiones al respecto. (…) Segundo, si no se han concretado los planes de desarrollo y planes de expansión vial para llevar al tope reglamentario el ancho de vía nacional exigido, debe analizarse si el hecho podía o no ser advertido, si tenía la potencialidad de representar un obstáculo para el flujo seguro de vehículos y transeúntes por la zona de calzada y la berma, y si se hizo lo pertinente para evitar o conjurar los peligros o amenazas provenientes de dicha zona. (…) Del estudio de estos presupuestos va a depender, en últimas, si la responsabilidad del INVÍAS se circunscribe al perímetro de la zona vial adquirida como propiedad de la Nación, o si se extiende a las franjas privadas comprendidas en la zona aledaña con vocación de reserva vial. (…) Lo anterior, claro está, sin perjuicio de la responsabilidad que también le pueda caber a los propietarios de los predios y/o a terceros en el marco de contratos de construcción, mantenimiento y operación de dichas vías, o cualesquier otra fuente de responsabilidad. (…) Para el caso concreto, es evidente que el asunto se sitúa dentro de la segunda de las hipótesis, dado que el predio del señor (…), denominado el Aliso y/o La Glorieta, donde se ubicaba el árbol que propició el fatal accidente, no se había adelantado expropiación ni se había efectuado reserva para zona de exclusión. Por consiguiente, para que surja la responsabilidad del INVÍAS, se deben analizar las condiciones de imputación.INVÍAS / INFRAESTRUCTURA VIAL / FUNCIONES DEL INVÍAS / CARRETERA / CONSTRUCCIÓN DE CARRETERA / RED VIAL NACIONAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACCIDENTE EN CARRETERA / CAÍDA DE ÁRBOL / ACTIVIDAD PELIGROSA / CONTRATO DE CONCESIÓN VIAL / CONCESIONARIO / CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL[D]os aspectos son importantes para determinar la responsabilidad del INVÍAS: (i) tratándose de vías públicas la actividad peligrosa no se agota con la culminación de la construcción sino que, inclusive, subsiste en la etapa de operación, de ahí, que en dicha fase postrera tanto contratante como contratista sigan sujetos a la ejecución material del contrato y no simplemente en una relación netamente jurídica; en otras palabras, la operación, así sea por cuenta del concesionario hace parte integral de la ejecución del objeto contractual; y (ii) el INVÍAS conservaba obligaciones contractuales de inspección y vigilancia para el momento en que sucedieron los hechos. (…) Ahora, si en gracia de discusión se dijera, tal como fue planteado en el salvamento de voto, por un lado, que la responsabilidad del dueño de la obra solamente se da en la etapa de construcción porque tiene como fundamento una actividad peligrosa y, por consiguiente, el INVÍAS solo respondía por los daños de la obra y no por la ejecución jurídica del contrato, y por otro, que la fuente del daño no fue la obra sino el árbol, aun así, el INVÍAS no se libra de responsabilidad frente al sub lite por las siguientes razones: (i) como ya se dijo, en materia de vías la operación también es, de suyo, una actividad peligrosa, amén de que de ella se derivan situaciones de peligro para las personas que circulan por la vía, tanto así, que está sujeta a un sin número de reglas y normas para la asegurabilidad del tránsito , y (ii) las funciones del INVÍAS atraviesan la relación contractual con el concesionario e, inclusive, abarcan esferas extra contractuales, si se tiene en cuenta que dicha entidad es quien -in génere- supervisa las obras, adelanta investigaciones y estudios, asesora y presta apoyo técnico para construcción y mantenimiento de vías, atiende emergencias en sus infraestructuras viales cuando se le solicite, es el encargado de la ejecución de políticas y proyectos; define características técnicas y de señalización; es decir, es el organismo estatal, por excelencia, que controla la actividad vial. (…) Sin perjuicio de que, en este punto, esté evidenciada la responsabilidad del INVÍAS, lo cierto es que la vía donde se suscitó el accidente se encontraba concesionada y, por lo mismo, la responsabilidad interna de mantener la vía libre de obstáculos estaba, cien por ciento, a cargo del contratista, pues de conformidad con la cláusula 25 del contrato de concesión (…) celebrado entre el INVIAS y el consorcio (…), el concesionario se responsabilizó por los perjuicios ocasionados a terceros por “falta de señalización o deficiencia en ella, por su negligencia o culpa grave debidamente comprobados -se resalta-. (…) en ninguna se evidencia que el Concesionario le hubiera informado o comunicado al INVÍAS sobre los riesgos provenientes de los árboles situados en la zona aledaña a la carretera, que por su altura, tuvieran la capacidad de impactar la vía en caso de caída por cualquier causa. (…) Así mismo, tanto por sus obligaciones contractuales para con el mantenimiento y operación de la vía, como por condición técnica y su ubicación in situ, el Concesionario era el llamado a percatarse de las posibles implicaciones que los árboles contiguos de considerable altura, pudieran representar para la seguridad de la vía, máxime, cuando visualmente se podía establecer la proyección de aquellos sobre los carriles de la calzada, en caso de caída. (…) En línea con lo expuesto, también existen otros antecedentes jurisprudenciales en los que la Subsección, desde el análisis de previsibilidad, ha reconocido la responsabilidad por la caída de un árbol de 12 metros que se encontraba en el talud; es decir, dentro de los predios de manejo vial y, se podrían colacionar más ejemplos , a partir de los cuales es posible concluir que aunque el arbusto se encontraba en un predio privado, a seis metros adentro de la cerca divisoria de la propiedad privada, por su formidable altura, estaba en capacidad de atravesar la vía en caso de derribamiento. (…) la deficiencias no solamente estuvieron en la parte preventiva sino que, también, para el momento en que se sucedieron los hechos, el Concesionario no estaba preparado para brindar un manejo oportuno a la situación. (…) Ahora, es cierto que al estar el árbol en propiedad privada, el Concesionario no podía, por sí mismo, adentrarse a talarlo, pero sí podía, por ejemplo, requerir al propietario y ofrecerle la colaboración que llegase a necesitar para podarle altura; requerirlo para que solicitara los permisos para la tala; en caso de renuencia del propietario, acudir a las autoridades administrativas y de policía y, de paso, informar de dicha situación al INVÍAS. (…) Ninguna de estas acciones se adelantó, de ahí que esté demostrada la culpa del Concesionario en grado de una negligencia inexcusable para quien, se supone, acuña experiencia en el manejo, conservación y operación de vías. La precitada negligencia y la culpa evidenciada, como presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual de particulares, conlleva a la Sala a establecer la responsabilidad del Concesionario en el caso concreto.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver en el mismo sentido: sentencia del 6 de abril de 2011, rad. 19422, consejera ponente Stella Conto. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2016, exp. 38155, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.CONTRATO DE CONCESIÓN VIAL / CONCESIONARIO / CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL / CAPACIDAD PARA SER PARTE DEL CONSORCIO[L]os consorcios tienen capacidad para ser sujetos procesales y comparecer en juicio por sí mismos, esto, sin perjuicio de que las entidades que lo conforman concurran directamente como aquí sucede pues aunque, en principio, la demanda se dirigió contra [una de las empresas de consorcio]., por vía de integración del Litis consorcio necesario fueron integradas al contradictorio como demandadas las restantes sociedades, esto es, (…), no así, el Consorcio como sujeto procesal. (…) Es decir, que la convocatoria en demanda se hizo directamente frente a cada una de las empresas individualmente consideradas. Esto es importante, si se tiene en cuenta que uno de los aspectos de la apelación formulada por la empresa (…) S.A., radica en que de acuerdo con el artículo 7º de la Ley 80 de 1993 existe solidaridad entre los consorciados y, por ende, no se podía condenar a una sola entidad. (…) En ese orden de ideas, si se tiene en cuenta que todas las empresas integrantes del consorcio están debidamente trabadas en Litis como demandadas, a la sazón de la cláusula sexta del convenio de consorcio suscrito (…), y lo previsto legalmente, aquellas responderán solidariamente entre sí. (…) De esta manera, no debe confundirse la responsabilidad solidaria frente al contratante y frente a terceros que nace de la ley y del convenio, con la posibilidad que tenían las empresas integrantes de internamente dividir el trabajo por especialidades y establecer proporciones en la participación. Así, con independencia de que los hechos se presentaron en la etapa de operación que estaba a cargo de la sociedad (…), lo cierto es que todas las consorciadas son solidariamente responsables, motivo por el cual, en lo pertinente se modificará la sentencia de primer grado que había declarado como responsable únicamente a (…)CONTRATO DE CONCESIÓN VIAL / CONCESIONARIO / CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL / CAPACIDAD PARA SER PARTE DEL CONSORCIO / SOLIDARIDAD DEL CONTRATANTE Y EL CONTRATISTA / SOLIDARIDAD EN EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO / COMPAÑÍA DE SEGUROS / RESPONSABILIDAD DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS / PROPIETARIO DEL BIEN INMUEBLE / INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO / LITISCONSORCIO NECESARIODe lo anterior se concluye que: (i) el INVÍAS como entidad a cargo de la vía donde sucedieron los hechos, es responsable solidario, sin perjuicio de que pueda repetir contra las - o cualquiera de las- entidades que integran el Consorcio (…), en la proporción no cubierta por la aseguradora llamada en garantía; y (ii) las sociedades: (…), entre sí, son solidariamente responsables de los daños y perjuicios causados por la muerte de (…), como quiera que en ellas recaía, cien por ciento, la responsabilidad interna de mantener la vía libre de obstáculos. Esto, por cuanto quedó debidamente demostrada la inejecución de dicha obligación. (…) Establecida la responsabilidad del INVÍAS y de las sociedades consorciadas, en condición de llamada en garantía confirmará la condena de la compañía de seguros (…)., en los términos señalados por la primera instancia, dado que el amparo se extendía a cubrir los perjuicios ocasionados a terceros con las labores propias del objeto del contrato, en este caso las correspondientes al mantenimiento y operación. (…) Finalmente, en cuanto al señor (…), propietario del predio donde estaba plantado el árbol, al no haber sido demandado directamente sino vinculado como llamado en garantía y, al no ser procedente el mencionado llamamiento, es claro que la Sala no puede pronunciarse sobre su responsabilidad, muy a pesar de que las pruebas la hagan evidente.DAÑO MORAL / ACREDITACIÓN DEL DAÑO MORAL / PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL / PRUEBA DEL DAÑO MORAL / MUERTE DE LA PERSONA / PRUEBA DE PARENTESCO / PERJUICIO MORAL POR MUERTE / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORALPerjuicios Morales. Con relación a los perjuicios morales por la muerte de un ser querido, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que estos se infieren del grado de parentesco y, se predica de los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil. En la sentencia apelada, por este concepto reconoció el equivalente a 100 salarios mínimos para cada uno de los demandantes. (…) Cabe recordar que la Sala Plena de la Sección Tercera unificó los topes indemnizatorios en materia de reparación de perjuicios morales por muerte, teniendo en cuenta los niveles de cercanía entre la víctima directa y quienes reclaman perjuicios, estableciendo un tope de hasta 100 smlmv en casos de muerte que, excepcionalmente, puede ser modificado atendiendo las circunstancias especiales de cada caso.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Presunción que se viene aplicando de vieja data, como se puede ver en: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 10 de abril de 2003, rad. 13834, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 10 de julio de 2003, rad. 14083, M.P María Elena Giraldo Gómez; 12 de febrero de 2004, rad. 14955, M.P. Ricardo Hoyos Duque; 24 de febrero de 2005, rad. 14335, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; 10 de marzo de 2005, rad. 14808; 8 de marzo de 2007, rad. 15459, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; 23 de abril de 2008, rad. 16186, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; 19 de noviembre de 2008, rad. 28259, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. De la Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2017, rad. 43367, M.P. Danilo Rojas Betancourth. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto del 2014, rad. 26251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y rad. 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de los consejeros Alberto Montaña Plata y Martín Bermúdez Muñoz (las cuales no se han recibido en la relatoría a la fecha 16 de julio de 2020)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / PERSONA JURÍDICA PRIVADA / FUERO DE ATRACCIÓN / DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / MANTENIMIENTO DE LA CARRETERA / MANTENIMIENTO DE LA MALLA VIAL / RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS / INVIAS / ENTIDAD TERRITORIAL / MUNICIPIO / DEPARTAMENTO En lo concerniente a las entidades integrantes del Consorcio (…), si bien aquellas son personas jurídicas de naturaleza privada que, de ordinario, están sometidas a una jurisdicción distinta, para el caso particular en virtud del denominado fuero de atracción, esta jurisdicción es competente para resolver el conflicto en torno a la totalidad de las demandadas, incluyendo a éstas, toda vez que se reúnen los requisitos previstos por la jurisprudencia para atraer y concentrar el conflicto en la jurisdicción contencioso administrativa, de tal forma que se puedan estudiar y fallar plenamente las pretensiones elevadas en la demanda.(…) Como requisitos para que esta jurisdicción atraiga y asuma los asuntos foráneos, la jurisprudencia ha establecido que, por un lado, la demanda y las pretensiones se deben haber elevado de manera concurrente tanto para las entidades públicas como para los particulares a los que se les pretende enrostrar responsabilidad, y por otro, que debe existir una mínima y fundada probabilidad de condena respecto de las entidades públicas.

(…) En el sub lite, se observa que la parte actora de manera simultánea y concurrente formuló pretensiones en contra de todas las entidades demandadas, con lo cual se suple el primer requisito. Asimismo, en lo que respecta a las entidades públicas convocadas, la base argumentativa de la demanda ─presuntas omisiones alegadas en la demanda─ se asocia con las funciones que aquellas cumplen respecto del manejo, mantenimiento y protección de las vías que conforman la red vial de carreteras, tal como lo indica el Decreto 2171 de 1992 para el caso del INVÍAS, y la Ley 105 de 1993, para el caso de las autoridades departamentales y municipales.(…) De todo lo expuesto se colige que la jurisdicción Contencioso Administrativa, y concretamente el Consejo de Estado, es competente para conocer y decidir integralmente el asunto.

Sin embargo, en lo que atañe a las entidades privadas atraídas, al momento de decidir sobre su responsabilidad, aquella debe ser estudiada bajo las reglas del derecho privado, ya que el fuero de atracción habilita la competencia pero no muta el régimen de responsabilidad aplicable. (…) Siendo así, cuando se dan las condiciones para que el Consejo de Estado retenga la competencia y se ocupe de dirimir la responsabilidad de personas sometidas al régimen derecho privado, deberá aplicar, respecto de aquellas, la teoría de la responsabilidad civil extracontractual de corte eminentemente culpabilista, que dimana de los artículo (sic) 2341 y 2356 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2341 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2356 / DECRETO 2171 DE 1992 / LA LEY 105 DE 1993 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007, rad. 15.526, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada luego en la sentencia de 18 de julio de 2012, rad. 23.928 con ponencia del mismo magistrado.

Sentencia de 11 de noviembre de 2003, exp. 12.916. En el mismo sentido, sentencias de 21 de febrero de 1997, exp: 9954, de 26 de marzo de 1993, exp: 7476 y de 4 de febrero de 1993, exp: 7506. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de diciembre de 2016, rad. 38806, C.P. Danilo Rojas Betancourt. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC13925-2016 del 24 de agosto de 2016, rad. 2005- 00174-01, M.P. Ariel Salazar Ramírez.

PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE COMPAÑERO PERMANENTE / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE COMPAÑERO PERMANENTE / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Si bien es cierto que existe libertad probatoria para demostrar el vínculo entre compañeros permanentes, y que con tal fin obran las declaraciones extra juicio (…) los cuales manifestaron tener conocimiento que (…) convivió de manera ininterrumpida con (la victima) durante cuatro (4) años aproximadamente, al carecer de ratificación, aquellas, por sí solas, no revisten de la suficiente fuerza probatoria NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prueba del vínculo entre compañeros permanentes, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 24 de mayo de 2017, rad. 42934, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

En el mismo sentido se pueden ver las sentencias de la Sección Tercera, del 10 de diciembre del 2014, rad. 34.270, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y del 5 de marzo de 2015, rad. 37.310, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. CONSORCIO / CAPACIDAD PARA SER PARTE DEL CONSORCIO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [E]s menester recordar que de acuerdo con lo expuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera, los consorcios tienen capacidad para ser sujetos procesales y comparecer en juicio por sí mismos, ya que dicha capacidad no está supeditada al requisito de la personalidad jurídica del cual carecen; pese a ello, nada obsta para que las entidades que lo conforman concurran directamente y de manera individual, tal y como aquí ha sucedido.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena, sentencia del 25 de septiembre de 2013, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / COPIA DE DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA DE DOCUMENTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Valor de las copias simples.

Al proceso se allegaron algunas pruebas en copia simple, las cuales serán valoradas de conformidad con el criterio jurisprudencial vigente NOTA DE RELATORÍA: Al respecto y, entre otras, puede consultarse la sentencia de Unificación del Consejo de Estado – Sección Tercera – Sala Plena, rad. 25.022 del 28 de agosto de 2013, M.P. Enrique Gil Botero.

FOTOGRAFÍA / VALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA / FECHA DE LA FOTOGRAFÍA / PRUEBA DOCUMENTAL / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / SISTEMA DE SANA CRÍTICA [P]ara que las fotografías tengan connotación probatoria y puedan ser valoradas conforme a las reglas judiciales de la sana crítica, se debe tener certeza sobre la persona que las realizó y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron tomadas, lo que normalmente se devela a través de otros medios complementarios.

De esta forma, la autonomía demostrativa de dichos documentos se reduce en la medida que se requieran otros medios de convicción que las soporten. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Corte Constitucional, Sentencia T- 930 A, del 6 de septiembre de 2013, fundamento 4.3, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Consejo de Estado, Sección Tercera-Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 28832, M.P. Danilo Rojas Betancourt.

INVÍAS / INFRAESTRUCTURA VIAL / FUNCIONES DEL INVÍAS / CARRETERA / CONSTRUCCIÓN DE CARRETERA / ADQUISICIÓN DE TIERRAS / ENTIDAD TERRITORIAL / RED VIAL NACIONAL Grosso modo, el INVÍAS debía llevar a cabo los proyectos de construcción, reconstrucción, mejoramiento, rehabilitación, conservación, atención de emergencias de la infraestructura vial a cargo de la Nación; así como también, adquirir los terrenos necesarios para ello, conforme a lo establecido en los planes de expansión vial y, a su vez, en los planes de desarrollo.

De esta forma, la responsabilidad del IVÍAS (sic) se circunscribía a las obras que componen la infraestructura vial de propiedad de la Nación. (…) En lo concerniente a la zona de terreno contigua, adquirida para mantenimiento o ensanchamiento de la vía, era deber de las autoridades departamentales o municipales su conservación y protección. (…) De lo anterior, con relación al área de reserva vial constitutiva de la zona de carretera se colige (i) para que opere el ámbito de responsabilidad de las autoridades civiles departamentales, o municipales, se requiere que las franjas de terreno aledañas hayan sido previamente adquiridas ─si son privadas─ y, por ende, legalmente incorporadas al acervo de la propiedad pública;

(ii) si aquellas no han sido adquiridas, dado que por disposición legal tienen vocación de reserva, es responsabilidad del INVÍAS elaborar la programación de compra de terrenos y adquirir los que se consideren prioritarios para abarcar el ancho de vía reglamentario que deben cumplir las carreteras de orden nacional que están a su cargo, de conformidad con los planes de expansión vial y, a su vez, con los planes de desarrollo;

(iii) mientras se concretan los planes de expansión vial y los procesos de adquisición de terrenos necesarios para poner las carreteras de orden nacional a tono con el ancho reglamentario ─30 metros─, el INVÍAS, debe prever y tomar las medidas pertinentes y necesarias para que esa interinidad de dominio privado en que se encuentran las zonas de terreno aledañas pendientes por adquirir, no afecte la seguridad de las bermas y calzadas existentes que componen la red vial nacional y, por consiguiente, no afecte la seguridad de quienes hacen uso de ella.

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / FINALIDAD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / CONCEPTO DE DENUNCIA DEL PLEITO / DENUNCIA DEL PLEITO / DIFERENCIA ENTRE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Y DENUNCIA DEL PLEITO El llamamiento en garantía, procedencia y alcance: en cuanto figura procesal, el llamamiento en garantía permite de manera sobrevenida la vinculación al contradictorio de un tercero con el cual el sujeto obligado en la litis tenga un vínculo legal o contractual, que haga posible trasladar la responsabilidad al llamado en garantía como de ordinario sucede con el contrato de aseguramiento.

(…) Se semeja con la denuncia del pleito en que aquella también precisa de un vínculo previo entre el denunciante en pleito y el denunciado; no obstante, la clase de vínculo difiere, ya que en llamamiento en garantía se exige un nexo de origen legal o contractual, mientras que la denuncia del pleito, en principio, está circunscrita a un vínculo real ─ej. obligaciones de saneamiento por evicción─.

Por lo demás, tanto el llamamiento en garantía como la denuncia del pleito se tramitan de la misma forma y precisan de los mismos requisitos ─arts. 54-57 Código de Procedimiento Civil─. (…) No es inusual que las partes, e inclusive, algunos operadores judiciales confundan el llamamiento en garantía con la denuncia del pleito y, viceversa.

Esto ocurre cuando no se examina detenidamente el nexo invocado, empero, una vez vinculado el tercero como un agente adjetivo ex post de responsabilidad, bien se puede analizar su comparecencia desde la óptica invocada ─v.gr. llamamiento en garantía─ y, subsidiariamente, desde la otra posibilidad de intervención ─denuncia del pleito─ ya que, en últimas, lo que prevalece es la existencia del nexo que justifica la intervención y arribo de ese tercero al proceso.

(…) Desde esta perspectiva, cuando se invoque el llamamiento en garantía debe verificarse el vínculo legal o contractual que haga posible la vinculación del tercero, si ello no ocurre, subsidiariamente, se debe analizar la solicitud desde el ámbito de la denuncia del pleito, en cuyo caso se verifica si se vislumbra una obligación de saneamiento.

