44001-23-33-000-2018-00077-01 — Consejo de Estado

44001-23-33-000-2018-00077-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BAuto2020-05-05

Ponente: Martín Bermúdez Muñoz

Actor: Unión Temporal - Turismo Guajiro U.T·Demandado: Departamento De La Guajira

De qué trata

Síntesis: La Sala confirmará la decisión apelada [Niega parcialmente el mandamiento de pago] (…) [L]uego de referirse a cada uno de los ítems reclamados previamente por el contratista y de indicar cuáles serían objeto de reconocimiento, se transcribió un cuadro que se denominó > (…) [E]s el que el apelante considera como fundamento de la existencia de las obligaciones cuyo pago reclama a través del proceso ejecutivo, pero es claro que se trata de una transcripción o recapitulación de las obligaciones que el contratista consideraba > y no de un reconocimiento de las mismas por parte del Departamento. Adicionalmente, se advierte que en el acta no realizó salvedad alguna sobre las sumas que no fueron objeto de reconocimiento. Se advierte que la simple inclusión de mencionado cuadro no tiene la virtualidad de configurar un reconocimiento expreso por parte de la entidad. En el cuadro referido, el Departamento no realiza una manifestación expresa e inequívoca de obligarse a pagar dichas sumas al demandante, como sí lo hizo respecto de las sumas por concepto de mayor valor amortizado del anticipo. (…) [A]nte la negativa de la entidad de realizar el pago de las sumas reclamadas, el demandante debía realizar las correspondientes salvedades al Acta de Liquidación e iniciar un proceso declarativo haciendo uso de la acción de controversias contractuales, para que se determinara si tenía derecho a que el Departamento le pagara el monto reclamado. No podía pretender el pago de estas sumas por la vía ejecutiva, pues estás no constituían obligaciones claras, expresas y exigibles reconocidas por parte de la entidad a su favor.

PROCESO EJECUTIVO / MANDAMIENTO DE PAGO / CONTRATISTA / RECURSO DE APELACIÓN / APELANTE / OBLIGACIONES / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / PROCESO DECLARATIVO / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OBLIGACIÓN CLARA / OBLIGACIÓN EXPRESA / OBLIGACIÓN EXIGIBLE / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / PROCESO DECLARATIVO La Sala confirmará la decisión apelada [Niega parcialmente el mandamiento de pago] (…) [L]uego de referirse a cada uno de los ítems reclamados previamente por el contratista y de indicar cuáles serían objeto de reconocimiento, se transcribió un cuadro que se denominó <<OBLIGACIONES INSOLUTAS>> (…) [E]s el que el apelante considera como fundamento de la existencia de las obligaciones cuyo pago reclama a través del proceso ejecutivo, pero es claro que se trata de una transcripción o recapitulación de las obligaciones que el contratista consideraba <<insolutas>> y no de un reconocimiento de las mismas por parte del Departamento.

Adicionalmente, se advierte que en el acta no realizó salvedad alguna sobre las sumas que no fueron objeto de reconocimiento. Se advierte que la simple inclusión de mencionado cuadro no tiene la virtualidad de configurar un reconocimiento expreso por parte de la entidad. En el cuadro referido, el Departamento no realiza una manifestación expresa e inequívoca de obligarse a pagar dichas sumas al demandante, como sí lo hizo respecto de las sumas por concepto de mayor valor amortizado del anticipo.

(…) [A]nte la negativa de la entidad de realizar el pago de las sumas reclamadas, el demandante debía realizar las correspondientes salvedades al Acta de Liquidación e iniciar un proceso declarativo haciendo uso de la acción de controversias contractuales, para que se determinara si tenía derecho a que el Departamento le pagara el monto reclamado.

No podía pretender el pago de estas sumas por la vía ejecutiva, pues estás no constituían obligaciones claras, expresas y exigibles reconocidas por parte de la entidad a su favor. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 297 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-33-000-2018-00077-01(62987) Actor: UNIÓN TEMPORAL - TURISMO GUAJIRO U.T Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Referencia: PROCESO EJECUTIVO (AUTO) Tema: Proceso ejecutivo – Confirma auto apelado – Ejecución de actas de liquidación bilateral de contratos estatales.

AUTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 15 de agosto de 2018, mediante el cual el Tribunal Administrativo de La Guajira negó parcialmente el mandamiento de pago. La Sala es competente para dictar los autos a través de los cuales se resuelven los recursos de apelación interpuestos contra las providencias que rechacen la demanda[1].

El auto que niega parcialmente el mandamiento de pago es equivalente al rechazo parcial de la demanda. I.- Antecedentes 1.- El 29 de junio de 2018 la Unión Temporal – Turismo Guajiro U.T. (en adelante la <<Unión Temporal>>) presentó demanda ejecutiva contra el Departamento de La Guajira con el objeto de obtener el pago de las obligaciones insolutas reconocidas en el acta bilateral de liquidación del contrato de obra pública No. 788 de 2009.

En la demanda formuló las siguientes pretensiones: <<Primero: Líbrese mandamiento de pago, por la vía ejecutiva, en favor de UNIÓN TEMPORAL TURISMO GUAJIRO U.T. en contra del ejecutado DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, por las siguientes sumas de dinero: <<a) Por la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($38.654.857.00) correspondiente al valor adeudado de acuerdo con ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA No. 788 de 2009, derivado de la DEVOLUCIÓN DE CONTRIBUCIÓN ESPECIAL (IMP DE GUERRA). <<b) Por la suma de CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($166.820.812.30)(sic) correspondiente al valor adeudado de acuerdo con ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA No. 788 de 2009, derivado de la No DEVOLUCIÓN DE MAYOR PORCENTAJE COBRADO POR IMPUESTOS, TASAS Y CONTRIBUCIONES. <<c) Por la suma de CIEN MILLONES PESOS ($100.000.000.00) correspondiente al valor adeudado de acuerdo con ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA No. 788 de 2009, derivado de la ESTAMPILLA PROTURISMO. <<d) Por la suma de MIL CIENTO ONCE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS CON CINCO CENTAVOS ($1.111.457.310.05) correspondiente al valor adeudado de acuerdo con ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA No. 788 de 2009, derivado de REAJUSTE PACTADO. <<e) Por la suma de SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS DIEZ PESOS ($756.031.410.00) correspondiente al valor adeudado de acuerdo con ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA No. 788 de 2009, derivado de MAYOR VALOR AMORTIZADO POR CONCEPTO DE ANTICIPO. <<f) Por la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON OCHENTA Y CINCO CENTAVOS ($43.475.381,85). <<g) Los intereses moratorios, desde que se hizo exigible la obligación, hasta que se satisfagan las pretensiones, a la tasa estipulada por la Superintendencia Bancaria, si es procedente y/o en su defecto solicito la aplicación del artículo 4° numeral 8° inciso 2° de la ley 80 de 1993. <<Segundo: Se condene al demandado al pago de las costas procesales y agencias en derecho generadas con ocasión de la litis. 2.

Los demandantes fundamentaron sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 15 de diciembre de 2009 la Unión Temporal suscribió con el Departamento de La Guajira el contrato de obra pública No. 788 de 2009, cuyo objeto era la ejecución del plan de infraestructura turística departamental (en adelante el <<Contrato>>). 2.2.- El 19 de noviembre de 2015 se suscribió el acta de liquidación del Contrato (en adelante el <<Acta de Liquidación>>, en la cual se determinó que: (i) la entidad reconocía que debía al contratista las sumas por mayores valores descontados por contribución especial de obras públicas, mayores valores descontados por impuestos, tasas y contribuciones, mayor valor descontado por estampilla Proturismo, mayor valor descontado por amortización de anticipo y obras ejecutadas y no reconocidas;

(ii) estas sumas no habían sido canceladas por el departamento al no existir disponibilidad presupuestal; sin embargo se había reconocido que eran obligaciones insolutas a favor de la Unión Temporal. Las sumas adeudadas por estos conceptos ascendían a $2.216.439.771. 3.- El 15 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de La Guajira profirió auto negando parcialmente el mandamiento de pago.