Ergo, si no se da ninguno de los presupuestos señalados anteriormente, la convocatoria al tercero es inane. (…) Lo que sí no se puede hacer, en virtud del derecho de defensa, es transformar la responsabilidad del tercero convocado en una responsabilidad directa a guisa de confundirlo o concebirlo como un demandado, como tampoco, vincular como tercero a quien desde un principio debió ser convocado como demandado, (…) Por ende, ni la denuncia del pleito ni el llamamiento en garantía se constituyen en vehículos procesales para convocar a personas involucradas en la producción del daño pues, antes que nada, son instrumentos para que el demandado, en tanto resulte responsable, pueda trasladar o subrogar el pago de la condena a otro con quien previamente se ha entablado una relación sustancial de tipo legal o contractual cuyo objeto comprenda dicha obligación. (…) En otras palabras, los llamados a responder por la causación de un daño constituyen un litisconsorcio, ya sea facultativo o forzoso y, en tanto tengan la calidad de parte procesal, de cara a la responsabilidad que se les achaca se tornan solidarios entre sí, mientras que, tratándose de terceros denunciados en pleito o llamados en garantía, su convocatoria obedece a una relación sustancial existente con la parte convocante que los obliga a que, en caso de que dicha parte sea declarada responsable, deban asumir ─en todo o en parte─ el pago de la condena.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de octubre de 2011, rad. 22.066, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de septiembre de 1997, rad. nº 11.514, M.P. Daniel Suárez Hernández.

INVÍAS / INFRAESTRUCTURA VIAL / FUNCIONES DEL INVÍAS / CARRETERA / CONSTRUCCIÓN DE CARRETERA / ADQUISICIÓN DE TIERRAS / ENTIDAD TERRITORIAL / RED VIAL NACIONAL / PROPIETARIO DEL BIEN INMUEBLE / PLAN DE DESARROLLO / PLAN DE EXPANSIÓN VIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACCIDENTE EN CARRETERA [C]onforme a ese panorama legal y fáctico [resumido en la sentencia], en torno a la responsabilidad civil extracontractual por los hechos que procedan de las zonas de terreno aledaño a las coronas ─calzada + berma─ de las carreteras nacionales, se pueden presentar dos hipótesis (i) que la zona de terreno aledaño haya sido constituida como de reserva, caso en el cual, de acuerdo a lo expuesto ad supra la responsabilidad es de los entes territoriales ─departamentos y municipios─; y (ii) que la zona de terreno aledaño aún no haya sido constituida como de reserva, y por ende, siga siendo de dominio privado, caso en el cual, la responsabilidad del INVÍAS puede surgir desde dos ángulos: (…) Primero, que existiendo planes de desarrollo, planes de expansión vial y, por ende, las respectivas apropiaciones presupuestales, el INVÍAS haya omitido adelantar los trámites para la adquisición de los predios.

Como se trata de un evento en el que no se enmarca el presente caso, la Sala no entrará en más precisiones al respecto. (…) Segundo, si no se han concretado los planes de desarrollo y planes de expansión vial para llevar al tope reglamentario el ancho de vía nacional exigido, debe analizarse si el hecho podía o no ser advertido, si tenía la potencialidad de representar un obstáculo para el flujo seguro de vehículos y transeúntes por la zona de calzada y la berma, y si se hizo lo pertinente para evitar o conjurar los peligros o amenazas provenientes de dicha zona.

(…) Del estudio de estos presupuestos va a depender, en últimas, si la responsabilidad del INVÍAS se circunscribe al perímetro de la zona vial adquirida como propiedad de la Nación, o si se extiende a las franjas privadas comprendidas en la zona aledaña con vocación de reserva vial. (…) Lo anterior, claro está, sin perjuicio de la responsabilidad que también le pueda caber a los propietarios de los predios y/o a terceros en el marco de contratos de construcción, mantenimiento y operación de dichas vías, o cualesquier otra fuente de responsabilidad.

(…) Para el caso concreto, es evidente que el asunto se sitúa dentro de la segunda de las hipótesis, dado que el predio del señor (…), denominado el Aliso y/o La Glorieta, donde se ubicaba el árbol que propició el fatal accidente, no se había adelantado expropiación ni se había efectuado reserva para zona de exclusión. Por consiguiente, para que surja la responsabilidad del INVÍAS, se deben analizar las condiciones de imputación. INVÍAS / INFRAESTRUCTURA VIAL / FUNCIONES DEL INVÍAS / CARRETERA / CONSTRUCCIÓN DE CARRETERA / RED VIAL NACIONAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACCIDENTE EN CARRETERA / CAÍDA DE ÁRBOL / ACTIVIDAD PELIGROSA / CONTRATO DE CONCESIÓN VIAL / CONCESIONARIO / CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL [D]os aspectos son importantes para determinar la responsabilidad del INVÍAS: (i) tratándose de vías públicas la actividad peligrosa no se agota con la culminación de la construcción sino que, inclusive, subsiste en la etapa de operación, de ahí, que en dicha fase postrera tanto contratante como contratista sigan sujetos a la ejecución material del contrato y no simplemente en una relación netamente jurídica; en otras palabras, la operación, así sea por cuenta del concesionario hace parte integral de la ejecución del objeto contractual; y (ii) el INVÍAS conservaba obligaciones contractuales de inspección y vigilancia para el momento en que sucedieron los hechos.

(…) Ahora, si en gracia de discusión se dijera, tal como fue planteado en el salvamento de voto, por un lado, que la responsabilidad del dueño de la obra solamente se da en la etapa de construcción porque tiene como fundamento una actividad peligrosa y, por consiguiente, el INVÍAS solo respondía por los daños de la obra y no por la ejecución jurídica del contrato, y por otro, que la fuente del daño no fue la obra sino el árbol, aun así, el INVÍAS no se libra de responsabilidad frente al sub lite por las siguientes razones: (i) como ya se dijo, en materia de vías la operación también es, de suyo, una actividad peligrosa, amén de que de ella se derivan situaciones de peligro para las personas que circulan por la vía, tanto así, que está sujeta a un sin número de reglas y normas para la asegurabilidad del tránsito, y (ii) las funciones del INVÍAS atraviesan la relación contractual con el concesionario e, inclusive, abarcan esferas extra contractuales, si se tiene en cuenta que dicha entidad es quien ─in génere─ supervisa las obras, adelanta investigaciones y estudios, asesora y presta apoyo técnico para construcción y mantenimiento de vías, atiende emergencias en sus infraestructuras viales cuando se le solicite, es el encargado de la ejecución de políticas y proyectos; define características técnicas y de señalización; es decir, es el organismo estatal, por excelencia, que controla la actividad vial.

(…) Sin perjuicio de que, en este punto, esté evidenciada la responsabilidad del INVÍAS, lo cierto es que la vía donde se suscitó el accidente se encontraba concesionada y, por lo mismo, la responsabilidad interna de mantener la vía libre de obstáculos estaba, cien por ciento, a cargo del contratista, pues de conformidad con la cláusula 25 del contrato de concesión (…) celebrado entre el INVIAS y el consorcio (…), el concesionario se responsabilizó por los perjuicios ocasionados a terceros por “falta de señalización o deficiencia en ella, por su negligencia o culpa grave debidamente comprobados ─se resalta─.

(…) en ninguna se evidencia que el Concesionario le hubiera informado o comunicado al INVÍAS sobre los riesgos provenientes de los árboles situados en la zona aledaña a la carretera, que por su altura, tuvieran la capacidad de impactar la vía en caso de caída por cualquier causa. (…) Así mismo, tanto por sus obligaciones contractuales para con el mantenimiento y operación de la vía, como por condición técnica y su ubicación in situ, el Concesionario era el llamado a percatarse de las posibles implicaciones que los árboles contiguos de considerable altura, pudieran representar para la seguridad de la vía, máxime, cuando visualmente se podía establecer la proyección de aquellos sobre los carriles de la calzada, en caso de caída.

(…) En línea con lo expuesto, también existen otros antecedentes jurisprudenciales en los que la Subsección, desde el análisis de previsibilidad, ha reconocido la responsabilidad por la caída de un árbol de 12 metros que se encontraba en el talud; es decir, dentro de los predios de manejo vial y, se podrían colacionar más ejemplos, a partir de los cuales es posible concluir que aunque el arbusto se encontraba en un predio privado, a seis metros adentro de la cerca divisoria de la propiedad privada, por su formidable altura, estaba en capacidad de atravesar la vía en caso de derribamiento.

(…) la deficiencias no solamente estuvieron en la parte preventiva sino que, también, para el momento en que se sucedieron los hechos, el Concesionario no estaba preparado para brindar un manejo oportuno a la situación. (…) Ahora, es cierto que al estar el árbol en propiedad privada, el Concesionario no podía, por sí mismo, adentrarse a talarlo, pero sí podía, por ejemplo, requerir al propietario y ofrecerle la colaboración que llegase a necesitar para podarle altura; requerirlo para que solicitara los permisos para la tala; en caso de renuencia del propietario, acudir a las autoridades administrativas y de policía y, de paso, informar de dicha situación al INVÍAS.

(…) Ninguna de estas acciones se adelantó, de ahí que esté demostrada la culpa del Concesionario en grado de una negligencia inexcusable para quien, se supone, acuña experiencia en el manejo, conservación y operación de vías. La precitada negligencia y la culpa evidenciada, como presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual de particulares, conlleva a la Sala a establecer la responsabilidad del Concesionario en el caso concreto.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver en el mismo sentido: sentencia del 6 de abril de 2011, rad. 19422, consejera ponente Stella Conto. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2016, exp. 38155, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. CONTRATO DE CONCESIÓN VIAL / CONCESIONARIO / CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL / CAPACIDAD PARA SER PARTE DEL CONSORCIO [L]os consorcios tienen capacidad para ser sujetos procesales y comparecer en juicio por sí mismos, esto, sin perjuicio de que las entidades que lo conforman concurran directamente como aquí sucede pues aunque, en principio, la demanda se dirigió contra [una de las empresas de consorcio]., por vía de integración del Litis consorcio necesario fueron integradas al contradictorio como demandadas las restantes sociedades, esto es, (…), no así, el Consorcio como sujeto procesal.

(…) Es decir, que la convocatoria en demanda se hizo directamente frente a cada una de las empresas individualmente consideradas. Esto es importante, si se tiene en cuenta que uno de los aspectos de la apelación formulada por la empresa (…) S.A., radica en que de acuerdo con el artículo 7º de la Ley 80 de 1993 existe solidaridad entre los consorciados y, por ende, no se podía condenar a una sola entidad.

(…) En ese orden de ideas, si se tiene en cuenta que todas las empresas integrantes del consorcio están debidamente trabadas en Litis como demandadas, a la sazón de la cláusula sexta del convenio de consorcio suscrito (…), y lo previsto legalmente, aquellas responderán solidariamente entre sí. (…) De esta manera, no debe confundirse la responsabilidad solidaria frente al contratante y frente a terceros que nace de la ley y del convenio, con la posibilidad que tenían las empresas integrantes de internamente dividir el trabajo por especialidades y establecer proporciones en la participación. Así, con independencia de que los hechos se presentaron en la etapa de operación que estaba a cargo de la sociedad (…), lo cierto es que todas las consorciadas son solidariamente responsables, motivo por el cual, en lo pertinente se modificará la sentencia de primer grado que había declarado como responsable únicamente a (…) FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 7 CONTRATO DE CONCESIÓN VIAL / CONCESIONARIO / CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL / CAPACIDAD PARA SER PARTE DEL CONSORCIO / SOLIDARIDAD DEL CONTRATANTE Y EL CONTRATISTA / SOLIDARIDAD EN EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO / COMPAÑÍA DE SEGUROS / RESPONSABILIDAD DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS / PROPIETARIO DEL BIEN INMUEBLE / INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO / LITISCONSORCIO NECESARIO De lo anterior se concluye que: (i) el INVÍAS como entidad a cargo de la vía donde sucedieron los hechos, es responsable solidario, sin perjuicio de que pueda repetir contra las ─ o cualquiera de las─ entidades que integran el Consorcio (…), en la proporción no cubierta por la aseguradora llamada en garantía; y (ii) las sociedades: (…), entre sí, son solidariamente responsables de los daños y perjuicios causados por la muerte de (…), como quiera que en ellas recaía, cien por ciento, la responsabilidad interna de mantener la vía libre de obstáculos.

Esto, por cuanto quedó debidamente demostrada la inejecución de dicha obligación. (…) Establecida la responsabilidad del INVÍAS y de las sociedades consorciadas, en condición de llamada en garantía confirmará la condena de la compañía de seguros (…)., en los términos señalados por la primera instancia, dado que el amparo se extendía a cubrir los perjuicios ocasionados a terceros con las labores propias del objeto del contrato, en este caso las correspondientes al mantenimiento y operación. (…) Finalmente, en cuanto al señor (…), propietario del predio donde estaba plantado el árbol, al no haber sido demandado directamente sino vinculado como llamado en garantía y, al no ser procedente el mencionado llamamiento, es claro que la Sala no puede pronunciarse sobre su responsabilidad, muy a pesar de que las pruebas la hagan evidente.

DAÑO MORAL / ACREDITACIÓN DEL DAÑO MORAL / PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL / PRUEBA DEL DAÑO MORAL / MUERTE DE LA PERSONA / PRUEBA DE PARENTESCO / PERJUICIO MORAL POR MUERTE / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL Perjuicios Morales. Con relación a los perjuicios morales por la muerte de un ser querido, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que estos se infieren del grado de parentesco y, se predica de los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil.

En la sentencia apelada, por este concepto reconoció el equivalente a 100 salarios mínimos para cada uno de los demandantes. (…) Cabe recordar que la Sala Plena de la Sección Tercera unificó los topes indemnizatorios en materia de reparación de perjuicios morales por muerte, teniendo en cuenta los niveles de cercanía entre la víctima directa y quienes reclaman perjuicios, estableciendo un tope de hasta 100 smlmv en casos de muerte que, excepcionalmente, puede ser modificado atendiendo las circunstancias especiales de cada caso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Presunción que se viene aplicando de vieja data, como se puede ver en: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 10 de abril de 2003, rad. 13834, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 10 de julio de 2003, rad. 14083, M.P María Elena Giraldo Gómez; 12 de febrero de 2004, rad. 14955, M.P. Ricardo Hoyos Duque; 24 de febrero de 2005, rad. 14335, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; 10 de marzo de 2005, rad. 14808; 8 de marzo de 2007, rad. 15459, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; 23 de abril de 2008, rad. 16186, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; 19 de noviembre de 2008, rad. 28259, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

De la Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2017, rad. 43367, M.P. Danilo Rojas Betancourth. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto del 2014, rad. 26251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y rad. 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de los consejeros Alberto Montaña Plata y Martín Bermúdez Muñoz (las cuales no se han recibido en la relatoría a la fecha 16 de julio de 2020) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., tres (03) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2002-00211-01(44428) Actor: RAÚL HERNANDO FONSECA OCHOA Y OTROS Demandado: INVIAS, DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, MUNICIPIO DE LA CALERA, CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A Y OTROS.

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Responsabilidad del Estado por obras de infraestructura vial, caída de árbol sobre la vía, componentes de la vía y anchos de zona de carreteras, llamamiento en garantía, legitimación de consorcios. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Sin que se observe nulidad de lo actuado, la Sala procede a resolver los recursos de apelación presentados por La Previsora S.A., compañía de seguros, en calidad de llamada en garantía, y las entidades demandadas: Instituto Nacional de Vías ─INVIAS─ y Consultoría Colombiana S.A., contra la sentencia del 20 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A (f. 407-429, c. ppal. 2), mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO Se demanda la responsabilidad extracontractual del Instituto Nacional de Vías ─INVIAS─, el Departamento de Cundinamarca, el Municipio de La Calera, y las sociedades: Consultoría Colombiana S.A, Organización de Ingeniería Internacional S.A - Grupo Odinsa, Ingeniería, Construcción y Equipos S.A – Incoequipos, y Cromas S.A, todas ellas integrantes del consorcio “La Calera”, por el deceso de la señora Luisa Fernanda Fuentes Martínez, acaecido el 18 de enero de 2000, como consecuencia de la caída de un árbol sobre el vehículo colectivo de uso público en el que se transportaba como pasajera, en la vía que de Bogotá conduce a La Calera, a la altura de la vereda El Salitre.

ANTECEDENTES I. Lo que se demanda 1.1.1. Mediante demanda presentada el 18 de enero de 2002 (f. 9, c. ppal. 1), el señor Raúl Hernando Fonseca Ochoa, actuando en nombre propio y representación de su menor hijo José Miguel Fonseca Fuentes, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda contra el Instituto Nacional de Vías ─INVIAS, el Departamento de Cundinamarca, el Municipio de La Calera y la sociedad Consultoría Colombiana S.A. en la que solicitó las siguientes declaraciones y condenas (f. 2-3, c. ppal. 1): PRIMERA: La Nación – departamento de Cundinamarca, el municipio de La Calera, el Instituto Nacional de Vías y el Concesionario de la vía Consultoría Colombiana S.A., es administrativamente y extracontractualmente responsable por los daños y perjuicios ocasionados por muerte violenta de Luisa Fernanda Fuentes Martínez, ocurrida el 18 de enero del año 2000, cuando sobre el colectivo en que viajaba como pasajera cayó un tronco de árbol que sobre la vía se encontraba, ocasionándole la muerte y, habiendo ocurrido este hecho por falta de mantenimiento a la vía Bogotá-La Calera constituyendo este hecho una falla en el servicio por omisión por falta de mantenimiento a la vía, así como los perjuicios materiales y morales originados con esa injusta muerte violenta de Luisa Fernanda Fuentes Martínez, compañera permanente de Raúl Hernando Fonseca Ochoa y madre del menor José Miguel Fonseca Fuentes.

SEGUNDA: Como consecuencia de la responsabilidad administrativa declarada, condenase a la Nación(sic)–departamento de Cundinamarca, el municipio de La Calera, el Instituto Nacional de Vías y el Concesionario de la vía Consultoría Colombiana S.A., a pagarle a los demandantes por perjuicios: a) PERJUICIOS MORALES: - A José Miguel Fonseca Fuentes (hijo) el equivalente en pesos a un mil gramos oro fino puro.

A Raúl Hernando Fonseca Fuentes (Compañero permanente) el equivalente en pesos a un mil gramos oro. b) PERJUICIOS MATERIALES: Causados en la cuantía que resulte de las bases demostradas en el curso del proceso, reajustada en la fecha de ejecutoria de la providencia que la imponga, discriminados, así: Lucro cesante: Veintitrés millones doscientos mil de (sic) pesos.

Daño emergente: Cien millones de pesos. TERCERA: La Nación–departamento de Cundinamarca, el municipio de La Calera, el Instituto Nacional de Vías y el Concesionario de la vía Consultoría Colombiana S.A., pagará a los demandantes los intereses compensatorios de las sumas que por esta demanda se impongan, desde el día 18 de enero de 2000 hasta la fecha de ejecutoria de la providencia y el pago efectivo de la condena por parte de las entidades condenadas con base en el certificado del valor de este metal expedido por el Banco de la República. 1.2.

En respaldo de sus pretensiones, la parte actora adujo los siguientes hechos que se resumen a continuación (f. 3-4, c. ppal. 1): 1.2.1. El día 18 de enero de 2000, la señora Luisa Fernanda Fuentes Martínez se transportaba como pasajera en el colectivo de servicio público de placas UFQ 514, cuando a la altura de la vereda El Salitre, Km 9 vía Bogotá - La Calera, cayó sobre el rodante un árbol que produjo súbitamente su deceso. 1.2.2.

Los moradores del sector habían informado en varias oportunidades tanto al municipio de La Calera como al concesionario de la vía sobre el peligro latente, y sin embargo, pese a la previsibilidad de la caída del árbol no hicieron ninguna actividad para prevenir el hecho. 1.2.3. La muerte de la familiar de los demandantes es imputable a las accionadas, pues todas ellas de alguna manera tenían a su cargo el manejo y mantenimiento de la vía. 1.2.4.

La señora Fuentes Martínez convivía con su compañero permanente y su menor hijo, era psicóloga, y al momento de su muerte devengaba honorarios por un aproximado de dos millones quinientos mil pesos, los cuales utilizaba para el sostenimiento de su familia. II. Trámite procesal 2. Admitida la demanda[1], surtida su notificación[2] y fijado el asunto en lista, el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, y el departamento de Cundinamarca contestaron la demanda en forma extemporánea[3], razón por la cual sus escritos no son tenidos en cuenta, mientras que las demás convocadas presentaron escrito de contestación, así: 2.1.

El municipio de La Calera dentro del término legal contestó la demanda y se opuso a todas las pretensiones al señalar que no le asistía responsabilidad por los trágicos hechos, toda vez que el mantenimiento de la vía en la que ocurrió el accidente no se encontraba a su cargo (f. 26- 29, c. ppal. 1). 2.1.1. Señaló que la vía La Calera-Bogotá-Sopo es de “carácter nacional” y pertenece su conservación al INVÍAS, quien, a su vez, mediante contrato de concesión n.° 448 de 1994 entregó su administración a la firma Consultoría Colombiana, para lo cual, aquella debía realizar el mantenimiento, estudios, diseños, financiación y operación desde el sector denominado Alto de Patios en el municipio de La Calera, hasta los municipios de Sopo y Guasca.

Con base en estos argumentos, propuso como excepción la inexistencia del demandado. 2.2. La sociedad Consultoría Colombiana S. A., señaló que era un hecho indiscutible el accidente; sin embargo, se opuso a las pretensiones formuladas por los demandantes por considerar que no le asistía responsabilidad en los hechos, con base en los argumentos que se siguen (f. 76-87, c. ppal. 1): 2.2.1.

Señaló que, contrario a lo dicho por los actores, la empresa no es la concesionaria sino una sociedad integrante del consorcio La Calera, el que se encuentra conformado además por las sociedades Cromas S.A, Incoequipos S.A. y la Corporación Financiera de Desarrollo S.A –luego Banco del Estado S.A-. 2.2.2. Indicó que cada sociedad integrante del consorcio tenía una función específica, y en el caso del mantenimiento de la vía, de conformidad con el contrato de concesión n.° 448 del 2 de agosto de 1994, le correspondía a las sociedades Cromas S.A e Incoequipos S.A, por lo que el daño acontecido en la vía no era responsabilidad de Consultoría Colombiana S.A, máxime si se tiene en cuenta que ninguna persona natural o jurídica le informó que el árbol que se hallaba sembrado en el predio La Glorieta, hubiese evidenciado señales de peligro de desarraigarse de su base y causar un infortunio. 2.2.3.

Frente a esto último, enfatizó que la responsabilidad por el insuceso recaía en el dueño del fundo La Glorieta, propiedad del señor Jesús María Acosta Ospina, puesto que el árbol se encontraba en dichos terrenos, concretamente, a una distancia de diez metros fuera de la berma. Es decir, de la berma a la cerca del predio del señor Acosta había una distancia de cuatro metros, y de la cerca a la raíz del árbol había una distancia de seis metros, mientras que del árbol a la demarcación de la vía en su eje central había una distancia de doce metros con ochenta centímetros, de lo que se infiere que el árbol se encontraba fuera de los límites que eran de mantenimiento por parte del consorcio. 2.2.4.

De conformidad con los artículos 2341, 2342, 2343, 2350, 2355 y 2356 del Código Civil, era el dueño de la cosa, en este caso del árbol, el obligado a indemnizar los perjuicios ocasionados por su culpa cuando no hubiere reparado o tomado la precaución de talarlo cuando mostraba un peligro inminente. 2.2.5. Frente al hecho de que el árbol amenazaba caída, refirió que de conformidad con el memorando CCO-03-593-99 del 19 de enero de 2002, la supuesta raíz podrida del árbol no era algo que se viera a simple vista. 2.2.6.

Así mismo, refirió que aunque no era responsabilidad del consorcio, luego del hecho se le informó a la UMATA para que autorizara derribar dos árboles y dos ramas grandes que quedaron del árbol caído, lo que así ocurrió previa autorización del dueño del predio. 2.2.7. Propuso como excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que debió incluirse al consorcio y a todas las sociedades que lo conforman como demandadas;

(ii) falta de causa para demandar a la firma Consultoría Colombiana S.A., (iii) culpa exclusiva del propietario del predio señor Jesús María Acosta Ospina; (iv) cobro de lo no debido; (v) no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios; (vi) ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales; (vii) no presentar prueba de la calidad de cónyuge; y (viii) la genérica. 2.3.

La Organización de Ingeniería Internacional S.A Grupo ODINSA, inicialmente convocada como llamada en garantía y luego como parte integrante de la parte pasiva de la litis, contestó la demanda en forma oportuna[4] y se opuso a las pretensiones al considerar que el daño es únicamente imputable al señor Jesús María Acosta Ospina, propietario del predio La Glorieta en el que se encontraba sembrado el árbol que causó el fatal accidente (f. 357-361, c. ppal. 1). 2.3.1.

Por otra parte, indicó que no tenía entre sus funciones el mantenimiento, cuidado y preservación de los fundos adyacentes a la vía, ni muchos menos el de conservación, mantenimiento y tala de árboles que se hubiesen hallado al margen de la carretera. Propuso como excepciones: (i) inexistencia de causa para demandar a la sociedad Odinsa S.A., (ii) culpa exclusiva del propietario del predio; y (iii) la genérica. 2.4.

La sociedad Ingeniería, Construcción y Equipos S.A – INCOEQUIPOS se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, y señaló que en ningún momento existió un descuido en el manejo y mantenimiento de la vía (f. 352-356, c. ppal. 1). 2.4.1. Además, manifestó que ninguna de las entidades accionadas le correspondía la atención de los árboles que estuvieran dentro de los predios circundantes a la vía, pues dicha labor le asistía únicamente al propietario del predio.

Así mismo, refirió que en ningún momento se tuvo conocimiento de la presunta amenaza que el árbol tenía. En ese orden, propuso como excepciones: (i) falta de causa para demandar a la sociedad Incoequipos S.A., (ii) cobro de lo no debido, y (iii) la genérica. 2.5. Por su parte, la sociedad comercial Cromas S.A, se opuso a las pretensiones y señaló que el árbol que se desarraigó de su base se encontraba ubicado a una distancia de doce metros con ochenta centímetros de la línea de demarcación blanca, esto es, fuera de la berma y más allá de lo que correspondía vigilar y mantener en la vía (f. 362-367, c. ppal. 1).

Propuso como excepciones: (i) inexistencia del daño en cabeza de la accionada; (ii) falta de causa para demandar a la sociedad Cromas S.A; (iii) culpa exclusiva del propietario del predio La Glorieta; (iv) carencia de prueba en la calidad de cónyuge del accionante Fonseca Ochoa, y (v) la genérica. 2.6. Posición de los llamados en garantía 2.6.1.

La Previsora S.A, compañía de seguros, contestó el llamamiento en garantía y la demanda en forma extemporánea, razón por la cual sus escritos no fueron tenidos en cuenta[5]. 2.6.2. El señor Jesús María Acosta[6] se opuso al llamamiento e indicó que su vinculación debió realizarse mediante la denuncia del pleito y no como llamado en garantía, por lo cual debía ser exonerado de responsabilidad.

Propuso como excepciones: (i) la culpa exclusiva de las entidades públicas demandadas, pues se configuró una falla del servicio por omisión, por no cumplir adecuadamente con la obligación prevista en la cláusula primera del contrato de concesión n.° 148 de 1994, esto es, efectuar las obras de rehabilitación, construcción, operación y mantenimiento, con lo que se habría evitado que las personas fueran sometidas al peligro; y (ii) caso fortuito y fuerza mayor, el árbol cayó desde su propia altura por un hecho imprevisible e irresistible de la naturaleza (f. 277-280, c. llamamiento). 3.

Vencido el período probatorio, el 27 de octubre de 2005, el Despacho a cargo dispuso dar traslado por el término de diez (10) días para que las partes presentaran sus alegatos de cierre y el Ministerio Público rindiera concepto (fl. 242, c. ppal. 1). 3.1. En dicha oportunidad, el INVÍAS indicó que el árbol que ocasionó el accidente se encontraba fuera de la zona de carretera, exactamente a una distancia aproximada de 10 metros de la berma ─según fotografías─, el cual estaba debidamente alinderado en el predio denominado La Glorieta de propiedad del señor Jesús María Acosta Ospina.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, reiteró la falta de legitimación por pasiva de dicha entidad. 3.1.1. Alegó la culpa de un tercero ─propietario del predio La Glorieta─, y denunciado en pleito, a quien le correspondía ejercer deberes objetivos de cuidado, vigilancia, conservación y mantenimiento del árbol, por lo que debía responder por los daños ocasionados, conforme lo disponen los artículos 2343 y 2350 del Código Civil, pues las obligaciones del INVÍAS llegaban hasta la cerca que delimitaba el predio con la carretera. 3.1.2.

Recordó que el INVÍAS suscribió contrato con el Consorcio La Calera, por lo que ninguna obligación tenía con relación a los hechos y, en todo caso, respaldó en su integridad los argumentos expuestos por las entidades consorciadas, principalmente en lo atinente a la ausencia de nexo causal. 3.1.3. Sostuvo que se debía tener en cuenta que, conforme al oficio OAJ- 26902 del 20 de agosto de 2004, previo al suceso no se había comunicado ningún tipo de peligro o amenaza para los usuarios de la vía y, por ello, ni al INVÍAS, ni a la Consultoría Colombiana se les podía enrostrar la obligación de requerir al dueño del predio para que atendiera el riesgo que supuestamente generaba el árbol (fls. 243-246, c. ppal. 1). 3.2.

El departamento de Cundinamarca, en sus alegatos, postuló la ausencia de responsabilidad de dicha entidad con fundamento en el hecho determinante y exclusivo de un tercero, ya que el árbol que causó la muerte de la señora Luisa Fernanda Fuentes se encontraba en el predio privado del señor Jesús María Acosta Ospina, quien tenía la obligación de haber previsto que si el árbol representaba un peligro inminente, debió adelantar la autorización para la tala.

Además, señaló que el consorcio que estaba a cargo del mantenimiento de la vía, era quien tenía dentro de sus funciones hacerle seguimiento y control al árbol afectado, e intervenir ante el dueño del predio para que el árbol fuese cortado antes de la abrupta caída. 3.2.1. Indicó que frente a dicha entidad se presentaba una ausencia de responsabilidad por fuerza mayor o caso fortuito y que, además, no se reunían los requisitos estructurantes de la responsabilidad, porque mal podría dicho departamento haber incurrido en falla en la prestación del servicio de mantenimiento, a sabiendas que el mismo no estaba a su cargo; tampoco se demostró que dicha entidad hubiera causado el daño, ni hubo nexo que relacionara el suceso con las actuaciones del departamento, lo cual también configura una falta de legitimación por pasiva (fls. 247-254, c. ppal.1). 3.3.

De manera concurrente, las firmas Incoequipos S.A. y Cromas S.A., replicaron lo ya expuesto en otros escritos, en el sentido de afirmar, por un lado, que el propietario del predio aledaño era el directo responsable, ya que fue su descuido y negligencia los que causaron el hecho dañoso, máxime, cuando las fotografías evidenciaron la distancia entre la berma, el eje central de vía y el sitio donde se hallaba el árbol, y por otro, que para cualquier evento de responsabilidad dichas entidades contaban con la póliza nº 1001331, expedida por la Previsora de Seguros, entidad que quedó vinculada como llamada en garantía (fls. 252-255, c. ppal. 1). 3.4.

Por su parte, la Previsora S.A., insistió en que no se avizoraba responsabilidad de las entidades demandadas, ya que aquellas, en virtud del contrato de concesión, no tenían dentro de sus funciones legales o contractuales la de revisar los árboles nativos ubicados por fuera del perímetro vial, lo cual se corroboró con los testimonios de Jorge Enrique Umaña y Sotero Antonio Saldaña Tafur, e inclusive, a partir de lo dicho por este último, quien consideró que estaba demostrado un caso fortuito o fuerza mayor, pues dicho testigo aseveró que para el día de los hechos estaban haciendo vientos fuertes, por tanto, el causante del daño fue un hecho de la naturaleza que por sus características supera cualquier imprevisibilidad e irresistibilidad. 3.4.1.

Recalcó que, en todo caso, la responsabilidad de la aseguradora estaba limitada por el valor de lo asegurado, descontando el deducible pactado y, supeditado a la disponibilidad de pago y agotamiento del valor asegurado (fls. 260-265, c. ppal. 1). 3.5. La empresa Consultoría Colombiana, reiteró los argumentos previamente expuestos, e insistió en que: (i) el concesionario La Calera fue integrado también por otras empresas;

(ii) dicha entidad no fue informada ni verbalmente ni por escrito sobre el riesgo del árbol que se hallaba en el predio del señor Jesús María Acosta y, aún si lo hubiese sabido, no estaba dentro de sus funciones lo pertinente a la tala del árbol; y (iii) al estar el árbol dentro de un predio privado, el dueño de aquél era el obligado a percatarse y conjurar los riesgos existentes que posiblemente se concretarían (fls. 266-271, c. ppal. 1). 3.6.

La parte actora, por su parte, indicó que los demandados pretenden diluir la responsabilidad descargando la culpa los unos con los otros y, fuera de eso, cuestionar injustificadamente la falta de legitimación del demandante Raúl Fonseca. Cotejó una sentencia del Consejo de Estado del 7 de diciembre de 1997, en la cual se dijo que le corresponde al Estado construir vías seguras, eliminar los peligros potenciales de los transeúntes y actuar ante los peligros reales que enfrenten los ciudadanos, todo lo cual, en su criterio, fue incumplido por quienes suscribieron el contrato de concesión nº 148 de 1994, y por lo mismo, incurrieron en una falla en la prestación del servicio en tanto no vigilaron ni sortearon las situaciones peligrosas generadas en la vía, lo que los hacía responsables, junto con el propietario de la finca donde estaba sembrado el árbol que ocasionó la tragedia y los llamados en garantía, de los daños y perjuicios causados a los demandantes (fls. 256-259, c. ppal. 1). 4.

Agotado el trámite pertinente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera - Subsección A, el 20 de octubre de 2011, profirió sentencia de primer grado, mediante la cual acogió parcialmente las pretensiones de la demanda[7] (fls. 407-429. c, ppal. 2). Por las anteriores razones, declaró la responsabilidad patrimonial y solidaria del Instituto Nacional de Vías - INVÍAS y la sociedad Consultoría Colombiana S.A., de los daños y perjuicios causados a los actores, así:

PRIMERO: DECLARAR la responsabilidad patrimonial y solidaria del Instituto Nacional de Vías INVIAS y de la sociedad Consultoría Colombiana S.A. por los daños sufridos por los demandantes como consecuencia de la muerte de la señora Luis Fernanda Fuentes ocurrida el 18 de enero de 2000 en la vía que de Bogotá conduce al municipio de La Calera.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar al Instituto Nacional de Vías INVIAS y a la sociedad Consultoría Colombiana S.A. a pagar en forma solidaria las siguientes sumas: • Por perjuicios materiales a favor de José Miguel Fonseca Fuentes la suma de ciento cincuenta y cuatro millones seiscientos cincuenta y siete mil noventa y un pesos ($154.657.091,oo). • Por concepto de perjuicios morales a favor del señor Raúl Hernando Fonseca y para José Miguel Fonseca Fuentes, para cada uno la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha del presente fallo.

TERCERO: El Instituto Nacional de Vías podrá repetir contra la sociedad Consultoría Colombiana S.A. por el valor de la condena impuesta en esta sentencia, en la proporción que no fuere cubierta por la aseguradora llamada en garantía, en virtud de lo previsto en el numeral cuarto de la parte resolutiva de esta sentencia.

CUARTO: Condenar a la aseguradora llamada en garantía, compañía de seguros La Previsora S.A. a pagar la restitución del monto al que fue condenado el Instituto Nacional de Vías INVIAS y la sociedad Consultoría Colombiana S.A., hasta por la suma de veinticinco millones cinco mil seiscientos veintiséis pesos ($25.0005.626,00) suma actualizada hasta la fecha de esta sentencia como el límite del valor de cobertura del amparo pactado en la póliza contratada.

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: En caso de que la sentencia no fuere apelada, remítase al superior para se surta el grado jurisdiccional de consulta.

OCTAVO: Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

NOVENO: Ejecutoriada la sentencia, liquídense por la Secretaria de la Sección los gastos procesales realizados y si hubiere excedente a favor de las partes, devuélvaseles. Además, archívese el expediente. 4.1. Como argumentos de su decisión, el a quo señaló que si bien el señor Raúl Hernando Fonseca no probó la calidad de compañero permanente de la fallecida Luisa Fernanda Fuentes, sí demostró ser el padre del menor José Miguel Fonseca Fuentes ─hijo de la víctima fatal─, por lo cual tenía la calidad de tercero damnificado. 4.2.

En cuanto a la responsabilidad de las accionadas, señaló que aquella recaía solamente en el INVÍAS y la sociedad Consultoría Colombiana S.A. 4.3. En el caso del INVÍAS, manifestó que de conformidad con el Decreto 2172 de 1992 tenía el deber de adelantar las acciones relacionadas con la construcción, reconstrucción, mejoramiento, rehabilitación y conservación de la infraestructura vial a cargo de la Nación, y toda vez que la vía en la que ocurrió el accidente era del orden nacional, en dicha entidad recaían tales obligaciones. 4.4.

De igual forma, resaltó que en atención a lo dispuesto en el Decreto 1220 del 21 de abril de 2005, por el cual se reglamentó el título VIII de la Ley 99 de 1993, en proyectos de obra pública debía contarse con una licencia ambiental y, si en virtud del mantenimiento de una vía pública nacional se requería efectuar la tala de árboles que pusieran en riesgo la vida de los transeúntes, se debía adelantar los trámites para llevar a cabo dicha tala. 4.5.

Recalcó que dos días después del accidente en el que pereció la señora Fuentes, el consorcio La Calera, por intermedio de la UMATA, solicitó tanto al propietario del predio como al municipio de La Calera autorización para talar 3 pinos y 1 eucalipto que presentaban peligro de caerse, lo que en efecto se llevó a cabo. 4.6. En visita técnica de la UMATA realizada el 20 de enero de 2000, se dejó constancia que estos tenían peligro de caerse, y que debía tramitarse el permiso respectivo para su tala a fin de evitar accidentes posteriores, aspecto que también se encuentra consignado en informe del 19 de enero de 2000 suscrito por el administrador de la concesión La Calera.

Luego entonces, se tiene que pese a que era previsible la caída del árbol, solo después del accidente se tomaron las acciones para evitar que otros árboles que también amenazaban caída, produjeran accidentes con efectos similares. 4.7. Ahora, en cuanto a la obligación de cortar el árbol en cuestión, el tribunal señaló que, de conformidad con el Decreto 2770 de 1953, por el cual se dictan normas sobre uniformidad de la anchura de las vías públicas nacionales y sobre seguridad de las mismas, vigente para la época de los hechos, la anchura mínima de la zona utilizable para carreteras nacionales de tercera categoría era de veinte metros, esto es una distancia mínima de diez metros a cada lado de la vía después de la berma.

En ese sentido, se tiene que el árbol se encontraba a una distancia de diez metros luego de la berma, por lo que las accionadas tenían el deber de mantener la vía libre de dicho obstáculo. 4.8. En cuanto a la responsabilidad de la sociedad Consultoría Colombiana S.A., manifestó que si bien el INVÍAS había celebrado el contrato de concesión n.° 448 de 1994 con el consorcio La Calera, y que en la cláusula 25 del contrato se estipuló que el concesionario tenía el deber de advertir todos los riesgos que pudieran poner en peligro la vida de los usuarios de la vía, y que respondería por los perjuicios ocasionados a terceros, en el convenio del 8 de agosto de 1994 suscrito por las sociedades integrantes del consorcio La Calera, se concertó las obligaciones y responsabilidades de cada una de las sociedades y se indicó que la etapa de operación estaba a cargo de la sociedad Consultoría Colombiana S.A. 4.9.

En el sublite, el contrato se encontraba en la etapa operativa, razón por la cual le correspondía a Consultoría Colombiana S.A realizar los trabajos de conservación y reparación necesarios para mantener el proyecto en los niveles de servicio establecidos en la cláusula 25 del contrato, y si se toma en cuenta que estos no fueron realizados, le asistía también responsabilidad. 4.10.

Respecto a la existencia del hecho de un tercero, manifestó que si bien el árbol se encontraba dentro de los predios del señor Jesús María Acosta, la obligación de analizar el riesgo que dicho bien representaba recaía en el INVÍAS y la sociedad Consultoría Colombiana S.A. 4.11. En relación a la responsabilidad de los llamados en garantía, señaló que no se demostró la existencia de un vínculo contractual entre el dueño del predio y los integrantes del consorcio, razón por la cual no se podía predicar responsabilidad del primero. 4.12.

De otro lado, en cuanto a La Previsora S.A compañía de seguros, condenó a la misma a pagar el valor de la póliza n.° 1001331 hasta el valor asegurado en ella, y resaltó que aquella no había demostrado el pago de sumas de dinero con ocasión de la referida póliza y que limitaran, por ende, su disponibilidad. 5. Inconforme con la anterior decisión, el Instituto Nacional de Vías (f. 436-441, c. ppal. 2) y la sociedad Consultoría Colombiana S.A (f. 450-457, c. ppal. 2), así como la llamada en garantía La Previsora S.A. – Compañía de Seguros (f. 442-446, c. ppal. 2), presentaron recursos de apelación en los que solicitaron la revocatoria de la sentencia, conforme a los argumentos que se presentan: 5.1.

En su escrito, el INVÍAS indicó que, contrario a lo dicho por el a quo, sí hay lugar a declarar la existencia de un hecho exclusivo y determinante de un tercero, habida cuenta de que se encontró demostrado que el señor Jesús María Acosta Ospina era propietario del predio donde estaba ubicado el árbol, que por su mal estado cayó encima del automotor de servicio público en el que se desplazaba como pasajera la señora Fuentes Martínez.

Luego, entonces, no es aplicable en el sublite el régimen de imputación del artículo 90 de la Constitución Política, pues los trágicos hechos no fueron con ocasión de la acción u omisión del INVIAS, sino por negligencia y descuido del propietario del bien, donde se encontraba el árbol endeble. 5.1.2 De conformidad con la declaración del ingeniero civil Jorge Enrique Umaña, quien era el administrador de la concesión La Calera para época de los hechos, no existía la obligación de solicitarle a los dueños de los predios que hicieran la tala de los árboles, pues dicha labor se encontraba en cabeza de la UMATA. 5.1.3 El Decreto n.° 288 del 8 de octubre de 1995, vigente para el momento de los hechos, precisaba que el INVÍAS tenía como objetivo la ejecución de políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial, más no con el mantenimiento y cuidado de los predios aledaños a las vías de propiedad de particulares. 5.1.4 Como lo indicó el magistrado que salvó el voto en la sentencia que se impugna, cuando un contrato de concesión se encuentre en la etapa de remuneración del contratista, no persiste la responsabilidad del dueño de la obra frente a los perjuicios que se ocasionan a terceros, pues no se encuentra vigente la etapa de construcción. 5.2.

En su apelación, la Consultoría Colombiana S.A, señaló que el tribunal se equivocó al establecer una responsabilidad estatal por falla en el servicio por la construcción de una obra pública, pues, tal y como lo mencionó el magistrado que salvó su voto, la responsabilidad por falla del servicio en la construcción de una obra pública obedece al hecho de la construcción misma de la obra y no a la existencia de un contrato de concesión, y tratándose de Consultoría Colombiana S.A., debía observarse que no es una entidad pública y no fue la encargada de ejecutar la obra pública. 5.2.1.

La responsabilidad del dueño de la obra se fundamenta en la actividad peligrosa de construcción, que puede ocasionar daños a terceros y, en el sublite el contrato de concesión se encontraba en etapa de operación, por lo que no puede predicarse la responsabilidad bajo el régimen jurídico de falla del servicio por la construcción de una obra pública, decir lo contrario, llevaría al exabrupto de indicar que todos los contratistas que tengan que operar una vía, deben responder por todos los perjuicios y daños que ocurran en ella por el sólo hecho de tener un contrato. 5.2.2.

El tribunal omitió y desconoció la función contractual que le correspondía a la Consultoría Colombiana S.A en la etapa de ejecución del contrato de concesión. La sociedad no incumplió ni realizó un cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, las cuales de por sí se encontraban limitadas a la operación de la vía pública, y en ningún momento se extendía a la revisión de los árboles sembrados en los predios aledaños a la vía para establecer si debían preservarse o talarse. 5.2.3.

El régimen de imputación aplicable en este caso corresponde al de responsabilidad civil extracontractual por el hecho de las cosas, regulada en el artículo 2356 del Código Civil y, al amparo de la cual, el propietario de una cosa ─en este caso el árbol─ tenía su guarda completa y respondía por los daños que aquella cause, tesis que ha sido aplicada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema en diversas providencias las cuales cita.

En el caso bajo estudio, el responsable por los lamentables hechos es el señor Jesús María Acosta. 5.2.4. Se demostró que la causa activa del daño fue la caída de un árbol sembrado a diez metros de la berma, en una propiedad privada del señor Acosta y ajena al control de la sociedad, quien tenía, en razón de sus obligaciones, la verificación del estado de los árboles sembrados en las propiedades colindantes a la vía. 5.2.5.

El que luego del accidente, la sociedad Consultoría Colombiana S.A haya buscado talar las ramas del árbol caído y algunos árboles que podrían representar peligro, no significó que estaba reconociendo, en una especie de confesión tácita, responsabilidades por el hecho ocurrido. El tribunal tradujo una buena acción en un supuesto reconocimiento de culpa, esto es tanto como asignarle culpa a los daños que sufra una persona herida a quien se trató de curarle las heridas. 5.2.6.