En síntesis consideró que: 3.1.- Sólo era posible librar mandamiento de pago por la suma de $756.031.410 correspondiente al mayor valor amortizado por concepto de anticipo, pues esta era la única obligación expresamente reconocida por la entidad en el acta de liquidación. 3.2.- En relación con las sumas por concepto de: (i) devolución de contribución especial;

(ii) devolución de mayor porcentaje cobrado por impuestos, tasas y contribuciones; (iii) estampilla Proturismo; (iv) reajuste pactado; (v) obras ejecutadas y no reconocidas, en el acta de liquidación no se dejó consignado expresamente que el Departamento de La Guajira reconocía estas obligaciones a favor del contratista. 3.3.- Estas obligaciones que se pretendían cobrar no eran: (i) expresas, pues en el acta de liquidación no se dijo que los valores reclamados quedaban pendientes de pago por parte del Departamento;

(ii) claras, pues el contenido de las obligaciones no surgía directamente de la sola lectura del documento, sino que era necesario que el Tribunal entrara a determinar la obligatoriedad de las devoluciones pretendidas; (iii) exigibles, pues carecían de plazo o condición bajo los cuales se realizaría su eventual pago. 4.- La demandante interpuso recurso de apelación contra la providencia anterior en el cual argumentó que: 4.1.- De la revisión del acta se deriva la existencia de una manifestación de la voluntad por parte del Departamento respecto de que las sumas adeudadas no pueden ser pagadas no por el hecho de que estas no se deban, sino por la circunstancia de no existir un amparo presupuestal. 4.2.- Las sumas respecto de las cuales no se libró mandamiento de pago fueron reconocidas expresamente por el Departamento en el acta de liquidación, pues fueron incluidas en un cuadro denominado “Obligaciones insolutas”.

Por lo tanto, no era cierto que pudiera existir controversia respecto de las obligaciones, pues estas sí se habían reconocido y el pago no se había realizado por un asunto administrativo. II.- Consideraciones 5.- La Sala confirmará la decisión apelada por las siguientes razones: 6.- El artículo 297 del CPACA dispone en el numeral 3 que: <<prestarán mérito ejecutivo, (…) el acta de liquidación del contrato, o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que consten obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes intervinientes en tales actuaciones.>> 7.- En el Acta de Liquidación, que se aporta como título ejecutivo: 7.1.- Se hizo un balance de la ejecución del contrato, se dejó constancia de que el contratista ejecutó el 97.28% que correspondía a la suma de $12.893.451.566, y que todavía estaba pendiente de pago a su favor la suma de $911.355.004.000, compuesto por la devolución del anticipo amortizado ($755.031.419) y trámites y licencias (155.323.594).

En los numerales 10 y 11 del Acta de Liquidación se consignó lo siguiente: <<10. LA UNIÓN TEMPORAL TURISMO GUAJIRO, declara que queda aún pendiente a favor del contratista del pago final (s) a cargo del Departamento la suma de NOVECIENTOS ONCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATRO PESOS M/L ($911.355.004.000). <<11. DEVOLUCIÓN DE AMORTIZACIÓN DE ANTICIPO $755,031,419.00 TRÁMITES Y LICENCIAS $155,323,594.00 VALOR PENDIENTE DE PAGO AL CONTRATISTA $911,355,004.00 (sic) La presente acta de liquidación queda perfeccionada una vez el Departamento haya girado el valor correspondiente al saldo pendiente.>> 7.2.- En el numeral siguiente (12), se dejó constancia de las reclamaciones presentadas por la Unión Temporal, así: <<12.

La UNION TEMPORAL TURISMO GUAJIRO, presentó derecho de petición al Departamento el día 25 de junio, donde solicita que se le cancele los pagos de unas obligaciones insolutas lo cual asciende a la suma de (…) ($2.371.763.355,20); el Departamento en su contestación manifestó que no es viable cancelar este dinero, toda vez que el ítem 2.