Las obligaciones de mantenimiento de la vía en ningún caso se extendieron a examinar las raíces de los árboles de los predios aledaños para efectuar su mantenimiento, corte o tala. 5.2.7. En el hipotético caso que se depreque una responsabilidad por los hechos, la misma debe recaer al consorcio contratista y no exclusivamente a uno de sus miembros.

En efecto, el artículo 7º de la Ley 80 de 1993 señala que la responsabilidad contractual de los miembros del consorcio es solidaria, por lo que, independientemente que aquellos en forma interna se dividan las actividades para la administración y organización del contrato, en materia de responsabilidad, responden solidariamente. 5.3. Como razones de apelación, la Previsora S.A. – Compañía de Seguros, indicó que la responsabilidad no era procedente porque no se habían demostrado los elementos que la constituían.

Así por ejemplo, en cuanto a la conducta generadora del daño se demostró que más allá de toda duda el accidente ocurrió por causa extraña ─hecho de un tercero─, ajena a la actividad del INVÍAS y de sus contratistas; por lo mismo, tampoco existe nexo causal, pues el daño no surgió por obstáculos preexistentes o falta de mantenimiento de la vía; además en el contrato de concesión no estaba comprendida la vigilancia de predios particulares. 5.3.1.

En tales circunstancias, estimó que la responsabilidad debía imputarse a título personal al propietario del árbol, ya que por estar deficientemente arraigado colapsó sobre la calzada. 5.3.2. Con relación a su condición de llamada en garantía, adujo que el a quo se equivocó al considerar que la póliza nº 1001331 aseguró los riesgos derivados de los hechos que generaron el daño, ya que los mismos, al proceder de un predio particular, no se encontraban comprendidos por la cobertura de la póliza. 6.

Admitido el recurso (fl. 487, c. ppal. 2), mediante proveído del 25 de febrero de 2013, se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 489, c. ppal. 2). 6.1. Dentro dicho término, la parte actora, el INVÍAS, el departamento de Cundinamarca, el municipio de La Calera, las sociedades Cromas S.A., Incoequipos S.A, Odinsa S.A, la Previsora S.A. Compañía de Seguros, y el agente del Ministerio Público guardaron silencio durante esta etapa procesal. 6.2.

La sociedad Consultoría Colombiana S.A presentó sus alegatos el 21 de febrero de 2003 (fl. 498-506, c. ppal. 2); no obstante lo hizo extemporáneamente[8], razón por la cual no serán tenidos en cuenta en esta oportunidad procesal. 6.3. El llamado en garantía Jesús María Acosta, en sus alegatos, señaló que los presupuestos del llamamiento no se encontraban reunidos, pues no existía un derecho legal o contractual por el cual se le pudiera exigir la indemnización de perjuicios.

Así mismo, expresó que debía haberse convocado a título de denuncia del pleito, pero como ello no ocurrió debía absolverse de responsabilidad, máxime si se consideraba que el insuceso, se ocasionó por un hecho de la naturaleza, caso fortuito o fuerza mayor (f. 495-497, c. ppal. 1). CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales de la acción 7.

Jurisdicción y competencia. Teniendo en cuenta que dentro de la controversia se encuentran tres entidades públicas, el Instituto Nacional de Vías, el departamento de Cundinamarca y el municipio de La Calera, el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción (artículos 82 y 149 del Código Contencioso Administrativo). Asimismo, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto en sede de apelación, en razón del recurso interpuesto por las entidades demandadas y condenadas en primera instancia, en un proceso con vocación de alzada, en los términos del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 40 de la Ley 446 de 1998, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, supera la exigida por la norma para el efecto[9]. 7.1.

En lo concerniente a las entidades integrantes del Consorcio La Calera, si bien aquellas son personas jurídicas de naturaleza privada que, de ordinario, están sometidas a una jurisdicción distinta, para el caso particular en virtud del denominado fuero de atracción, esta jurisdicción es competente para resolver el conflicto en torno a la totalidad de las demandadas, incluyendo a éstas, toda vez que se reúnen los requisitos previstos por la jurisprudencia para atraer y concentrar el conflicto en la jurisdicción contencioso administrativa, de tal forma que se puedan estudiar y fallar plenamente las pretensiones elevadas en la demanda. 7.2.

Como requisitos para que esta jurisdicción atraiga y asuma los asuntos foráneos, la jurisprudencia ha establecido que, por un lado, la demanda y las pretensiones se deben haber elevado de manera concurrente tanto para las entidades públicas como para los particulares a los que se les pretende enrostrar responsabilidad, y por otro, que debe existir una mínima y fundada probabilidad de condena respecto de las entidades públicas.

En cuanto a éste último requisito, se ha dicho: [E]n relación con el factor de conexión –el cual, como se advierte, es el que da lugar a la aplicación del denominado “fuero de atracción”– (…) su operatividad resulta procedente siempre y cuando desde la formulación de las pretensiones y la presentación del soporte probatorio de las mismas en el libelo contentivo de la demanda, pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad o entidades públicas demandadas, por cuya implicación en la litis resultaría competente el juez administrativo, sean efectivamente condenadas.

Tal circunstancia es la que posibilita al mencionado juez administrativo adquirir –y mantener– la competencia para fallar el asunto en lo relativo a las pretensiones enderezadas contra aquellos sujetos no sometidos a su jurisdicción –fuero de atracción–, incluso en el evento de resultar absueltas, por ejemplo, las personas de derecho público, igualmente demandadas, cuya vinculación a la litis determina que es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la llamada a conocer del pleito, atendidos los otros cuatro factores atributivos de competencia recién referidos.

La anterior conclusión resulta imperiosa como quiera que de admitirse la aplicación del multicitado factor de conexión o fuero de atracción con la simple convocatoria ante la jurisdicción contencioso administrativa de una persona –pública o privada– respecto de la cual la ley ha atribuido a aquella la competencia para conocer de los litigios en los cuales se vea inmersa, independientemente de una valoración, así sea meramente liminar, de las probabilidades de condena en su contra, “acabaría por consentirse que los particulares, a su antojo, eligiesen el juez de sus preferencias para asumir el conocimiento de los asuntos que decidan ventilar ante la jurisdicción, con lo cual se desconocería el carácter de orden público de las disposiciones legales que distribuyen la competencia entre los diversos órganos judiciales y todas las razones que condujeron al legislador a efectuar dicho reparto de la forma como quedó consignado en la ley. [10] 7.3.

En el sub lite, se observa que la parte actora de manera simultánea y concurrente formuló pretensiones en contra de todas las entidades demandadas, con lo cual se suple el primer requisito. Asimismo, en lo que respecta a las entidades públicas convocadas, la base argumentativa de la demanda ─presuntas omisiones alegadas en la demanda─ se asocia con las funciones que aquellas cumplen respecto del manejo, mantenimiento y protección de las vías que conforman la red vial de carreteras, tal como lo indica el Decreto 2171 de 1992 para el caso del INVÍAS[11], y la Ley 105 de 1993, para el caso de las autoridades departamentales y municipales[12]. 7.4.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la corporación también ha señalado que, una vez atraída la competencia para decidir la responsabilidad de la persona privada, aquella “se adquiere de forma definitiva y no provisional ni condicionada, en aplicación del principio de la perpetuatio jurisdictionis, lo que significa que no está sujeta a la prosperidad de las pretensiones elevadas en contra de la entidad pública[13], pero sí requiere de un fundamento jurídico y fáctico sólido”[14]. 7.5.

De todo lo expuesto se colige que la jurisdicción Contencioso Administrativa, y concretamente el Consejo de Estado, es competente para conocer y decidir integralmente el asunto. Sin embargo, en lo que atañe a las entidades privadas atraídas, al momento de decidir sobre su responsabilidad, aquella debe ser estudiada bajo las reglas del derecho privado, ya que el fuero de atracción habilita la competencia pero no muta el régimen de responsabilidad aplicable. 7.6.

Siendo así, cuando se dan las condiciones para que el Consejo de Estado retenga la competencia y se ocupe de dirimir la responsabilidad de personas sometidas al régimen derecho privado, deberá aplicar, respecto de aquellas, la teoría de la responsabilidad civil extracontractual de corte eminentemente culpabilista[15], que dimana de los artículo 2341 y 2356 del Código Civil. 8.

Procedencia de la acción. En lo concerniente a la procedencia de la acción impetrada, se tiene que, el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual del departamento de Cundinamarca, el municipio de la Calera y el INVÍAS, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. 8.1.

En cuanto a la legitimación en la causa por activa, se encuentra debidamente demostrado el interés que le asiste al menor José Miguel Fonseca Fuentes, en calidad de hijo de la fallecida Luisa Fernanda Fuentes Martínez, toda vez que al proceso se allegó el respectivo registro civil que así lo acredita (fl. 1, c. pruebas). 8.1.1. Con relación al demandante Raúl Hernando Fonseca Ochoa, quien acudió en calidad de compañero permanente de Luisa Fernanda, la Sala se remite a lo expuesto en la sentencia de primer grado que lo legitimó como tercero damnificado, pues más allá del hecho que tenían un hijo en común, el vínculo invocado no quedó demostrado.

Si bien es cierto que existe libertad probatoria para demostrar el vínculo entre compañeros permanentes, y que con tal fin obran las declaraciones extra juicio de María Teresa Arcos Arciniegas, Rodrigo Acuña (fl. 2, c. pruebas) y Blanca Aurora Páez Gómez, los cuales manifestaron tener conocimiento que Raúl Hernando Fonseca convivió de manera ininterrumpida con Luisa Fernanda durante cuatro (4) años aproximadamente, al carecer de ratificación, aquellas, por sí solas, no revisten de la suficiente fuerza probatoria[16]. 8.1.2.

En lo que respecta a la legitimación en la causa por pasiva, como dicho extremo está conformado por varias entidades, se estudiará de manera independiente la legitimación material de cada una de ellas. 8.1.2.1. En lo que respecta al departamento de Cundinamarca, si se tiene en cuenta que la carretera en la cual sucedió el accidente es una vía que para la fecha de los hechos estaba catalogada como carretera nacional[17], la Sala observa que la situación fáctica ─muerte de pasajero por caída de árbol en una vía de carácter nacional─ no guarda relación con ninguna de las funciones asignadas a los departamentos en materia de vías[18], o mejor aún, ninguna de sus funciones le imponía a dicha entidad territorial una tutela administrativa respecto de la ejecución y mantenimiento de proyectos de infraestructura de la red vial nacional. 8.1.2.2.

Similar consideración merece la vinculación del municipio de la Calera, pues muy a pesar de que el pparágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 105 de 1993, estableció que “será responsabilidad de las autoridades civiles departamentales y/o municipales, la protección y conservación de la propiedad pública correspondiente a la zona de terreno aledaña a las carreteras nacionales, adquiridas como reserva para el mantenimiento y ensanchamiento de la red vial”, lo cierto es que la ubicación del árbol de pino que ocasionó el trágico deceso de la señora Luisa Fernanda Fuentes, se encontraba en un terreno de propiedad privada, tal como se observa con el certificado de tradición y libertad correspondiente a la matrícula inmobiliaria nº 50 N-260868 (fls. 82-83, c. 3), allegado al proceso[19]. 8.1.2.2.1.

Ahora, es indiscutible que fue en jurisdicción rural de dicho municipio donde se presentó el fatal accidente; no obstante, esa sola circunstancia no establece ni proporciona una relación funcional con los acontecimientos y, aun cuando, dicha entidad ejerce competencias de asistencia en materia forestal[20], aquellas no están referidas a la labor específica de tala de árboles en fundos privados. 8.1.2.2.2.

En consideración a ello, no se logra establecer una relación sustancial de las competencia a cargo de dicho municipio con los hechos de la demanda, por lo cual, se tendrá como no legitimado materialmente en la causa por pasiva. 8.1.2.3. Con relación a las empresas integrantes del Consorcio “La Calera”, ejecutor del contrato nº 048, esto es: Consultoría Colombiana S.A., Incoequipos S.A., Cromas S.A., y Odinsa S.A. ─sucesora procesal del Banco del Estado en Liquidación ─, su legitimación por pasiva surge de su condición de contratistas de la rehabilitación, construcción, mantenimiento y operación de la vía Bogotá – La Calera, pues fue en un tramo de dicha vía, donde se produjo el accidente, y el contrato de concesión suscrito con el INVÍAS se encontraba vigente para dicha época. 8.1.2.3.1.

En este punto, es menester recordar que de acuerdo con lo expuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera, los consorcios tienen capacidad para ser sujetos procesales y comparecer en juicio por sí mismos, ya que dicha capacidad no está supeditada al requisito de la personalidad jurídica del cual carecen; pese a ello, nada obsta para que las entidades que lo conforman concurran directamente y de manera individual, tal y como aquí ha sucedido[21]. 8.1.2.4.

En lo concerniente al INVÍAS, dicha entidad está legitimada no solamente por ser la entidad contratante sino, además, porque es a quien legalmente le corresponde la ejecución de proyectos de infraestructura vial a cargo de la Nación, en lo que refiere a carreteras, tal como está previsto en el artículo 53 del Decreto 2171 de 1992[22], vigente para la época y en los artículos 12 y 19 de la Ley 105 de 1993[23]. 8.1.2.5.

También se encuentra legitimado el señor Jesús María Acosta Ospina, propietario del predio ubicado en la vereda Salitre de La Calera, donde se encontraba plantado el árbol que cayó sobre el colectivo en el que se transportaba Luisa Fernanda, tal como consta en el certificado de matrícula inmobiliaria nº 50 N-260868 (fls. 82-83, c. 3). Cabe destacar que esta persona fue vinculada al presente proceso en calidad de llamado en garantía, de conformidad con el auto del 27 de noviembre de 2003, visible a folios 195-196 del cuaderno principal, y es en tal calidad que surge la legitimación que aquí se reconoce. 8.1.2.6.

Finalmente, también se encuentra legitimada en calidad de llamada en garantía, la compañía de seguros La Previsora S.A., en virtud de la póliza nº 1001331 (fls. 68-81., c. nº 3), constitutiva de la garantía única de cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesión nº 448 del 8 de agosto de 1994. Dicha entidad fue vinculada mediante auto del 29 de mayo de 2003 (fls. 83-88, c. nº 3). 8.2.

En lo referente a la caducidad de la acción, se constata que aquella no se configuró, toda vez que los hechos de los cuales se desprende el daño alegado, por los que se produjo el fallecimiento de la señora Luisa Fernanda Fuentes, sucedieron el 18 de enero de 2000, en tanto que la demanda se presentó el 18 de enero de 2002 (fl. 9, c. ppal.1); esto es, en el último día del término bienal previsto por la ley (art. 136 nº 8 del C.C.A.), con lo cual se impidió que dicho fenómeno se configurara.

II. Presupuestos de valoración probatoria 9. Valor de las copias simples. Al proceso se allegaron algunas pruebas en copia simple, las cuales serán valoradas de conformidad con el criterio jurisprudencial vigente[24]. 10. El valor probatorio de las fotografías y los hechos que con ellas se documentan. El material fotográfico, como medio de prueba, se enlista dentro de las denominadas documentales[25] y, en tanto documento, reviste de un “carácter representativo, que muestra un hecho distinto a él mismo”[26].

De ahí que, “[l]as fotografías por sí solas no acreditan que la imagen capturada corresponda a los hechos que pretenden probarse”[27], con lo cual, el valor probatorio que puedan tener “no depende únicamente de su autenticidad formal, sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa la realidad de los hechos que se deducen o atribuyen, y no otros diferentes, posiblemente variados por el tiempo, el lugar o el cambio de posición”[28]. 10.1.

En otras palabras, para que las fotografías tengan connotación probatoria y puedan ser valoradas conforme a las reglas judiciales de la sana crítica, se debe tener certeza sobre la persona que las realizó y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron tomadas[29], lo que normalmente se devela a través de otros medios complementarios.

De esta forma, la autonomía demostrativa de dichos documentos se reduce en la medida que se requieran otros medios de convicción que las soporten. 10.2. Al presente caso, la empresa Consultoría Colombiana, junto con el escrito de contestaciónón de la demanda, allegó cinco (5) fotografías, debidamente rotuladas (fls. 97-101, c. ppal.1), con el fin de ilustrar y describir la ubicación del árbol, la distancia entre la berma y la cerca del predio de propiedad del señor Jesús María Acosta; así como también, la distancia entre la cerca y el árbol y, en general, la distancia del árbol desde el eje central que demarca la vía. 10.3.

Si bien se infiere que quien aportó las fotografías, que a la vez es la firma a cargo la operación de la vía donde ocurrió el accidente, tenía un conocimiento específico de lo que quiso ilustrar con las imágenes y por ello las tomó, no hay precisión de la fecha y hora en que fueron realizadas, por esta razón se estima que las fotografías y las imágenes que ellas representan no reúnen los atributos necesarios para ser valoradas; no obstante, las notas marginales puestas en cada fotografía, que precisan datos técnicos y medidas de distancia entre la berma y la ubicación del árbol, serán tenidos en cuenta, toda vez que provienen de una de las entidades del Consorcio encargado de diseñar, rehabilitar, operar y hacer mantenimiento a la vía y, dichos datos se encuentran respaldados por la prueba testimonial allegada al proceso.

III. Los hechos probados 11. Del total de las pruebas recaudadas, se tienen como ciertos los siguientes hechos: 11.1. El día 18 de enero de 2000, en la vía que de Bogotá D.C., conduce al municipio de La Calera, en el kilómetro 1+800 metros, sector Patios, Vereda El Salitre, a eso de las 13:10 horas, se precipitó un árbol sobre un microbús de servicio público de la empresa Teusacá que pasaba por dicho lugar, en el cual, entre otros, viajaban como pasajeros la señora Luisa Fernanda Fuentes Martínez y su pequeño hijo José Miguel Fonseca Fuentes.

De este hecho da cuenta el informe de accidente de tránsito No. 98-10307 (fls. 133-134, c. ppal. 1) de la Policía de Carreteras y el oficio nº 015 de la Dirección Operativa del Distrito de Carreteras de Cundinamarca – Ruta la Calera, dirigido al administrador del Consorcio La Calera (fl. 133, c. ppal. 1). 11.2. El informe y el oficio mencionados dan cuenta que la señora Luisa Fernanda Fuentes Martínez sufrió graves lesiones y falleció mientras era trasladada al centro de salud, a las 3:30 p.m., tal como consta, además, en el certificado de defunción (fl. 36, c. pruebas), debidamente registrado (fl. 34, c. pruebas). 11.3.

Sobre las condiciones de la vía, en el informe de tránsito se estableció que sucedió en área rural, el tiempo era normal, la vía era curva, en pendiente, de una calzada con doble sentido ─ dos carriles, de asfalto─, buen estado, condición seca, con iluminación, y con demarcación central y de borde. 11.4. La vía en la cual ocurrió el trágico accidente fue concesionada por el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS al Consorcio La Calera, mediante contrato nº 448 del 2 de agosto de 1994 (fls. 34-58, c. ppal, 1, fls. 102- 111, c. ppal. 1), y para el momento de los hechos se encontraba en fase de operación y mantenimiento, de conformidad con lo expuesto en la cláusula tercera del referido contrato[30], en consonancia con el acta de entrega de las carreteras Los Patios – La Calera - Guasca y el Salitre – Sopó – Briceño, del 15 de junio de 1995 (f. 855, c. 7 pruebas) y el acta de iniciación de la etapa de construcción del contrato de concesión n.° 448 de 1994, de la misma fecha (f. 735-734, c. pruebas 7). 11.5.

La etapa de operación, tal como se dispuso en el convenio suscrito por las empresas consorciads[31], quedó a cargo de la empresa Consultoría Colombiana S.A. En el mismo sentido, obra el oficio del 10 de enero de 2002, suscrito por el Secretario de Gobierno del municipio La Calera y dirigido al señor Raúl Hernando Fonseca Ochoa, en el que se le informó que para los años de 1999 y 2000, la concesión de la vía La Calera, se encontraba en cabeza de la empresa Consultoría Colombiana S.A. (f. 41, c. pruebas). 11.6.

La vía donde sucedió el accidente pertenece a la red nacional de carreteras, tal como estaba dispuesto en la Resolución nº 2114 del 25 de marzo de 1988 allegada al proceso, y como se corrobora con las resoluciones nº 3700 del 8 de junio de 1995 y 339 del 26 de febrero de 1999, esta última, vigente para la época de los hechos[32]. 11.7. Las pruebas indican que entre la berma y la cerca del lote de propiedad del señor Jesús María Acosta había una distancia de cuatro (4) metros, y a su vez, entre la cerca del predio y la raíz del árbol había una distancia de seis (6) metros, para un total de diez (10) metros desde la berma al sitio de ubicación del árbol.

Asimismo, entre el eje de la vía (línea que separa los sentidos de cada carril de la calzada) y la berma había una distancia de dos metros con ochenta centímetros (2.80 mts.), con lo cual, desde el eje central de la vía a la raíz del árbol había una distancia de doce metros con ochenta centímetros (12.80 mts.), y desde la línea de terminación de demarcación de la banca (línea exterior del carril contrario) a la raíz del árbol, una distancia de quince metros con sesenta centímetros (15.60 mt.), lo que indica que el ancho de la vía transitable ─calzada─ era de cinco metros con sesenta centímetros (5.60 mts.), distribuidos en dos metros y ochenta centímetros (2.80 mts.) a cada lado del eje central.

Con fines ilustrativos, los datos que arrojan las pruebas, se representan en el siguiente gráfico: [pic] 11.8. Lo anterior se encuentra probado con los datos aportados por la empresa Consultoría Colombiana S.A., operaria de la vía (fls. 97-101, c. ppal.1) y con el testimonio rendido por el señor Sotero Antonio Saldaña Tafur (f. 53-57, c. pruebas) inspector de obra civil, y para entones supervisor de mantenimiento de la vía, quien al ser preguntado sobre el particular dijo: PREGUNTA: Dígale al Tribunal, a que distancia fuera de la berma y dentro del predio La Glorieta, de Propiedad de Jesús María Acosta Ospina, estaba el árbol que se desarraigó de su base y cayó sobre la vía; y si este árbol al caer tapó el corredor vial, Parcial o totalmente.

CONTESTA: Si la longitud aproximadamente de la Berma al árbol, o desde la línea blanca de demarcación aproximadamente UNOS DOCE metros. El árbol cerró totalmente la vía (…). Manifiéstele al Despacho, más o menos a que distancia del corredor vial y al interior de la finca del señor Acosta se encontraba el árbol que causó el accidente.

CONTESTA: Aproximadamente unos seis metros dentro del predio (…). 11.9. Aun cuando se trata de datos suministrados por uno de los empleados de las entidades demandadas ─Consultoría Colombiana─, y corroborados por una persona que laboraba en dicha compañía como supervisor de mantenimiento, tal circunstancia no afecta su credibilidad ya que, por un lado, quién más que los que tenían a cargo la supervisión técnica y el mantenimiento de la vía conocían sus dimensiones y distancias, y por otro, la contra parte no formuló ninguna refutación sobre tales medidas. 11.10.

Asimismo, el hecho de que el otro testigo: Jorge Enrique Umaña Buitrago (f. 57-58, c. pruebas), ingeniero civil, y administrador de la obra, hubiera dado unos datos diferentes[33], no desdice lo expuesto previamente, dado que las medidas referidas por el testigo Saldaña Tafur, se encuentran respaldadas por otro medio de prueba ─anotaciones técnicas descritas al margen de las fotografías─ (fls. 97-101, c. pruebas). 11.11.

Al día siguiente de los hechos, esto es, el 19 de enero de 2000, el señor Jesús María Acosta, propietario del predio donde se encontraba el árbol que cayó sobre el microbús, solicitó a la UMATA – Seccional La Calera, autorización y asesoría para cortar cuatro árboles (fl. 139, c. ppal.1). El escrito se elevó en los siguientes términos: El portador de la presente señor Milthon Acosta (…), puede solicitar AUTORIZACIÓN Y ASESORÍA ante ustedes ya que no cuento con técnicos para la labor de derribamiento de tres pinos y un eucalipto en el lote La Glorieta de mi propiedad en la vereda el Salitre Km 2 los cuales representan un grave peligro para personas y vehículos que circulan por la carretera, según lo avaluado por ustedes y los técnicos de la Concesión La Calera. 11.12.

Ese mismo día ─19 de enero de 2000─, mediante memorando CCO-03-593- 99 (f. 131-132, c. ppal. 1), suscrito por Jorge Umaña Buitrago, administrador de la Concesión – La Calera, y dirigido al ingeniero Oscar Javier Garzón de Consultoría Colombiana S.A., se dio el siguiente reporte del accidente y las acciones adelantadas: En el día de ayer entre la 1:00 – 1:20 se presentó un accidente en el K 1+800, el cual consistió en la caída de un árbol sobre un colectivo de la empresa Transportes Teusaca, conducida por el señor Juan Mauricio Avellaneda, que venía subiendo hacía el peaje Los Patios, el árbol se encontraba ubicado subiendo a mano derecha junto con otras dos ramas grandes.

En el accidente falleció la señora Luisa Fernanda Fuentes Martínez, quien murió cuando era conducida al centro de salud, los demás heridos fueron trasladados al centro de salud de la Calera, quienes ya fueron dados de alta según versión de la policía de carreteras. Cabe anotar que en la búsqueda de la sierra para auxiliar y sacar del vehículo a la señora fallecida se perdió mucho tiempo, ya que se le había enterrado una rama de gran tamaño en su pierna por lo tanto la sacaron con silla y todo.

También enviaron una segunda ambulancia de La Calera, puesto que la primera llegó varada. El árbol se veía sano aparentemente pero su raíz estaba podrida cosa que no se ve a simple vista. En el día de hoy se realizó la visita al predio del señor Jesús Acosta donde está localizado el árbol, el cual autorizó por medio de la administradora para derribar los árboles ubicados dentro de su predio y tengan peligro de caerse hacía la vía, posteriormente se hizo la gestión ante la UMATA de la Calera, para derribar las dos ramas grandes que quedaron del árbol caído, con el señor Nicolás Martínez, de dicha entidad, quien habló telefónicamente con el señor Jesús Acosta, para dicho trámite.

También se realizó una inspección en la vía de los árboles que tienen peligro de caerse para ser derribados y evitar así que accidentes de este tipo se repitan. 11.13. El 20 de enero de 2000, mediante oficio OFI-UMA-037 (f. 138, c. ppal 1), el técnico de la UMATA, José Nicolás Martínez, comunicó a la Inspectora de Policía de La Calera sobre el permiso solicitado por el señor Jesús María Acosta, a efectos de lo cual indicó: [S]e hace necesario tramitar permiso para la tala de 3 árboles de pino y un eucalipto que se encuentran en peligro de caerse hacía la vía principal, los pinos aunque no presentan sino un 20% de raíces desnudas, están muy pegados lo que dificulta su estabilidad con respecto a sus raíces de ahí su caída, los eucaliptos presentan sus raíces desnudas en un 40%, estos árboles tienen una altura promedio de 32 metros, diámetro de 30 cms, altura comercial de 4.5 metros, las especies se encuentran en la propiedad del señor JESÚS M. ACOSTA, de la vereda el Salitre, kilómetro 2 vía a Bogota, quien solicitó el permiso respectivo por escrito para tumbarlos.

Por lo anterior se hace necesario tramitar el permiso respectivo de inmediato para la tala de los árboles a fin de evitar accidentes posteriores. 11.14. Ese mismo día, previa inspección al sitio, se profirió por parte de la Inspección de Policía de La Calera, la resolución de policía, mediante la cual se autorizó a Jesús María Acosta la tala de los árboles (f. 136- 137, c. ppal. 1).

En dicha resolución se dijo: 1. Que el señor JESÚS M. ACOSTA por intermedio de la UMATA, solicitó ante este despacho permiso, para tres pinos y un eucalipto, sembrados sobre predio denominado LA GLORIETA de su propiedad, ubicado en la vereda el Salitre KM 2 vía a Bogotá, del municipio de La Calera. 2. Que previa inspección del lugar y revisando los árboles, sobre los que pesa la solicitud, se establece que los mismos están en edad de aprovechamiento, además representan peligro inminente ya que uno de ellos ya se precipitó sobre un vehículo de transporte de la Empresa TEUSACA, que (…). 5.

Que de conformidad al informe de la UMATA, es de urgente necesidad, el derribo de los árboles, convirtiéndose en inminente peligro, teniendo como antecedente el accidente presentado en días anteriores y anteriormente descrito. 11.15. Al día siguiente ─21 de enero de 2000─, la Inspección de Policía de La Calera, emitió una resolución de policía, mediante la cual autorizó a Jorge Umaña en representación de Concesión La Calera, la tala de unos árboles ubicados dentro del corredor vial (f. 140-141, c. ppl. 1).

En dicha resolución se dijo: 1. Que EL SEÑOR Jorge Umaña, Administrador de la Concesión La Calera, por intermedio de la UMATA, solicitó ante este despacho permiso, para talar tres árboles, dos pinos y una acacia, sembrados dentro del corredor vial, que de La Calera conduce a Santafé de Bogotá. 2. Que previa inspección del lugar y revisando los árboles, sobre los que pesa la solicitud, se establece que los mismos están en edad de aprovechamiento, además representan peligro inminente ya que amenazan con caerse, se encuentran en una inclinación del 30%.

Las especies tienen una altura de 12 metros aproximadamente y un diámetro de 20 centímetros. Se tiene como antecedente la caída de uno de ellos, el cual se precipitó sobre un vehículo de transporte de la Empresa TEUSACA, que se dirigía a Bogotá, resultando una víctima fatal y varios heridos. Esto de acuerdo al informé técnico, remitido por la UMATA.

(…). 5. Que de conformidad al informe de la UMATA, es de urgente necesidad, el derribo de los árboles, convirtiéndose en inminente peligro, por su inclinación y teniendo como antecedente el accidente presentado en días anteriores y anteriormente descrito. 11.16. El 27 de enero de 2000, mediante memorando CCO-03-601-00(f. 135, c. ppal. 1), suscrito por Jorge Umaña Buitrago, administrador de la Concesión – La Calera y dirigido al ingeniero Oscar Javier Garzón de Consultoría Colombiana S.A, se informa sobre la tala de árboles autorizada.

Para su conocimiento anexo estamos enviando copia de los respectivos tramites que se han diligenciado para la tala de árboles que se encuentran en alto riesgo de caer sobre la vía, nos han autorizado talar 3 árboles localizados dentro del corredor vial y 4 árboles ubicados en el predio del señor Jesús María Acosta. (…). Adicionalmente debido al accidente ocurrido el día 18 de enero del presente año, le solicitamos a la persona encargada del mantenimiento en campo el señor Oswaldo Castaño, de la necesidad de la dotación para el de un radio o celular para ubicarlo en momentos de emergencia, como también la de una motosierra en perfecto estado de funcionamiento. 11.17.

Se encuentra demostrado que la señora Luisa Fernanda Fuentes, para el momento de su deceso ─18 de enero de 2000─, tenía treinta (30) años de edad[34]. Asimismo, está probado que tenía como profesión Psicóloga[35]. 11.18. De las diferentes pruebas que se allegaron al presente proceso con el fin de demostrar las vinculaciones laborales que tuvo y los ingresos que percibía, en su mayoría de fechas muy anteriores al fallecimiento ─años 1996-1998─ (fls. 19-28, c. pruebas), la única que da cuenta de la actividad que desarrollaba para el momento de su deceso, es la certificación expedida por la Corporación para la Comunicación y la Educación “Suba al Aire”, en la que se hizo constar que tenía un contrato de prestación de servicios como facilitadora del proyecto de sistematización de procesos de arborización comunitaria con el Jardín Botánico José Celestino Mutis, desde el 1º de noviembre de 1999 hasta el 1 de febrero de 2000, con honorarios por valor de $1.680.000.oo (fl.29, c. pruebas).

IV. Problema jurídico 12. Corresponde a la Sala analizar si las entidades demandadas son responsables de los daños ocasionados a los demandantes con la muerte de la señora Luisa Fernanda Fuentes, ocurrida el 18 de enero de 2000 por la caída de un árbol sobre el vehículo en el que se transportaba en la vía que de Bogotá conduce a la Calera.

Desde la perspectiva de las entidades demandadas, debe la Sala establecer si, como aquellas alegan, no hubo omisiones y, por el contrario, se presentó o bien, el hecho de un tercero, o bien un caso fortuito o fuerza mayor. 12.1. De llegar a concluirse la responsabilidad, seguidamente deberá analizar la situación jurídica de los llamados en garantía y su obligación de asumir las condenas impuestas en contra de las demandadas.

V. Análisis de la Sala 13. Previo al análisis de fondo, la Sala encuentra necesario establecer: (i) el marco normativo que regula el caso, y (ii) las consideraciones en torno a la figura del llamamiento en garantía. 13. Marco normativo que regula el caso 13.1. Este se establecerá a partir de dos aspectos: (i) regulación sobre clasificación o categorización de carreteras, y (ii) regulación sobre las competencias a cargo del INVÍAS en materia vial. 13.2.

Regulación sobre clasificación o categorización de carreteras. Establecer el marco normativo sobre la clasificación o categorización de carreteras resulta fundamental para el caso, por cuanto, de un lado, permitir determinar a cargo de quién se encontraba la obligación de control, manejo, mantenimiento y seguridad de la carretera Bogotá – La Calera y, de otro, proporciona la posibilidad de establecer las dimensiones de la zona de carretera o derecho de vía, ya que de ahí dependerá la concreción de la responsabilidad, habida cuenta de que, tal como está probado, el árbol se encontraba dentro de un fundo de propiedad privada, aledaño a la vía. 13.2.1.

Antes de abordar el esquema normativo, se precisan algunos términos necesarios para comprender el alcance de las disposiciones que regulan la materia. 13.2.2. De esta forma, por zona de carretera o derecho de vía se entiende la franja de terreno destinada a la construcción de la vía, incluyendo la proyección para futuras ampliaciones. Por consiguiente, la zona de carretera o derecho de vía está compuesta por la corona y las zonas de terreno aledaño constituido como reserva para futuras ampliaciones. 13.2.3.

A su vez, la corona, es la faja o franja de terrero que resulta de la sumatoria de la calzada (vía destinada al tránsito de vehículos, constituida por uno o más carriles, separados por el eje de la vía), y la berma (fajas contiguas a la calzada comprendidas entre sus orillas y las líneas definidas por los hombros de la carretera)[36]. 13.2.4.

Con fundamento en estas distinciones, se acometerá el análisis normativo sobre la clasificación y categorización de la carretera donde sucedió el accidente. 13.2.4.1. A guisa de la respuesta que ofreció el INVÍAS (fls. 558-570 c, ppal. 2), en virtud de la prueba de oficio decretada en segunda instancia (fl. 555, c. ppal.2), se podría decir que el caso, tal como allí se afirmó, en lo atinente a la clasificación de la carretera y a las dimensiones de la vía ─ancho de zona de carretera─ se encontraba regulado por el Decreto 2770 de 1953, que estableció la anchura uniforme de la zona de carreteras nacionales de primera categoría en 30 metros, distribuidos en 15 metros a cada lado del eje de la vía─[37], y por la Resolución nº 2114 de 1988, que ratificó la anterior anchura y clasificó a la carretera entre Bogotá – Los Patios – La Calera, como una vía de carácter nacional de primera categoría─[38]. 13.2.4.2.

Sin embargo, una revisión minuciosa exige la inclusión de otras normas igualmente vigentes para la época de los hechos que, en sistemática, se deben apreciar para poder determinar el marco regulatorio del caso. Esto, por cuanto la labor que ha venido cumpliendo el gobierno nacional a través de decretos gubernamentales o resoluciones ministeriales ─Ministerio de Transporte, antes de Obras y Transporte─ para regular la clasificación o categorización de carreteras ha sido profusa, inestable y sin un rigor derogatorio claro, que merece ser estudiado en detalle. 13.2.4.3.

Así, se puede apreciar, en primer lugar, que el Decreto 2114 de 1988, si bien categorizó la ruta 50 como nacional de primera categoría, y dentro de ella incluyó la vía Bogotá- Los Patios – La Calera, no fue la última en hacerlo, pues con posterioridad, se expidieron otras resoluciones como lo son la nº 830 y nº 930 de 1992[39]; la resolución nº 3700 de 1995 que definía dicha vía como nacional – transversal[40] y la resolución 339 de 1999, que derogó la anterior ─3700/95─, pero conservó la misma clasificación y nomenclatura de las carreteras nacionales, con algunos ajustes por exclusión o inclusión de vías[41], ésta última vigente para la fecha de los hechos[42]. 13.2.4.4.

Valga aclarar que las disposiciones posteriores al Decreto 2114 de 1988 se enfocaron en reordenar la nomenclatura y clasificación de las vías, sin que de dicha labor se pueda inferir una derogatoria tácita de aquél, pero sí una modificación interna a nivel de las vías que integraban las distintas rutas. 13.2.4.5. En segundo lugar se observa que aunque el Decreto legislativo n° 2770 de 1953[43], para la fecha de los hechos fijaba el ancho de la zona utilizable de carretera, el mismo debe interpretarse en sistemática con otras disposiciones, tales como, la Ley 105 de 1993 ─“Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”─, vigente para la época de los hechos e, inclusive, con el Manual de Diseño Geométrico para carreteras de 1998, expedido por el Ministerio de Transporte. 13.2.4.6.

En efecto, el mencionado decreto, con respecto al ancho de la zona utilizable de carretera dispuso: Artículo 1º. La anchura mínima de la zona utilizable para las carreteras nacionales de primera categoría, será de treinta (30) metros. Para las carreteras nacionales de segunda categoría la anchura mínima de la zona utilizable será de veinticuatro (24) metros.

Para las carreteras nacionales de tercera categoría, la anchura mínima de la zona utilizable será de veinte (20) metros. Estas medidas se tomarán la mitad a cada lado del eje de la vía. El Ministerio de Obras Públicas determinará las carreteras que correspondan a cada una de las anteriores categorías. Artículo 2. En la construcción de carreteras y de ensanches y variantes de las mismas, se reconocerá a los propietarios el valor de los terrenos que sea necesario adquirir para las zonas, se removerán las cercas reconstruyéndolas a cargo de la obra y se repondrán o indemnizarán previamente los perjuicios que se hayan causado.

Inciso 2º (inexequible)[44] En compensación al beneficio que reciben, establécese un gravamen sobre los inmuebles de que hagan parte las zonas necesarias para las carreteras, igual al valor de la zona ocupada en cada propiedad ─se destaca─. 13.2.4.7. Como se aprecia del anterior decreto, en el artículo 2º de dicha norma se establecieron las reglas para la adquisición de terrenos necesarios para alcanzar la anchura mínima establecida en cada categoría; sin embargo, entre los dos incisos del mencionado artículo se presentaba una contradicción, ya que mientras el inciso primero preveía la expropiación con indemnización, en el segundo se establecía un gravamen en compensación al beneficio recibido, razón por la cual, la Corte Suprema declaró inexequible el inciso segundo, con los siguientes argumentos: El artículo 30 de la Carta consagra como garantías básicas del derecho de propiedad: lo.

La de la irretroactividad de la ley, en virtud de la cual aquel derecho y los demás adquiridos con justo título no pueden ser desconocidos por ley posterior, garantía en la cual se basa el atributo de la perpetuidad de la propiedad. 2o. Por razón del interés o utilidad pública, definidos previamente en la, ley, el constituyente autoriza la expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa, esto es, que no interviniendo la voluntad del dueño, no puede ser privado de sus bienes sino cumpliéndose estas condiciones; y 3o.

Para los casos en que las obras realizadas puedan traer una valorización al resto de los inmuebles donde ellas se construyen equivalente al valor de las zonas ocupadas, añadió, como evento verdaderamente excepcional, el de que la apropiación sin indemnización se establezca mediante una ley aprobada hoy por el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros de una y otra cámara (art. 3o. del plebiscito).

Pero ambos casos de expropiación necesitan de la sentencia judicial, para que pueda efectuarse el traslado del dominio del particular al Estado o a las entidades en favor de los cuales se decreta, y para que, siendo el evento, en ella se fije el valor de lo expropiado o indemnización. El inciso acusado, al establecer un gravamen equivalente al valor de las zonas ocupadas por la reconstrucción y ensanche de carreteras, constituye una flagrante violación del artículo 30 de la Carta, en cuanto que prácticamente expropia sin la sentencia judicial y sin la indemnización previa.

Con tanto mayor razón cuanto que el inciso 1o. del artículo 2o. del Decreto enjuiciado dispone reconocer a los propietarios el valor de 1° terrenos que sea necesario adquirir, e indemnizarles previamente los perjuicios que se les hayan ocasionado, pero al reclamar el valor del terreno en juicio, se le opondría la excepción de compensación estatuida en el inciso acusado, y sé consumaría así una expropiación sin indemnización y sin las formalidades del juicio, ya que el adelantarlo sería completamente inútil[45]. 13.2.4.8.

Quiere decir lo anterior, que el cometido normativo de uniformidad de anchura de la zona útil de carretera o derecho de vía, solamente se podía llevar a cabo mediante un proceso de expropiación por vía judicial y, después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, también cabía la posibilidad de que se hiciera por vía administrativa a condición de que hubiese sido previamente autorizada por ley[46] y, excepcionalmente, sin indemnización por razones de equidad[47]. 13.2.4.9.

En plena armonía con lo anterior, Ley 105 de 1993, en su artículo 13, parágrafo 2º, dispuso: “Será responsabilidad de las autoridades civiles departamentales y/o municipales, la protección y conservación de la propiedad pública correspondiente a la zona de terreno aledaña a las carreteras nacionales, adquiridas como reserva para el mantenimiento y ensanchamiento de la red vial” ─se subraya─. 13.2.4.10.

Al tenor de las anteriores disposiciones se entiende que, no por el hecho de que el Decreto 2770 de 1953 hubiese dispuesto la uniformidad de las zonas de carretera, ipso iure, las propiedades privadas aledañas que se encontraban dentro de esa zona marginal del derecho de vía quedaron de inmediato transferidas o incorporadas a los bienes de la Nación, pues para que así lo fuera, debía agotarse obviamente el respectivo procedimiento de expropiación. 13.2.4.11.

En otras palabras, el ancho de carretera determinó una faja uniforme de terreno para la ejecución de proyectos de infraestructura vial que, o bien debía ser previamente adquirida o, cuando menos, afectada como área de reserva vial, con las indemnizaciones a que hubiese lugar pero, en ninguno de los casos, dicha ley determinó una especie de expropiación per saltum, porque como ya quedó visto, ni la Constitución de 1986 ni la constitución de 1991, así lo permitieron. 13.2.4.12.

Esto, sin mencionar que los programas de adquisición debían efectuarse de acuerdo los planes de desarrollo ─cfr. art. 15 Ley 105 de 1993 sobre planes de expansión de la red vial a cargo de la Nación[48]─, y que, de acuerdo con las normas técnicas de construcción de carreteras ─Manual de diseño geométrico para carreteras de 1998, expedido por el Ministerio de Transporte y vigente para la época de los hechos─, los trazados de las vías también están definidos por requerimientos técnicos, determinados por aspectos físicos y ambientales relacionados con la naturaleza y los usos de suelo, que imponían limitaciones al diseño por considerar, como son: relieve, hidrografía, geología y climatología, en la zona del proyecto, entre otros. 13.2.4.13.

Adicionalmente, el Decreto 2770 de 1953 no impuso la constitución de reserva o de exclusión sobre la franja de retiro obligatorio para alcanzar la cota de uniformidad, ya que esto, solamente se vino a prever con la expedición de la Ley 1228 de 2008. Asimismo, la zona de reserva o de exclusión ─cuando está legalmente constituida─, si bien implica una afectación y limitación al dominio no conlleva, per se, que la Nación o los entes territoriales, según el caso, sustraigan a los propietarios de los terrenos de los derechos y obligaciones que la titularidad del dominio les impone, por cuanto aquella ─la titularidad─ se preserva en los dueños de los fundos, a menos, que se hubiese llevado a cabo la expropiación. 13.2.4.14.

En conclusión, los anchos de zona establecidos en el Decreto 2770 de 1953, si bien se previeron abarcando las franjas de predios privados aledaños que se encontraran dentro de ese metraje o perímetro, para que legalmente aquellas se incorporen al haber público, se debía agotar el proceso expropiación, pues de lo contrario, lo que persistía respecto de aquellas es una vocación de reserva para expansión que en cualquier momento podía hacer efectiva el Estado, a través de los mecanismos que la Ley determinara. 14.3.

Funciones a cargo del INVIAS en materia vial. El Decreto 2171 de 1992, norma a partir de la cual se transformó el Ministerio de Obras y Transporte en Ministerio de Transporte, y el Fondo Vial Nacional en el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS─, vigente para la época de los hechos, determinó como objetivo y funciones del INVÍAS: Artículo 53.

Objetivo del instituto nacional de vías. Corresponde al Instituto Nacional de Vías ejecutar las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo que se refiere a carreteras. Artículo 54. Para el cumplimiento de sus objetivos el Instituto Nacional de Vías desarrollará las siguientes funciones generales: 1.