Lotes y permisos, 7.1. Laguna sala Municipio de Riohacha, se encuentra en los pagos por parte del Departamento. Así mismo sobre los ítems 1. Devolución de contribución Especial (Impuesto de Guerra), 3. Devolución de mayor porcentaje cobrado por impuestos, tasas y contribuciones, 4. Estampilla pro-turismo, 5. Reajuste, que estos no se encuentran amparados bajo una disponibilidad presupuestal y/o registro presupuestal, por ende el Departamento se abstiene de cancelar estas obligaciones, que se generaron fuera del presupuesto oficial. <<Referente al ítem 6.

Mayor valor amortizado por concepto de anticipo, este se encuentra reflejado en el valor adeudado por parte del Departamento.>> 7.3.- En este mismo numeral, luego de referirse a cada uno de los ítems reclamados previamente por el contratista y de indicar cuáles serían objeto de reconocimiento, se transcribió un cuadro que se denominó <<OBLIGACIONES INSOLUTAS>> del siguiente tenor: |No. |CONCEPTO |VALOR A DEVOLVER | |1 |DEVOLUCIÓN DE CONTRIBUCIÓN |$38.654.857,00 | | |ESPECIAL (IMP.

Adicionalmente, se advierte que en el acta no realizó salvedad alguna sobre las sumas que no fueron objeto de reconocimiento. 9.- Se advierte que la simple inclusión de mencionado cuadro no tiene la virtualidad de configurar un reconocimiento expreso por parte de la entidad. En el cuadro referido, el Departamento no realiza una manifestación expresa e inequívoca de obligarse a pagar dichas sumas al demandante, como sí lo hizo respecto de las sumas por concepto de mayor valor amortizado del anticipo. 10.- De la lectura integral del acta se puede concluir que el Departamento reconoció expresamente que adeudaba al contratista la suma de $756.031.410,00 por concepto de devolución de mayor valor amortizado.

Respecto de esta suma, manifestó que correspondía a un <<saldo pendiente>> y un <<valor adeudado>> que debía ser <<girado>> por el Departamento de La Guajira, obligación reclamada en la pretensión primera literal e) y respecto de la cual se libró mandamiento de pago. 11.- En relación con la suma de $43.475.371 correspondiente a obras ejecutadas y no reconocidas, referida en la pretensión primera literal f) de la demanda, en el acta de liquidación el Departamento no reconoció expresamente que el anterior valor correspondiera a una obligación adeudada y pendiente de pago a favor del demandante.

Sobre el particular, se limitó a afirmar que el demandante había presentado una reclamación en esos términos. 12.- Además de lo anterior, en cuanto a las sumas por (i) devolución de contribución especial; (ii) devolución de mayor porcentaje cobrado por impuestos, tasas y contribuciones; (iii) estampilla Proturismo; (iv) reajuste pactado, referidas en la pretensión primera literales a) b), c), y d) de la demanda, en el Acta de Liquidación se manifestó expresamente que estas no serían reconocidas por el Departamento.

Al respecto se consignó en el acta, que, tal y como se había manifestado al contratista en la respuesta a un derecho de petición, estas sumas <<no se encuentran amparadas bajo una disponibilidad presupuestal y/o registro presupuestal, por ende el Departamento se abstiene de cancelar estas obligaciones, que se generaron fuera del presupuesto oficial>>. 13.

Lo anterior implica que, ante la negativa de la entidad de realizar el pago de las sumas reclamadas, el demandante debía realizar las correspondientes salvedades al Acta de Liquidación e iniciar un proceso declarativo haciendo uso de la acción de controversias contractuales, para que se determinara si tenía derecho a que el Departamento le pagara el monto reclamado.

No podía pretender el pago de estas sumas por la vía ejecutiva, pues estás no constituían obligaciones claras, expresas y exigibles reconocidas por parte de la entidad a su favor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: CONFÍRMESE el auto del 15 de agosto de 2018 mediante el cual el Tribunal Administrativo de la Guajira negó parcialmente el mandamiento de pago.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVÚELVASE el expediente al Tribunal de origen para continuar el trámite del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Artículos 125 y 243 numeral 1 del CPACA