Ejecutar la política del Gobierno Nacional en relación con la infraestructura vial de su competencia, de conformidad con los lineamientos establecidos por el Ministro de Transporte. 2. Elaborar conjuntamente con el Ministerio de Transporte los planes, programas y proyectos tendientes a la construcción, reconstrucción, mejoramiento, rehabilitación, conservación, atención de emergencias, y demás obras que requiera la infraestructura vial de su competencia. 3.

Coordinar con el Ministerio de Transporte la ejecución de los planes y programas de su competencia. 4. Adelantar investigaciones, estudios, y supervisar la ejecución de las obras de su competencia conforme a los planes y prioridades nacionales. 5. Asesorar y prestar apoyo técnico a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados encargados de la construcción, mantenimiento y atención de emergencias en sus infraestructuras viales, cuando ellas lo soliciten. 6.

Recaudar los peajes y demás cobros sobre el uso de la infraestructura vial de su competencia, exceptuando las carreteras, puentes y túneles entregados en concesión, de conformidad con los respectivos contratos. 7. Celebrar todo tipo de negocios, contratos y convenios que se requieran para el cumplimiento de su objetivo. 8. Elaborar conforme a los planes del sector la programación de compra de terrenos y adquirir los que se consideren prioritarios para el cumplimiento de sus objetivos. 9.

Adelantar, directamente o mediante contratación, los estudios pertinentes para determinar los proyectos que causen la contribución nacional por valorización en relación con la infraestructura vial de su competencia, revisarlos y emitir concepto para su presentación al Ministro de Transporte, de conformidad con la ley. 10. Dirigir y supervisar la elaboración de los proyectos para el análisis, liquidación, distribución y cobro de la contribución nacional de valorización, causada por la construcción y mejoramiento de la infraestructura de transporte de su competencia. ( ) 13.

Definir las características técnicas de la demarcación y señalización de la infraestructura de transporte de su competencia, así como las normas que deberán aplicarse para su uso. ( )” – se subraya─. 14.3.1. Por su parte, la Ley 103 de 1995 ─artículo 19─, con relación a las funciones y responsabilidades sobre la infraestructura de transporte, relacionadas con la constitución y conservación, señaló: “Corresponde a la Nación y a las entidades territoriales la construcción y la conservación de todos y cada uno de los componentes de su propiedad, en los términos establecidos en la presente Ley” ─se subraya─.

El artículo 13, parágrafo 2º ejusdem, dispuso: “Será responsabilidad de las autoridades civiles departamentales y/o municipales, la protección y conservación de la propiedad pública correspondiente a la zona de terreno aledaña a las carreteras nacionales, adquiridas como reserva para el mantenimiento y ensanchamiento de la red vial” ─se subraya─. 14.3.2.

Grosso modo, el INVÍAS debía llevar a cabo los proyectos de construcción, reconstrucción, mejoramiento, rehabilitación, conservación, atención de emergencias de la infraestructura vial a cargo de la Nación; así como también, adquirir los terrenos necesarios para ello, conforme a lo establecido en los planes de expansión vial y, a su vez, en los planes de desarrollo.

De esta forma, la responsabilidad del IVÍAS se circunscribía a las obras que componen la infraestructura vial de propiedad de la Nación. 14.3.3. En lo concerniente a la zona de terreno contigua, adquirida para mantenimiento o ensanchamiento de la vía, era deber de las autoridades departamentales o municipales su conservación y protección. 14.3.4.

De lo anterior, con relación al área de reserva vial constitutiva de la zona de carretera se colige (i) para que opere el ámbito de responsabilidad de las autoridades civiles departamentales, o municipales, se requiere que las franjas de terreno aledañas hayan sido previamente adquiridas ─si son privadas─ y, por ende, legalmente incorporadas al acervo de la propiedad pública;

El llamamiento en garantía, procedencia y alcance: en cuanto figura procesal, el llamamiento en garantía permite de manera sobrevenida la vinculación al contradictorio de un tercero con el cual el sujeto obligado en la litis tenga un vínculo legal o contractual, que haga posible trasladar la responsabilidad al llamado en garantía[49] como de ordinario sucede con el contrato de aseguramiento. 14.4.1.

Se semeja con la denuncia del pleito en que aquella también precisa de un vínculo previo entre el denunciante en pleito y el denunciado; no obstante, la clase de vínculo difiere, ya que en llamamiento en garantía se exige un nexo de origen legal o contractual, mientras que la denuncia del pleito, en principio, está circunscrita a un vínculo real ─ej. obligaciones de saneamiento por evicción─.

Por lo demás, tanto el llamamiento en garantía como la denuncia del pleito se tramitan de la misma forma y precisan de los mismos requisitos ─arts. 54-57 Código de Procedimiento Civil─[50]. 14.4.2. No es inusual que las partes, e inclusive, algunos operadores judiciales confundan el llamamiento en garantía con la denuncia del pleito y, viceversa.

Desde esta perspectiva, cuando se invoque el llamamiento en garantía debe verificarse el vínculo legal o contractual que haga posible la vinculación del tercero, si ello no ocurre, subsidiariamente, se debe analizar la solicitud desde el ámbito de la denuncia del pleito, en cuyo caso se verifica si se vislumbra una obligación de saneamiento.

Ergo, si no se da ninguno de los presupuestos señalados anteriormente, la convocatoria al tercero es inane. 14.4.4. Lo que sí no se puede hacer, en virtud del derecho de defensa, es transformar la responsabilidad del tercero convocado en una responsabilidad directa a guisa de confundirlo o concebirlo como un demandado, como tampoco, vincular como tercero a quien desde un principio debió ser convocado como demandado, pues, conforme ha dicho la jurisprudencia, debe tenerse en cuenta que “la solidaridad derivada de la concurrencia de causas en la producción del daño, no legitima a los responsables demandados a llamar en garantía a los demás”[51], dado que: [E]l llamamiento supone la existencia de una relación jurídico sustancial diferente a la que es objeto de las pretensiones contenidas en la demanda aunque entre ambas exista una dependencia necesaria, pues claro resulta que solamente cuando se produzca una sentencia de condena, habrá lugar a estudiar si el llamado debe asumir en virtud de la existencia de la garantía, dichas obligaciones objeto de la condena.

Es presupuesto indispensable para poder hacer efectivos los derechos y las obligaciones objeto de la garantía por virtud de la cual se produjo el llamamiento del tercero garante, el que el llamante resulte condenado al pago de la obligación indemnizatoria originada en el daño antijurídico causado.[52] 14.4.5. Por ende, ni la denuncia del pleito ni el llamamiento en garantía se constituyen en vehículos procesales para convocar a personas involucradas en la producción del daño pues, antes que nada, son instrumentos para que el demandado, en tanto resulte responsable, pueda trasladar o subrogar el pago de la condena a otro con quien previamente se ha entablado una relación sustancial de tipo legal o contractual cuyo objeto comprenda dicha obligación. 14.4.6.

En otras palabras, los llamados a responder por la causación de un daño constituyen un litisconsorcio, ya sea facultativo o forzoso y, en tanto tengan la calidad de parte procesal, de cara a la responsabilidad que se les achaca se tornan solidarios entre sí, mientras que, tratándose de terceros denunciados en pleito o llamados en garantía, su convocatoria obedece a una relación sustancial existente con la parte convocante que los obliga a que, en caso de que dicha parte sea declarada responsable, deban asumir ─en todo o en parte─ el pago de la condena. 14.4.7.

Por lo expuesto, queda claro que en el presente caso el llamamiento en garantía que se hizo respecto del señor Jesús María Acosta Ospina era improcedente, como también lo era, si se le mira desde la perspectiva de la denuncia del pleito, ya que las razones aludidas para convocarlo no obedecían a un vínculo material, legal o contractual existente entre el municipio de la Calera y el mencionado señor, sino a una relación directa con la causación del daño. No obstante, como el a quo admitió el llamamiento en garantía y el mencionado señor concurrió en tal calidad, la Sala abordará lo concerniente a este tercero vinculado, solamente en caso de que se concluya que el municipio de La Calera es responsable del daño alegado. 15.

Análisis de la responsabilidad en el caso concreto 15.1. En cuanto al daño, se encuentra debidamente demostrado que la señora Luisa Fernanda Fuentes falleció el 18 de enero de 2000, por las lesiones generadas por el impacto de la caída de un árbol sobre el colectivo de transporte público en la vía que de Bogotá conduce al municipio de La Calera, tal como lo establecen, entre otras pruebas, el informe de accidente de tránsito No. 98-10307 (fls. 133-134, c. ppal. 1) de la Policía de Carreteras, y registro civil de defunción (fl. 34, c. pruebas). 15.2.

Verificado el daño, su imputación a las entidades demandadas procede a condición de que se advierta que aquél fue producto de una falla en el servicio del INVÍAS, o de la conducta culposa de las entidades que conforman el Consorcio La Calera, sometidas al régimen de derecho privado o, dado del caso, de la existencia de un régimen especial. 15.3.

De las anteriores premisas de orden legal se desprenden otras premisas de orden fáctico, debidamente demostradas con las pruebas arrimadas al plenario: (i) el árbol que provocó el accidente estaba a una distancia de 12.80 metros desde la raíz hasta el eje central de la vía y de 15.60 metros hasta el eje externo del carril contrario; es decir (ii) el árbol se encontraba dentro de la zona de terreno aledaño que, en perspectiva legal, debía hacer parte de la zona útil de carretera. 15.4.

Ahora bien, conforme a ese panorama legal y fáctico, en torno a la responsabilidad civil extracontractual por los hechos que procedan de las zonas de terreno aledaño a las coronas ─calzada + berma─ de las carreteras nacionales, se pueden presentar dos hipótesis (i) que la zona de terreno aledaño haya sido constituida como de reserva, caso en el cual, de acuerdo a lo expuesto ad supra la responsabilidad es de los entes territoriales ─departamentos y municipios─; y (ii) que la zona de terreno aledaño aún no haya sido constituida como de reserva, y por ende, siga siendo de dominio privado, caso en el cual, la responsabilidad del INVÍAS puede surgir desde dos ángulos: 15.4.1.

Primero, que existiendo planes de desarrollo, planes de expansión vial y, por ende, las respectivas apropiaciones presupuestales, el INVÍAS haya omitido adelantar los trámites para la adquisición de los predios. Como se trata de un evento en el que no se enmarca el presente caso, la Sala no entrará en más precisiones al respecto. 15.4.2.

Segundo, si no se han concretado los planes de desarrollo y planes de expansión vial para llevar al tope reglamentario el ancho de vía nacional exigido, debe analizarse si el hecho podía o no ser advertido, si tenía la potencialidad de representar un obstáculo para el flujo seguro de vehículos y transeúntes por la zona de calzada y la berma, y si se hizo lo pertinente para evitar o conjurar los peligros o amenazas provenientes de dicha zona. 15.5.

Del estudio de estos presupuestos va a depender, en últimas, si la responsabilidad del INVÍAS se circunscribe al perímetro de la zona vial adquirida como propiedad de la Nación, o si se extiende a las franjas privadas comprendidas en la zona aledaña con vocación de reserva vial. 15.6. Lo anterior, claro está, sin perjuicio de la responsabilidad que también le pueda caber a los propietarios de los predios y/o a terceros en el marco de contratos de construcción, mantenimiento y operación de dichas vías, o cualesquier otra fuente de responsabilidad. 15.7.

Para el caso concreto, es evidente que el asunto se sitúa dentro de la segunda de las hipótesis, dado que el predio del señor Jesús María Acosta Ospina, denominado el Aliso y/o La Glorieta, donde se ubicaba el árbol que propició el fatal accidente, no se había adelantado expropiación ni se había efectuado reserva para zona de exclusión. Por consiguiente, para que surja la responsabilidad del INVÍAS, se deben analizar las condiciones de imputación. 15.8.

En cuanto a si el hecho, pese a provenir de un predio privado, podía o no ser advertido, se tiene por demostrado que el árbol medía alrededor de 32 metros, tal como se extrae de lo expuesto por la Umata en el oficio OFI- UMA-037 (f. 138, c. ppal 1), en el cual se ordena la tala de otros árboles contiguos al que cayó y que tenían la referida altura.

Además, este hecho se corrobora por los mismos acontecimientos, pues el arbusto era de tal dimensión que cayó sobre el carreteable por donde se desplazaba el vehículo de transporte público y tuvo la capacidad de causar la muerte de una pasajera. Es decir, que la proyección del árbol en torno a la vía era visualizable pues, inclusive, tenía la suficiente altura como para abarcar toda la zona útil prevista legalmente. 15.9.

Si bien en el memorando CCO-03-593-99 suscrito por Jorge Umaña Buitrago, administrador de la Concesión el 19 de enero de 2000 (f. 131- 132, c. ppal 1), se dijo que: “[e]l árbol se veía sano aparentemente pero su raíz estaba podrida cosa que no se ve a simple vista”, dicho argumento no desvirtúa las condiciones para precaver el riesgo o la amenaza que se cernían sobre la vía por cuenta del arbusto, ya que lo determinante era la altura considerable que tenía el árbol, tanto como para alcanzar cualquiera de los carriles transitables. 15.10.

En esa medida, el desprendimiento del arbusto bien se hubiera podido dar por una causa distinta al deterioro o exposición de las raíces (V.gr. un rayo) y las consecuencias hubiesen sido las mismas. 15.11. De lo expuesto, se extrae, además, que el árbol sí tenía la potencialidad de representar un obstáculo para el flujo seguro de vehículos y transeúntes por la zona de calzada y la berma. 15.12.

Ahora, en relación a que si se hizo o no lo pertinente para evitar o conjurar los peligros o amenazas provenientes de los árboles frondosos situados en las zonas privadas de terreno aledaño, es claro que no, ya que no existe prueba de que, por ejemplo, se hubiera conminado al propietario a la tala de los mismos, o que, en caso de negativa, se hubiese pedido la intervención de las autoridades municipales. 15.13.

Dicho esto, se debe advertir que, prima facie, tales responsabilidades descansaban directamente en el contratista, en virtud del contrato de concesión que para la época de los hechos se encontraba en la etapa de operación; es decir, que ya se había superado la fase de construcción de la obra. No obstante, dos aspectos son importantes para determinar la responsabilidad del INVÍAS: (i) tratándose de vías públicas la actividad peligrosa no se agota con la culminación de la construcción sino que, inclusive, subsiste en la etapa de operación, de ahí, que en dicha fase postrera tanto contratante como contratista sigan sujetos a la ejecución material del contrato y no simplemente en una relación netamente jurídica; en otras palabras, la operación, así sea por cuenta del concesionario hace parte integral de la ejecución del objeto contractual; y (ii) el INVÍAS conservaba obligaciones contractuales de inspección y vigilancia para el momento en que sucedieron los hechos. 15.14.

Ahora, si en gracia de discusión se dijera, tal como fue planteado en el salvamento de voto, por un lado, que la responsabilidad del dueño de la obra solamente se da en la etapa de construcción porque tiene como fundamento una actividad peligrosa y, por consiguiente, el INVÍAS solo respondía por los daños de la obra y no por la ejecución jurídica del contrato, y por otro, que la fuente del daño no fue la obra sino el árbol, aun así, el INVÍAS no se libra de responsabilidad frente al sub lite por las siguientes razones: (i) como ya se dijo, en materia de vías la operación también es, de suyo, una actividad peligrosa, amén de que de ella se derivan situaciones de peligro para las personas que circulan por la vía, tanto así, que está sujeta a un sin número de reglas y normas para la asegurabilidad del tránsito[53], y (ii) las funciones del INVÍAS atraviesan la relación contractual con el concesionario e, inclusive, abarcan esferas extra contractuales, si se tiene en cuenta que dicha entidad es quien ─in génere─ supervisa las obras, adelanta investigaciones y estudios, asesora y presta apoyo técnico para construcción y mantenimiento de vías, atiende emergencias en sus infraestructuras viales cuando se le solicite, es el encargado de la ejecución de políticas y proyectos; define características técnicas y de señalización; es decir, es el organismo estatal, por excelencia, que controla la actividad vial. 15.15.

Sin perjuicio de que, en este punto, esté evidenciada la responsabilidad del INVÍAS, lo cierto es que la vía donde se suscitó el accidente se encontraba concesionada y, por lo mismo, la responsabilidad interna de mantener la vía libre de obstáculos estaba, cien por ciento, a cargo del contratista, pues de conformidad con la cláusula 25 del contrato de concesión No. 448 de 1994 celebrado entre el INVIAS y el consorcio La Calera, el concesionario se responsabilizó por los perjuicios ocasionados a terceros por “falta de señalización o deficiencia en ella, por su negligencia o culpa grave debidamente comprobados[54] ─se resalta─. 16.

Responsabilidad del Contratista y concesionario vial. Como ya se dijo, en el contrato No. 448 de 1994, se convino la responsabilidad del Consorcio La Calera por los daños y perjuicios ocasionados a terceros en cualquiera de las etapas objeto del contrato ─estudios, diseños, obras de rehabilitación y construcción, operación y mantenimiento─[55], derivada de la falta de señalización, deficiencia en la señalización, o por negligencia o culpa grave. 16.1.

Esto último, conlleva para la Sala el deber de comprobar la negligencia y/o culpa grave del concesionario en el accidente que se produjo el 18 de enero de 2000 donde falleció la señora Luisa Fernanda Fuentes; tanto porque así los dispone el contrato, como porque el régimen bajo el cual se analiza en sede de lo Contencioso Administrativo la responsabilidad de los particulares es de índole culpabilista. 16.2.

Ya está visto que de acuerdo al ámbito de las obligaciones contraídas por el Concesionario, aquél tenía un deber de prevenir, advertir y superar los riesgos que pudieran afectar o poner en peligro a terceros; por lo tanto, se debe establecer si frente a los hechos generadores del daño el Concesionario advirtió a su contratante y/o tomó las medidas para evitar la ocurrencia del suceso lesivo; y sobre esto último, si su actuar fue acucioso, o por el contrario, constitutivo de una crasa negligencia. 16.3.

Esto, por cuanto, la culpa de la responsabilidad extracontractual, tratándose de un régimen de culpabilidad como el que aplica a las entidades de derecho privado, “no es un objeto de la naturaleza ni una vivencia subjetiva que pueda ser percibida o sentida, sino que surge de una situación concreta que es valorada a partir de sus posibilidades de realización (como capacidad, potencia o previsibilidad): el reproche civil no radica en haber actuado mal sino en no actuar conforme al estándar de prudencia exigible, habiendo tenido la posibilidad de hacerlo”[56]. 16.4.

Así, de las pruebas allegadas al infolio, en ninguna se evidencia que el Concesionario le hubiera informado o comunicado al INVÍAS sobre los riesgos provenientes de los árboles situados en la zona aledaña a la carretera, que por su altura, tuvieran la capacidad de impactar la vía en caso de caída por cualquier causa. 16.5. Así mismo, tanto por sus obligaciones contractuales para con el mantenimiento y operación de la vía, como por condición técnica y su ubicación in situ, el Concesionario era el llamado a percatarse de las posibles implicaciones que los árboles contiguos de considerable altura, pudieran representar para la seguridad de la vía, máxime, cuando visualmente se podía establecer la proyección de aquellos sobre los carriles de la calzada, en caso de caída. 16.6.

Así por ejemplo, tal como lo referenció la sentencia de primera instancia, esta Subsección, mediante sentencia del 6 de abril de 2011, rad. 19422, con ponencia de la magistrada Stella Conto, condenó a un municipio por la muerte de un pasajero que se transportaba en un Jeep Willys, cuando fue golpeado por la rama de un árbol que obstruía el espacio aéreo de una vía pública urbana y, que allí se dijo que: Sin embargo, si la rama no hubiese ocupado el espacio aéreo de la vía pública a una altura capaz de alcanzar a un individuo, como aconteció, el pasajero no se hubiera golpeado con la misma.

En este punto, la Sala considera que la Administración Municipal de Chinchiná falló en la prestación del servicio por no haber talado la rama del árbol que a baja altura obstaculizaba la vía pública así no mediara petición ciudadana, porque como como bien lo planteó el a quo, la obligación de mantener las vías libres de escollos no depende del aviso expreso que sobre el particular envié la ciudadanía. Lo anterior porque el crecimiento del árbol sobre la vía en las proporciones visibles en las fotografías, denota un proceder negligente en cuanto a la obstrucción de la carretera que ocurrió en el tiempo con la tolerancia de la Administración. 16.7.

En línea con lo expuesto, también existen otros antecedentes jurisprudenciales en los que la Subsección, desde el análisis de previsibilidad, ha reconocido la responsabilidad por la caída de un árbol de 12 metros que se encontraba en el talud; es decir, dentro de los predios de manejo vial[57] y, se podrían colacionar más ejemplos[58], a partir de los cuales es posible concluir que aunque el arbusto se encontraba en un predio privado, a seis metros adentro de la cerca divisoria de la propiedad privada, por su formidable altura, estaba en capacidad de atravesar la vía en caso de derribamiento. 16.8.

Pero la falta de previsibilidad se afianza, aún más, si se tiene en cuenta que uno de los testigos ─Sotero Antonio Saldaña, supervisor de mantenimiento─ dijo que en el mes de diciembre, inmediatamente anterior como a 22 kilómetros del sitio del accidente se había caído otro árbol. Así relató el declarante: PREGUNTA: Señor Saldaña explíquele a este Despacho, si para la época para la cual usted se desempeñó como supervisor de la vía consorcio La Calera, era frecuente el desarraigo o derrumbamiento de árboles sobre la vía. CONTESTA: No, no eran frecuentes, eran esporádicamente, ya que yo diariamente realizaba supervisión de toda la vía de la concesión. PREGUNTA.

Teniendo en cuenta la respuesta anterior, indique a este Despacho, las razones por las cuales se desarraigaban o derrumbaban esos árboles sobre la vía. CONTESTA: Los árboles se caían hacia la vía cuando sucedían fuertes vientos o fuertes lluvias con tormentas eléctricas.( ). PREGUNTA: Manifieste al Despacho, si usted tiene conocimientos que el día de los hechos se haya presentado en el lugar de los hechos tormentas a compañadas de vientos o lluvias fuertes.

CONTESTA: Estaban haciendo bastantes vientos fuertes en la región, en el sector, cuando me acerqué al sitio del accidente note (sic) que se puede formar como una especie de caño o cañón que en que (sic) se encajaba el aire y ya viendo el árbol en el piso era bastante alto ( ) PREGUNTA: La labor que usted desarrollaba hacía referencia a actividades preventivas de insucesos.

CONTESTA: Sí, no solamente de árboles que fueran a caer a la vía sino de los sitios críticos o curvas peligrosas en que fuera necesaria la instalación de una defensa metálica, e instalación de delineadores de la curva en curvas bastante peligrosas, reductores de velocidad ( ) PREGUNTA: Si recuerda por favor informe al Despacho, que tiempo entre el insuceso que nos ocupa y la caída del penúltimo árbol, ya usted a (sic) referido que esporádicamente caían árboles CONTESTÓ: con exactitud no recuerdo la fecha, pero en el mes de diciembre había caído un aguacero muy fuerte en horas de la noche, cayéndose un árbol.

( ) PREGUNTA: El hecho que usted refiere a que distancia ocurrió respecto del hecho que nos ocupa. CONTESTA: este hecho ocurrió aproximadamente como a unos 22 kilómetros vía Sopo y Guasca. PREGUNTA: Este insuceso al que se refiere ocurrió en predios de la concesión. CONTESTA: Si[59]. 16.9. Es decir que, con independencia de qué tan frecuente se cayeran o no árboles a la vía, lo cierto es que a escaso un mes de los hechos que ocasionaron la muerte de Luisa Fernanda Fuentes, en la misma vía de la Concesión se había caído un árbol, lo que, cuando menos, debió servir de alerta para que se tomaran medidas frente a los árboles adyacentes que por su altura pudieran obstaculizar la vía. 16.10.

Ahora bien, la deficiencias no solamente estuvieron en la parte preventiva sino que, también, para el momento en que se sucedieron los hechos, el Concesionario no estaba preparado para brindar un manejo oportuno a la situación. Así se desprende del memorando del 27 de enero de 2000 No. CCO-03-601-00 (f. 135, c. ppal. 1), suscrito por Jorge Umaña Buitrago, administrador de la Concesión – La Calera y dirigido al ingeniero Oscar Javier Garzón de Consultoría Colombiana S.A, en el que se dijo: 16.10.1.

El 27 de enero de 2000, mediante se informa sobre la tala de árboles autorizada. Para su conocimiento anexo estamos enviando copia de los respectivos tramites que se han diligenciado para la tala de árboles que se encuentran en alto riesgo de caer sobre la vía, nos han autorizado talar 3 árboles localizados dentro del corredor víal y 4 árboles ubicados en el predio del señor Jesús María Acosta.

(…). Adicionalmente debido al accidente ocurrido el día 18 de enero del presente año, le solicitamos a la persona encargada del mantenimiento en campo el señor Oswaldo Castaño, de la necesidad de la dotación para el de un radio o celular para ubicarlo en momentos de emergencia, como también la de una motosierra en perfecto estado de funcionamiento. ─se resalta─. 16.11.

Lo que, además, corrobora que no era el único árbol que amenazaba la seguridad de la vía, sino que había otros en similares circunstancias, pero que no se les había puesto el merecido cuidado de no ser por el trágico suceso. 16.12. Por otro lado, si no disponían de una motosierra en perfecto funcionamiento, difícilmente estaban en capacidad de ejecutar acciones preventivas relacionadas con árboles representativos de peligro y, menos aún, de responder con presteza las posibles emergencias, pues también quedó demostrado que el día del accidente en la “ búsqueda de la sierra para auxiliar y sacar del vehículo a la señora fallecida se perdió mucho tiempo, ya que se le había enterrado una rama de gran tamaño en su pierna por lo tanto la sacaron con silla y todo” ─apartes del memorando CCO-03-593-99 (f. 131-132, c. ppal. 1)─ 16.13.

Ahora, es cierto que al estar el árbol en propiedad privada, el Concesionario no podía, por sí mismo, adentrarse a talarlo, pero sí podía, por ejemplo, requerir al propietario y ofrecerle la colaboración que llegase a necesitar para podarle altura; requerirlo para que solicitara los permisos para la tala; en caso de renuencia del propietario, acudir a las autoridades administrativas y de policía y, de paso, informar de dicha situación al INVÍAS. 16.14.

Ninguna de estas acciones se adelantó, de ahí que esté demostrada la culpa del Concesionario en grado de una negligencia inexcusable para quien, se supone, acuña experiencia en el manejo, conservación y operación de vías. La precitada negligencia y la culpa evidenciada, como presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual de particulares, conlleva a la Sala a establecer la responsabilidad del Concesionario en el caso concreto. 17.

Asunción de responsabilidad del Consorcio “LA CALERA” y las sociedades que lo integran. Como ya se dijo, los consorcios tienen capacidad para ser sujetos procesales y comparecer en juicio por sí mismos, esto, sin perjuicio de que las entidades que lo conforman concurran directamente como aquí sucede pues aunque, en principio, la demanda se dirigió contra Consultoría Colombiana S.A., por vía de integración del Litis consorcio necesario fueron integradas al contradictorio como demandadas las restantes sociedades, esto es, Incoequipos S.A., Cromas S.A., y Odinsa S.A. ─sucesora procesal del Banco del Estado en Liquidación ─, no así, el Consorcio como sujeto procesal. 17.1.

Es decir, que la convocatoria en demanda se hizo directamente frente a cada una de las empresas individualmente consideradas. Esto es importante, si se tiene en cuenta que uno de los aspectos de la apelación formulada por la empresa Consultoría Colombiana S.A., radica en que de acuerdo con el artículo 7º de la Ley 80 de 1993 existe solidaridad entre los consorciados y, por ende, no se podía condenar a una sola entidad. 17.2.

En ese orden de ideas, si se tiene en cuenta que todas las empresas integrantes del consorcio están debidamente trabadas en Litis como demandadas, a la sazón de la cláusula sexta del convenio de consorcio suscrito el 8 de agosto de 1994, y lo previsto legalmente, aquellas responderán solidariamente entre sí. La precitada cláusula tiene el siguiente alcance: CLAUSULA SEXTA: RESPONSABILIDAD: Las sociedades integrantes del consorcio LA CALERA responderán solidariamente ante el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS por el cumplimiento del contrato en todas sus partes.

Todas las actividades se ejecutarán con participación de las partes en forma solidaria, con personal de cualquier sociedad sin diferencias ni limitaciones a sus responsabilidades y obligaciones por pertenecer a una de ellas en particular. No obstante lo anterior, los derechos y obligaciones en el CONSORCIO LA CALERA serán en proporción a la participación de cada una de las partes, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula cuarta.

PARAGRAFO: Las etapas establecidas en el contrato No. 448 de 1994 serán ejecutadas de acuerdo a su especialidad por los integrantes del CONSORCIO LA CALERA así: Los estudios y diseños definitivos por CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A, la rehabilitación, construcción y mantenimiento por CROMAS SA.A, e INCOEQUIPOS S.A, la operación por CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A y la consecución de los créditos, financiación e ingeniería financiera por la CORPORACIÓN FINANCIERA DE DESARROLLO S.A (…)”[60] ─se resalta─. 17.3.

De esta manera, no debe confundirse la responsabilidad solidaria frente al contratante y frente a terceros que nace de la ley y del convenio, con la posibilidad que tenían las empresas integrantes de internamente dividir el trabajo por especialidades y establecer proporciones en la participación. Así, con independencia de que los hechos se presentaron en la etapa de operación que estaba a cargo de la sociedad Consultoría Colombiana S.A., lo cierto es que todas las consorciadas son solidariamente responsables, motivo por el cual, en lo pertinente se modificará la sentencia de primer grado que había declarado como responsable únicamente a Consultoría Colombiana S.A. 17.4.

De lo anterior se concluye que: (i) el INVÍAS como entidad a cargo de la vía donde sucedieron los hechos, es responsable solidario, sin perjuicio de que pueda repetir contra las ─ o cualquiera de las─ entidades que integran el Consorcio La Calera, en la proporción no cubierta por la aseguradora llamada en garantía; y (ii) las sociedades: Consultoría Colombiana S.A., Incoequipos S.A., Cromas S.A., y Odinsa S.A. ─sucesora procesal del Banco del Estado en Liquidación ─, entre sí, son solidariamente responsables de los daños y perjuicios causados por la muerte de Luisa Fernanda Fuentes Martínez, como quiera que en ellas recaía, cien por ciento, la responsabilidad interna de mantener la vía libre de obstáculos.

Esto, por cuanto quedó debidamente demostrada la inejecución de dicha obligación. 17.5. Establecida la responsabilidad del INVÍAS y de las sociedades consorciadas, en condición de llamada en garantía confirmará la condena de la compañía de seguros La Previsora S.A., en los términos señalados por la primera instancia, dado que el amparo se extendía a cubrir los perjuicios ocasionados a terceros con las labores propias del objeto del contrato, en este caso las correspondientes al mantenimiento y operación. 17.6.

Finalmente, en cuanto al señor Jesús María Acosta Ospina, propietario del predio donde estaba plantado el árbol, al no haber sido demandado directamente sino vinculado como llamado en garantía y, al no ser procedente el mencionado llamamiento, es claro que la Sala no puede pronunciarse sobre su responsabilidad, muy a pesar de que las pruebas la hagan evidente. 17.7.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala modificará la sentencia apelada y, en su lugar, dispondrá la responsabilidad solidaria del INVÍAS y las sociedades: Consultoría Colombiana S.A., Incoequipos S.A., Cromas S.A., y Odinsa S.A. ─sucesora procesal del Banco del Estado en Liquidación ─, conforme a lo expuesto en precedencia, y por consiguiente, pasará a revisar lo relacionado con el otorgamiento de perjuicios.

VI. LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS 18. Perjuicios Morales. Con relación a los perjuicios morales por la muerte de un ser querido, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que estos se infieren del grado de parentesco[61] y, se predica de los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil. En la sentencia apelada, por este concepto reconoció el equivalente a 100 salarios mínimos para cada uno de los demandantes. 18.1.

Cabe recordar que la Sala Plena de la Sección Tercera unificó los topes indemnizatorios en materia de reparación de perjuicios morales por muerte, teniendo en cuenta los niveles de cercanía entre la víctima directa y quienes reclaman perjuicios, estableciendo un tope de hasta 100 smlmv en casos de muerte[62] que, excepcionalmente, puede ser modificado atendiendo las circunstancias especiales de cada caso. 18.2.

En el presente caso, teniendo en cuenta que José Miguel Fonseca Fuentes, hijo de la fallecida Luisa Fernanda Fuentes, se encuentra en el primer nivel de afectación, la Sala confirmará el quantum de cien (100) salarios mínimos establecido por el a quo. 18.3. En relación con el señor Raúl Hernando Fonseca Ochoa, la Sala modificará el monto reconocido, ya que debe recordarse que dicho demandante no acreditó procesalmente su condición de compañero permanente y, por lo mismo, la legitimación reconocida fue en calidad de damnificado, de ahí que deba reducirse la condena a quince (15) salarios mínimos como corresponde según el nivel previsto en la tabla de unificación. 19.

Perjuicios materiales. Con relación a este tipo de perjuicios, en la sentencia que viene en apelación se reconoció el valor por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante en favor de José Miguel Fonseca Fuentes la suma de ciento cincuenta y cuatro millones seiscientos cincuenta y siete mil noventa y un pesos ($154.657.091,oo).

Para llegar esa cifra, liquidó el perjuicio de la siguiente manera: (i) determinó que no se demostró ninguna dependencia económica por parte del señor Raúl Hernando Fonseca Ochoa, por consiguiente, solamente liquidó el lucro cesante en favor del menor José Miguel Fonseca Fuentes, (ii) de las certificaciones laborales aportadas, la única que correspondía a la fecha de los hechos fue la expedida por “Suba al aire”, respecto de un contrato de prestación de servicios con vigencia del 1 de noviembre de 1999 hasta el 1 de febrero del año 2000 por valor global de $1.680.000,oo que, promediado, arrojó un ingreso mensual base de $ 560.000,oo, cifra con la que se hizo el siguiente cálculo: 19.1.

En primer lugar, actualizó ese valor $560.000,oo, dando como resultado $1.050.848.63, cifra a la que se dedujo el 50% que correspondía a los gastos en que hubiera incurrido Luisa Fernanda Fuentes para su subsistencia, para obtener un valor de $525.424.31, sobre esa base liquidó el lucro cesante hasta el 18 de enero de 2022, fecha en la cual el hijo obtendría la edad de 25 años, de la siguiente manera: lucro consolidado hasta la fecha de la sentencia (141 meses) que totalizaron $ 106.115.157.oo, y lucro cesante futuro desde la fecha de la sentencia hasta el 18 de enero de 2022 (123 meses) que arrojaron un valor de $48.541.934.oo; así, de la suma del lucro consolidado y futuro se obtuvo la liquidación final por $154.657.091. 19.2.

Revisada la anterior cifra, aquella se encuentra acorde al procedimiento descrito para su liquidación; sin embargo, observa la Sala que el porcentaje de descuento destinado al sostenimiento propio, según la jurisprudencia, corresponde al 25% y no al 50% como allí se aplicó; así mismo, se dejó de tener en cuenta el 25% del factor prestacional que, por vía de presunción, se agrega a la base salarial.

Con todo, en la medida que la parte demandante no apeló y que no se puede agravar la situación de la parte demandada en su calidad de apelante único, se procederá a actualizar el valor reconocido. Ra = Rh ($154.657.091.oo) x índice final – enero/020 (104.24) índice inicial – octubre/2011 (75.62) Ra = $ 213.190.362.oo SON: DOSCIENTOS TRECE MILLONES CIENTO NOVENTA MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS MCTE. 19.3.

En este punto, cabe advertir que si bien por la pretensión del lucro cesante en la demanda se fijó un valor de $ 23.200.000.oo, lo cierto es que esa pretensión no quedó cerrada ya que allí se dijo que equivaldría a la cuantía que resultara demostrada en el curso del proceso; por consiguiente, no hay lugar a reducir el valor de la liquidación del lucro cesante ya determinado. 19.4.

Finalmente, se deberá también actualizar la condena al llamado en garantía. Actualización de la condena a la Previsora como llamada en garantía: Ra = Rh ($25.005.626.oo) x índice final – enero/020 (104.24) índice inicial – octubre/2011 (75.62) Ra = $ 34.469.538.oo SON: TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS MCTE. 19.5.

Las demás pretensiones de la demanda fueron negadas. VII. COSTAS 20. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia del 20 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva, en su lugar se dispondrá:

PRIMERO: DECLARAR la responsabilidad patrimonial y solidaria del Instituto Nacional de Vías INVIAS, y las sociedades Consultoría Colombiana S.A., Incoequipos S.A., Cromas S.A., y Odinsa S.A. ─sucesora procesal del Banco del Estado en Liquidación, por los daños sufridos por los demandantes como consecuencia de la muerte de la señora Luis Fernanda Fuentes ocurrida el 18 de enero de 2000 en la vía que de Bogotá conduce al municipio de La Calera.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar al Instituto Nacional de Vías INVIAS, y las sociedades Consultoría Colombiana S.A., Incoequipos S.A., Cromas S.A., y Odinsa S.A. ─sucesora procesal del Banco del Estado en Liquidación, a pagar en forma solidaria las siguientes sumas: Por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor de José Miguel Fonseca Fuentes la suma de doscientos trece millones ciento noventa mil trescientos sesenta y dos pesos mcte.

($213.190.362,oo). Por concepto de perjuicios morales a favor del señor Raúl Hernando Fonseca Orozco el equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por concepto de perjuicios morales a favor de José Miguel Fonseca Fuentes, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha del presente fallo.

TERCERO: El instituto Nacional de Vías podrá solicitar el reembolso contra cualquiera de las sociedades Consultoría Colombiana S.A., Incoequipos S.A., Cromas S.A., y Odinsa S.A. ─sucesora procesal del Banco del Estado en Liquidación, por el valor de la condena impuesta en esta sentencia, en la proporción que no fuere cubierta por la aseguradora llamada en garantía, en virtud de lo previsto en el numeral cuarto de la parte resolutiva de esta sentencia.

CUARTO: Condenar a la aseguradora llamada en garantía, compañía de seguros La Previsora S.A. a pagar la restitución del monto al que fue condenado el Instituto Nacional de Vías INVIAS, hasta por la suma de treinta y cuatro millones cuatrocientos sesenta y nueve mil quinientos treinta y ocho pesos mcte. ($34.469.538,00) suma actualizada hasta la fecha de esta sentencia como el límite del valor de cobertura del amparo pactado en la póliza contratada.

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

OCTAVO: Ejecutoriada la sentencia, devuélvase al Tribunal de origen, allí liquídense por la Secretaria de la Sección los gastos procesales realizados y si hubiere excedente a favor de las partes, devuélvaseles. Además, archívese el expediente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado (Aclara voto) (Aclara voto) ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO MONTAÑA PLATA BIEN INMUEBLE / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / FINALIDAD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / CONCEPTO DE DENUNCIA DEL PLEITO / DENUNCIA DEL PLEITO / PROPIETARIO DEL BIEN INMUEBLE / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACCIDENTE EN CARRETERA / CAÍDA DE ÁRBOL / RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA [A]claro mi voto en el sentido de señalar, en contra de lo que sostuvo el fallo, que era del caso pronunciarse sobre la responsabilidad del dueño del predio en el que se ubicaba el árbol que ocasionó el accidente de tránsito, puesto que el llamamiento en garantía también resulta procedente para vincular en un proceso de responsabilidad a quien tenga la condición de codeudor solidario por la participación del hecho que se ha señalado como generador del daño, esto en virtud de la relación de solidaridad prevista en la ley entre quienes han lo han causado.

Referencia: Acción de reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, aclaro mi voto en el sentido de señalar, en contra de lo que sostuvo el fallo, que era del caso pronunciarse sobre la responsabilidad del dueño del predio en el que se ubicaba el árbol que ocasionó el accidente de tránsito, puesto que el llamamiento en garantía también resulta procedente para vincular en un proceso de responsabilidad a quien tenga la condición de codeudor solidario por la participación del hecho que se ha señalado como generador del daño, esto en virtud de la relación de solidaridad prevista en la ley entre quienes han lo han causado[63].

Es necesario advertir, que este llamado no convierte en demandado al tercero, sino que este asume el rol de garante en el evento de hallarse configurada la responsabilidad respecto del llamante, de manera que sería posible establecer la obligación de reembolso frente a una eventual condena. ALBERTO MONTAÑA PLATA Consejero de Estado ----------------------- [1] Mediante auto del 18 de abril de 2002 (fl. 16, c. ppal. 1). [2] Las partes fueron notificadas así: municipio de La Calera, el 24 de junio de 2002 (fl. 25, c. ppal. 1); el Instituto Nacional de Vías - INVÍAS, el 14 de enero de 2003 (fl. 67, c. ppal. 1): el departamento de Cundinamarca, el 17 de enero de 2003 (fl. 68, c. ppal. 1); la sociedad Consultoría Colombiana S.A., el 18 de marzo de 2003 (fl. 69, c. ppal. 1) y, el Ministerio Público, el 22 de abril de 2002 (fl.17, anverso, c. ppal. 1). [3] El proceso se fijó en lista el 1 de abril de 2003 (f. 17, anverso, c. ppal. 1), por lo que las accionadas contaban hasta el 21 de abril de dicho año para contestar la demanda; sin embargo, el INVIAS allegó el escrito de contestación el 16 de julio de 2003 (f. 146-152, c. ppal. 1) mientras que el departamento de Cundinamarca lo hizo el 10 de septiembre de 2003 (f. 184- 188, c. ppal. 1). [4] La demanda se había presentado inicialmente en contra, entre otros, de la sociedad Consultoría Colombiana S.A, quien junto con la contestación de la demanda allegó escritos aparte por los cuales llamó en garantía, entre otros, a las sociedades Cromas S.A, Incoequipos S.A, Corporación Financiera de Desarrollo S.A –luego Banco del Estado S.A y posteriormente grupo Odinsa-.

El tribunal de primera instancia, en principio, mediante auto del 29 de mayo de 2003 aceptó el llamamiento en garantía de las referidas sociedades (f. 83-87, c. ppal. 1) quienes dieron contestación al llamamiento, para luego, mediante auto posterior, se declarase que debían ser vinculadas en calidad de demandados al existir un listisconsorcio necesario por pasiva (f. 328-332, c. ppal. 1), decisión que no fue recurrida por ninguna de las partes.

Las citadas sociedades notificadas de la vinculación como parte pasiva de la litis, contestaron la demanda en la oportunidad legal. [5] La sociedad Consultoría Colombiana S.A. dentro del término de fijación en lista llamó en garantía a La Previsora S.A compañía de seguros en virtud del contrato de seguros n.° 1001331 y la póliza de accidentes personales a pasajeros en vehículos de servicios público o particular (f. 83-87, c. ppal. 1 y f. 68-81, c. llamamiento en garantía).

El a quo aceptó el llamamiento por auto del 29 de mayo de 2003 (f. 83-88, c. llamamiento en garantía) y notificó a La Previsora S.A., compañía de seguros, el 18 de junio de 2003 (f. 101, c. llamamiento en garantía); presentó la contestación al llamamiento y la demanda el 27 de junio de 2003 (f. 131-135 y f. 140-157 c. llamamiento en garantía), razón por la cual el tribunal declaró la extemporaneidad de su réplica en auto del 19 de febrero de 2004 (f. 200, c. ppal. 1). [6] La sociedad Cromas S.A presentó denuncia del pleito en contra del señor Jesús María Acosta, la que inicialmente fue aceptada en auto del 04 de septiembre de 2003 (f. 270-271, c. llamamiento en garantía).

Posteriormente, el a quo, ante un recurso de reposición presentado por el señor Acosta, en auto del 27 de noviembre de 2003 modificó su vinculación bajo el título de llamado en garantía, al considerar que la denuncia del pleito no era procedente (f. 195-196, c. ppal. 1). [7] El magistrado Juan Carlos Garzón Martínez salvó su voto; con tal fin, indicó que la responsabilidad del dueño de la obra subsiste mientras la misma se éste ejecutando, lo cual no ocurrió en el sublite, pues la vía ya había superado dicha etapa y se encontraba en fase post-contractual.

Consideró, además, que la fuente del daño no fue la construcción de la obra sino la caída de un árbol, situación ajena a la responsabilidad de las demandadas (431-434, c. ppal. 2). [8] En efecto, el auto mediante el cual se ordenó correr traslado a las partes por el término de diez días para alegar de conclusión en segunda instancia fue notificado por estado del 6 de febrero de 2013 (f. 489 vto. c. ppal. 2), por lo que las partes tenían hasta el 20 de febrero de dicho año para presentar sus alegatos. [9] En efecto, los demandantes solicitaron, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno (f. 21 c.1), siendo que para la fecha de presentación de la demanda %18 de enero de 2002%, la cuantía exigida para asuntos de reparación directa estaba fijada en $36.950.000.oo y, aquella, conforme al Decreto 957 de de la demanda ─18 de enero de 2002─, la cuantía exigida para asuntos de reparación directa estaba fijada en $36.950.000.oo y, aquella, conforme al Decreto 957 de 1988, vigente para la época, se determinaba por el mayor de la pretensión mayor. [10] Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007, rad. 15.526, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada luego en la sentencia de 18 de julio de 2012, rad. 23.928 con ponencia del mismo magistrado. [11] Para la época de los hechos previstas en el artículo 54 del Decreto 2171 de 1992. [12] Parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 105 de 1993: “Será responsabilidad de las autoridades civiles departamentales y/o municipales, la protección y conservación de la propiedad pública correspondiente a la zona de terreno aledaña a las carreteras nacionales, adquiridas como reserva para el mantenimiento y ensanchamiento de la red vial”. [13] Ha señalado de manera reiterada la Sala que “la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa en razón del fuero de atracción no está condicionada al éxito de las pretensiones de la demanda, pues no se trata de una competencia ‘provisional’, ajena al esquema de la teoría del proceso sino que precisamente dicho fuero implica que todas las partes llamadas al proceso puedan ser juzgadas por el mismo juez.

Por lo tanto, la competencia subsiste aún en el evento de que sólo resulte responsable la empresa industrial y comercial del Estado pues basta con que exista razón legal y fáctica que justifique la pretensión contra todos los citados al proceso”. Sentencia de 11 de noviembre de 2003, exp. 12.916. En el mismo sentido, sentencias de 21 de febrero de 1997, exp: 9954, de 26 de marzo de 1993, exp: 7476 y de 4 de febrero de 1993, exp: 7506. [14] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de diciembre de 2016, rad. 38806, C.P. Danilo Rojas Betancourt. [15] Con relación al reproche culpabilístico ─componente subjetivo de responsabilidad por culpabilidad─, la Corte Suprema ha dicho que “no basta que la acción generadora del daño se atribuya al artífice como obra suya (imputatio facti), sino que hace falta entrar a valorar si esa conducta es meritoria o demeritoria de conformidad con lo que la ley exige (imputatio iuris).

También en materia de culpabilidad, el dolo y la culpa se imputan a partir de un marco de sentido jurídico que valora la conducta concreta del agente, pero no se ´constatan´ mediante pruebas directas. La culpa de la responsabilidad extracontractual no es un objeto de la naturaleza ni una vivencia subjetiva que pueda ser percibida o sentida, sino que surge de una situación concreta que es valorada a partir de sus posibilidades de realización (como capacidad, potencia o previsibilidad): el reproche civil no radica en haber actuado mal sino en no actuar conforme al estándar de prudencia exigible, habiendo tenido la posibilidad de hacerlo.

( ). Esta culpa se diferencia sustancialmente de la culpa subjetiva, autónoma o espiritualizada acuñada por la filosofía moderna y que sigue las máximas internas de la moral; pues en materia de responsabilidad extracontractual la conexión psíquica o componente anímico del sujeto con lo obrado resulta irrelevante. El fundamento de la culpabilidad civil no reside ni puede residir en la doctrina del libre albedrío que presupone suprema autonomía o plena conciencia para determinarse según la regla moral que el hombre se dicta a sí mismo.

En la responsabilidad civil, ser libre significa tener capacidad de adoptar pautas de acción, es decir contar con la potencialidad para emplear reglas objetivas de comportamiento que obligan a quien las incumple o desconoce( ). La libertad que exige la culpabilidad civil sólo requiere que el artífice cuente con la posibilidad de conocer las circunstancias del obrar por motivos razonables (previsibilidad), pero no que se haya representado las consecuencias de su conducta (falta de previsión), por lo que la culpa que resulta suficiente para endilgar responsabilidad civil es la culpa sin representación, pues de otro modo no tendría cabida en ella la impericia o completa ignorancia acerca de lo que debe saberse en un contexto específico de acción. ( ) La culpabilidad –se reitera– no implica suprema autonomía para determinarse (voluntariedad) sino potencialidad o capacidad para obrar por motivos razonables (volición), o sea por razones atendibles según el sujeto que imputa (juez) de conformidad con los valores del sistema de derecho civil de cada época y lugar.

De ahí que la situación psicológica del agente respecto de su conducta como generadora de un daño resulta irrelevante para decidir sobre su culpabilidad. // En resumen, es posible reprochar un hecho a un sujeto porque tal hecho es producto de su libertad. La libertad en materia extracontractual significa que el artífice ha de contar con alternativas de decisión o poder de control de la situación, es decir que se trata de una libertad entendida como volición. Luego, el agente no responde de aquello en lo que no participa con esta libertad mínima, porque entonces el resultado no podría imputársele sino que sería causa extraña. Estas son las condiciones de realización de la atribución de culpabilidad pero no son la culpa misma, pues ésta se patentiza en la valoración de la conducta como falta de prudencia”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC13925-2016 del 24 de agosto de 2016, rad. 2005-00174-01, M.P. Ariel Salazar Ramírez. [16] Al respecto esta Subsección ha dicho: “Frente a lo anterior, es preciso afirmar que el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 prevé que la unión marital de hecho es la conformada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados hacen una comunidad de vida permanente y singular.

También se tiene que el artículo 4º del mismo compendio normativo previó que para acreditar la existencia del referido vínculo existe libertad probatoria y se podrá acudir a cualquier medio de prueba de los consagrados en el Código de Procedimiento Civil. Ahora, en cuanto a la validez de la declaraciones extraprocesales allegadas a un proceso judicial, esta Corporación ha sostenido que se debe surtir el trámite previsto para la ratificación en los términos de los artículos 229, 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil y cuando no se agota este trámite dentro del proceso en el que se intenta hacer valer, no pueden ni siquiera tenerse las declaraciones extrajuicio como indicio, en la medida que no se garantizaría el principio de contradicción y de defensa de la parte contraria.

En todo caso, las mismas solo pueden ser valoradas como prueba sumaria, a la luz del artículo 299 del C.P.C, en los eventos en que hayan sido de pleno conocimiento de la parte demandada, durante el debate procesal”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 24 de mayo de 2017, rad. 42934, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. En el mismo sentido se pueden ver la sentencias de la Sección Tercera, del 10 de diciembre del 2014, rad. 34.270, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y del 5 de marzo de 2015, rad. 37.310, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [17] Tal como estaba previsto en la Resolución nº 339 de 1999, vigente para la época de los hechos, que estableció la nomenclatura de las carreteras a cargo de la Nación, incluyendo la vía donde sucedieron los hechos como la ruta trasversal nº 50, compuesta así: “Nuquí - Las Animas - Tadó - Santa Cecilia - Apía - Asia - Las Margaritas - Tres Puertas - Quiebra del Billar - Estación Uribe - Puente La Libertad - Fresno - Honda – Guaduas – Villeta – Tobiagrande - Santafé de Bogotá La Calera - Guasca - Gachetá - Ubalá - San Pedro de Jagua - Paratebueno (Cruce Ruta 65)”.

Cfr. art. 11 Resolución 339 de 1999. La categorización y codificación de esta ruta ─50─ como vía nacional venía, en sucesión normativa inmediata, de la Resolución nº 3700 de 1995, derogada por la Resolución nº 339 de 1999, y antes de la Resolución nº 3700 de 1995, estaba prevista en la Resolución 0830 del 5 de febrero de 1992 y la Resolución modificatoria 09300 12 de agosto de 1992. [18] Previstas en el artículo 298 de la Constitución y el artículo 7º del Decreto 1222 de 1986 ─Código de Régimen Departamental─ [19] Es de aclarar que en el aludido certificado de tradición y libertad, el predio se denomina “El Aliso”, pero de acuerdo con lo expuesto en las pruebas, se colige que se trata del mismo predio al que se hace alusión a lo largo del proceso como “La Glorieta”. [20] Cfr. Decreto 1929 de 1994 ─vigente para la época de los hechos─ [21] Al respecto, la jurisprudencia ha dicho: “cuando el contrato se celebra con un consorcio o con una unión temporal, se ha de entender que una de las partes está constituida por esta clase de agrupación, sin perjuicio de agregar que en esos eventos sus integrantes, individualmente considerados, también resultarán vinculados al respectivo contrato estatal y, por mandato de la ley, deberán responder en forma solidaria por la integridad de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.

(…). Finalmente, la Sala estima necesario precisar y enfatizar que la rectificación jurisprudencial que mediante la presente decisión se efectúa en relación con la capacidad procesal que les asiste a los consorcios y a las uniones temporales para comparecer como sujetos en los procesos judiciales en los cuales se debaten asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen en razón de su condición de contratistas de las entidades estatales o de interesados o participantes en los procedimientos de selección contractual, de ninguna manera debe considerarse como una cortapisa para que los integrantes de los respectivos consorcios o uniones temporales, individualmente considerados –sean personas naturales o jurídicas– puedan comparecer al proceso –en condición de demandante(s) o de demandado(s)–”.

Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena, sentencia del 25 de septiembre de 2013, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [22] Artículo 53. “Corresponde al Instituto Nacional de Vías ejecutar las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo que se refiere a carreteras. Derogado por el artículo 27 del Decreto 2056 de 2003”. [23] Artículo 12.

“Definición de integración de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación. Se entiende por infraestructura del transporte a cargo de la Nación, aquella de su propiedad que cumple la función básica de integración de las principales zonas de producción y de consumo del país, y de éste con los demás países”. (…). Artículo 19. “Constitución y conservación. Corresponde a la Nación y a las entidades territoriales la construcción y la conservación de todos y cada uno de los componentes de su propiedad, en los términos establecidos en la presente Ley”. [24] Conforme al criterio actual de la jurisprudencia, es posible sostener que los documentos obrantes en copia simple tienen mérito probatorio cuando se constate alguna de las siguientes hipótesis: a) que la parte contra quien se aducen, habiendo tenido la oportunidad de controvertirlos, los de por ciertos, no los desconozca ni los tache de falsos; b) que la parte contra quien se aducen los alegue igualmente como prueba; c) que la parte contra quien se aducen conserve el original; d) cuando se trate del trámite de reconstrucción de expedientes; y e) cuando habiéndose convocado a reconocer el documento se obre con renuencia y evasivas; todo ello, con fundamento en la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el acceso a la administración de justicia y el principio de la buena fe, entre otros, que vienen a constituir una especie de interdicción al exceso de rigor procesal que no pocas veces lacera el ejercicio y el acceso efectivo a las garantías constitucionales y de justicia..

Al respecto y, entre otras, puede consultarse la sentencia de Unificación del Consejo de Estado – Sección Tercera – Sala Plena, rad. 25.022 del 28 de agosto de 2013, M.P. Enrique Gil Botero. [25] Así por ejemplo, se desprende del art. 251 del C.P.C., norma que rige el caso. [26] Corte Constitucional, Sentencia T-930 A, del 6 de septiembre de 2013, fundamento 4.3, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. [27] Íbid, fundamento 4.3.1. [28] Íbid, fundamento 4.3.2. [29] Al respecto ver por todas, Consejo de Estado, Sección Tercera-Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 28832, M.P. Danilo Rojas Betancourt. [30] “CLAUSULA TERCERA: PLAZOS: El concesionario se obliga a iniciar la ejecución del contrato dentro de los 15 días suficientes a la fecha de perfeccionamiento del mismo.

El plazo para la ejecución de las etapas del contrato es de ciento sesenta y un (161) meses dentro de los cuales se desarrollarán diversas actividades que a su vez contarán con los siguientes plazos de ejecución: 1: Etapa de Diseño y Programación: Está comprendida entre la fecha de la firma del acta de iniciación de la etapa de diseño y programación y la fecha de terminación de los diseños de la parte básica del proyecto (…) 2.

Etapa de construcción. Está comprendida entre la fecha de inicio de la construcción del primer tramo y la fecha en que las obras y los equipos necesarios para la puesta en servicio del último tramo de las obras básicas, sean recibidos por parte del Instituto Nacional de Vías, y este entre en operación. (…) y en un plazo máximo de dieciocho meses contados a partir de la fecha en que se suscriba el acta de iniciación de la etapa de construcción (…)

3. ETAPA DE OPERACIÓN. Esta comprendida entre la fecha de recibo de las obras del primer tramo, por parte del Instituto Nacional de Vías y la fecha en que el proyecto revierta a la Nación. Durante ésta etapa, el concesionario a su costa llevará a cabo la conservación de las obras y administrará el proyecto al que se refiere el presente contrato en un todo de acuerdo con el pliego de condiciones citado en la cláusula segunda, el reglamento para la Operación de Carreteras Concesionadas, las normas de mantenimiento para carreteras concesionadas y el manual sobre dispositivos para el control de tránsito en calles y carreteras.

(…)” (f. 34-58, c. ppal, 1, f. 102-111, c. ppal. 1) [31] “CLAUSULA SEXTA: RESPONSABILIDAD: Las sociedades integrantes del consorcio LA CALERA responderán solidariamente ante el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS por el cumplimiento del contrato en todas sus partes. Todas las actividades se ejecutarán con participación de las partes en forma solidaria, con personal de cualquier sociedad sin diferencias ni limitaciones a sus responsabilidades y obligaciones por pertenecer a una de ellas en particular.

No obstante lo anterior, los derechos y obligaciones en el CONSORCIO LA CALERA serán en proporción a la participación de cada una de las partes, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula cuarta.

PARAGRAFO: Las etapas establecidas en el contrato No. 448 de 1994 serán ejecutadas de acuerdo a sus especialidad por los integrantes del CONSORCIO LA CALERA así: Los estudios y diseños definitivos por CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A, la rehabilitación, construcción y mantenimiento por CROMAS SA.A, e INCOEQUIPOS S.A, la operación por CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A y la consecución de los créditos, financiación e ingeniería financiera por la CORPORACIÓN FINANCIERA DE DESARROLLO S.A (…)”.

Convenio de consorcio suscrito entre las compañías CROMAS S.A, INCOEQUIPOS S.A, CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A y la Corporación Financiera de Desarrollo S.A del 8 de agosto de 1994 (f. 118-130, c. ppal. 1, f.813-801, c. 7 pruebas). [32] Las resoluciones nº 3700 de 1995 y 339 de 1999. [33] Dígale al Tribunal si usted puede recordar a que distancia fuera de la verma (sic) y dentro del predio del Sr. Acosta se encontraba el árbol y además, si usted ese día de los aconteceres traumáticos le informó al dueño del predio lo que había ocurrido.

CONTESTA: La distancia aproximada es de 6 a 7 metros del punto de la verma hacia el árbol y de la cerca hacia adentro aproximadamente a 2 metros y medio, y se trató de ubicar al dueño del predio inmediatamente y como no fue posible se le dejó razón con su hermano, dueño de un restaurante cercano al sitio llamado La Mazorca.(…)” (fl. 58, c. pruebas). [34] Conforme al registro civil de nacimiento visible a fl. 35, c. de pruebas, Luisa Fernanda Fuentes nació el 22 de mayo de 1969. [35] Tal como se acredita con el acta de grado de la Universidad Javeriana, obrante a fl. 32, c. de pruebas. [36] Estas definiciones se extraen del Manual de Diseño Geométrico de carreteras de 1998, proferido por el Ministerio de Transporte.

Algunas de estas definiciones ya venían desde la resolución del Ministerio de Obras Públicas y Transporte nº 1000 de 1977, e igualmente, por ser conceptos descriptivos, se complementaron con la actualización del precitado manual en 2008. https://www.invias.gov.co/index.php/archivo-y- documentos/documentos-tecnicos/especificaciones-tecnicas/985-manual-de- diseno-geometrico 16/07/19. [37] “Artículo 1.

La anchura mínima de la zona utilizable para las carreteras nacionales de primera categoría, será de treinta (30) metros. Para las carreteras nacionales de segunda categoría la anchura mínima de la zona utilizable será de veinticuatro (24) metros. Para las carreteras nacionales de tercera categoría, la anchura mínima de la zona utilizable será de veinte (20) metros.

Estas medidas se tomarán la mitad a cada lado del eje de la vía. El Ministerio de Obras Públicas determinará las carreteras que correspondan a cada una de las anteriores categorías”. [38] “Artículo primero.- Determínese la categoría a que corresponden las carreteras nacionales, de acuerdo con los siguientes criterios: 1. Serán carreteras de primera categoría con una anchura mínima de 30 metros, las que pertenezcan a Rutas Principales y/o las que tengan un tránsito promedio diario semanal (TPDS) igual o mayor a 1.000 vehículos. // Igualmente, los tramos, variantes, ramales y subramales, en los que existan sectores predominantes en longitud, que tengan un TPDS > a 1.000 vehículos (…)”.

“Artículo segundo.- Serán carreteras de primera categoría las que pertenezcan a las siguientes Rutas principales: (…) RUTA 50: Nuquía – Las ánimas – Tadó – Santa Cecilia – Apía – Asia – Las Margaritas – Tres Puertas – Quiebra del Billar – Estación Uribe – Puente La Libertad – Fresno – Honda – Guaduas – Chuguacal – Facatativá – Bogotá – Los Patios – La Calera – Gachetá – Medina – Cruce Ruta 65 (Parate Bueno)”. [39] De estas se conoce por la referencia que se hace en la parte motiva de la resolución nº 3700 de 1995, misma que las derogó. [40] “Artículo 1º—Todas las carreteras del país se dividirán en dos grandes grupos, según que su función primordial sea la integración de índole nacional o de índole regional. // Las rutas del primer grupo, o sea las de índole nacional o rutas básicas, se identificarán de la siguiente manera: (…) b) Las carreteras con dirección predominante occidente-oriente, que unen las troncales anteriores entre sí, se denominarán transversales y se designarán con números pares, en orden creciente del 02 al 98, (…).

“Artículo 11.—Se establecen las siguientes rutas básicas: (…) B. TRANSVERSALES Ruta 50: Nuquí - Las Animas - Tadó - Santa Cecilia - Apía - Asia - Las Margaritas - Tres Puertas/La Manuela - Trinidad - Quiebra del Billar - Estación Uribe - Puente La Libertad (Manizales) - Fresno - Mariquita (cruce ruta 45)/ Villeta - Chuguacal - Los Alpes - Facatativá - variante de Mosquera - Santafé de Bogotá (puente Cundinamarca)/Santafé de Bogotá (Los Patios) - Guasca - Gachetá - Ubalá - San Pedro de Jagua - Paratebueno (Cruce Ruta 65)”. [41] “Artículo décimo primero. – Se establecen las siguientes rutas transversales.

Ruta 50: Nuquí - Las Animas - Tadó - Santa Cecilia - Apía - Asia - Las Margaritas - Tres Puertas - Quiebra del Billar - Estación Uribe - Puente La Libertad - Fresno – Honda Guaduas - Villeta – Tobiagrande - Santafé de Bogotá - La Calera - Guasca - Gachetá - Ubalá - San Pedro de Jagua - Paratebueno (Cruce Ruta 65)”. [42] De conformidad con la Ley 188 de 1998, la vía Bogotá – La Calera- Guasca, estaba incluida en el plan vial nacional.

Cfr. art. 23. [43] Adoptado como ley por el artículo 1° de la Ley 141 de 1.961. [44] Este inciso ─ 2 – fue declarado inexequible por Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, del 26 de febrero de 1964 – Sala Plena, M.P. Arturo C. Posada. [45] Íbid. [46] Tal como quedó previsto en el artículo 35 de la Ley 103 de 1995, en cuanto allí se dispuso: “Artículo 35.

EXPROPIACIÓN ADMINISTRATIVA. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Transporte, los departamentos a través del gobernador y los municipios a través de los alcaldes, podrán decretar la expropiación administrativa con indemnización, para la adquisición de predios destinados a obras de infraestructura de transporte. Para el efecto deberán ceñirse a los requisitos señalados en las normas que regulen la materia”. [47] Artículo 58 de la Constitución Política de 1991: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público social”. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa.

Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio. // Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara.

Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente”. [48] “Artículo 15. Planes de expansión de la red de transporte a cargo de la nación. El Ministerio de Transporte presentará al Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES para su aprobación, cada dos (2) años, los planes de expansión vial ( )”. [49] Código de Procedimiento Civil ─aplicable al caso─, artículo 57.

“Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores”. [50] Esto es así, si se tiene en cuenta que el art. 146 nº 3 del C.C.A. señala que en los procesos contractuales y de reparación directa, la intervención de terceros se regirá por los artículos 50 a 57 del C. de P. Civil. [51] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de octubre de 2011, rad. 22.066, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [52] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de septiembre de 1997, rad. nº 11.514, M.P. Daniel Suárez Hernández. [53] Recuérdese que si bien el artículo 2356 del Código Civil enlista algunas actividades, aquellas son meramente enunciativas ya que, en últimas, lo que define la actividad como “peligrosa” es la potencialidad que aquella tenga de causar daños. [54] Cfr. fl. 159, c. 1. [55] Cfr. fls. 153-165, c. 1. [56] Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, op.cit. [57] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 d agosto de 2016, exp. 38155, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [58] En otra oportunidad, también se condenó por el daño producto de la caída de un árbol que se ubicaba dentro del separador vial (sentencia del 22 de enero de 2014, rad. 29242, M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz.

Más recientemente, se condenó por el daño generado por la caída de un árbol que se encontraba en un antejardín de una casa, en consideración a que los antejardines por disposición legal son espacios públicos y, además, el dueño del predio había requerido la intervención de la autoridad para talar el árbol. Sentencia del 8 de mayo de 2019, rad. 46996, M.P. Martha Nubia Velásquez Rico. [59] f. 53-57, c. pruebas. [60] Convenio de consorcio suscrito entre las compañías CROMAS S.A, INCOEQUIPOS S.A, CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A y la Corporación Financiera de Desarrollo S.A del 8 de agosto de 1994 (f. 118-130, c. ppal. 1, f.813-801, c. 7 pruebas). [61] Presunción que se viene aplicando de vieja data, como se puede ver en: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 10 de abril de 2003, rad. 13834, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 10 de julio de 2003, rad. 14083, M.P María Elena Giraldo Gómez; 12 de febrero de 2004, rad. 14955, M.P. Ricardo Hoyos Duque; 24 de febrero de 2005, rad. 14335, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; 10 de marzo de 2005, rad. 14808; 8 de marzo de 2007,rad. 15459, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; 23 de abril de 2008, rad. 16186, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; 19 de noviembre de 2008, rad. 28259, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

De la Subsección B, ver entre otras, De la Subsección B, ver por ejemplo, sentencia del 30 de marzo de 2017, rad. 43367, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [62] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto del 2014, rad. 26251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y rad. 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [63] Artículo 2344 del Código Civil.

Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355.