NUEVOS CARGOS PROPUESTOS EN LA APELACIÓN – No procede su análisis / DECLARACIÓN DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADA SIN PAGO – Ineficacia / EXTEMPORANEIDAD INDUCIDA POR LA DIAN PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE RETENCIÓN EN LA FUENTE – Inexistencia / LEVANTAMIENTO POR EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD DE LA SANCIÓN POR EXTEMPORANEIDAD - Inaplicación Se precisa que no se examinará el pedido de la actora para que en razón a los principios de proporcionalidad, lesividad, justicia y equidad se inaplique la sanción por extemporaneidad, pues este cargo no se propuso en la demanda, fue adicionado por la actora en el recurso de apelación. (…) la Sala recuerda que el artículo 580-1 del ET, vigente en el año 2012, fue una innovación del artículo 15 de la Ley 1430 de 2010, como una de las medidas de dicha ley para fortalecer el recaudo tributario, que consistió en prescindir de la expedición de un acto administrativo previo que declarara sin efectos la declaración de retención en la fuente presentada sin pago, para lo que dispuso la ineficacia de pleno derecho de ese tipo de declaraciones.

Por consiguiente, el obligado que en el año 2012 presentó sin pago una declaración de retención en la fuente era consciente que esta no produciría ningún efecto jurídico por el cambio normativo surgido en el año 2010, en especial cuando, como en este asunto, la declaración fue extemporánea y sin pago. Así que, la acusación de la actora de reprochar a la administración que el sistema MUISCA le permitió declarar en las condiciones anotadas lo que deja en evidencia es que la obligada no atendió lo dispuesto en la norma tributaria, cuya consecuencia fue la ineficacia de la declaración de pleno derecho, sin que por disposición legal mediara voluntad de la administración ni fuera necesario dar aviso al responsable por parte de la DIAN.

Ahora, respecto a la extemporaneidad causada desde el vencimiento del plazo para declarar que para el último digito del NIT de la demandante (4) según el artículo 23 del Decreto 4907 de 2011 era el 13 de septiembre de 2012, hasta el 11 de octubre de 2013 cuando se presentó la declaración eficaz de retención en la fuente de agosto de 2012, la Sala precisa que la declarante argumentó que se enteró de la ineficacia de la declaración por una llamada telefónica de una funcionaria en agosto de 2013 y que, en dos ocasiones anteriores los estados de cuenta que el sistema MUISCA le arrojó no evidenciaron la ineficacia en mención. Revisado el estado de cuenta de 20 de junio de 2013 (ff. 13 y 14 c1), se advierte que el ítem de retenciones en la fuente del año 2012, aparecen reportadas 11 obligaciones al día y una con excedente, lo que permite establecer a la Sala que no estaba al día en todas las obligaciones de retención en la fuente del año gravable 2012.

(…) Es así, como la Sala no encuentra que los estados de cuenta del sistema informático de la DIAN indujeran a error a la declarante y por esa causa se hubiera generado un mayor tiempo de extemporaneidad, pues tal error, sólo es atribuible a la actora que declaró y pagó fuera de los parámetros prescritos por las normas vigentes. Aparte que no efectuó un seguimiento diligente a su obligación, aunque era de su conocimiento que declarar sin pago conlleva la ineficacia de ese denuncio.

Todo eso, sumado a que los estados de cuenta no tienen la entidad que la demandante les quiere dar, para amparar en estos el cumplimiento de sus obligaciones. Por lo anterior, para la Sala la decisión de la primera instancia se ajusta a las normas aplicables y a lo probado en el expediente. (…) El segundo pronunciamiento que debe hacer la Sala es sobre la viabilidad de levantar por principio de favorabilidad la sanción por extemporaneidad dando aplicación al artículo 270 de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 580-1 del ET, para excluir de la configuración de ineficacia las declaraciones de retención en la fuente presentadas en término sin pago, siempre y cuando este se realice dentro de los dos meses siguientes contados desde el vencimiento del plazo para declarar.

(…) Para la Sala el supuesto de la norma trascrita es la presentación sin pago o pago parcial de una declaración dentro del término para declarar, cuyo pago se hace efectivo dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo para declarar. Que no es el caso analizado, pues la declaración de retención en la fuente de agosto de 2012 debió presentarse el 13 de septiembre de 2012, pero esto ocurrió el 19 de septiembre siguiente, es decir, seis días después de finalizado el plazo para declarar, sin contar que el pago se hizo al séptimo día de haber vencido la obligación. Por lo tanto, la Sala concluye no accede a la petición de la demandante, por resultar inaplicables al caso analizado.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO– ARTÍCULO 580-1 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de pruebas de su causación Adicionalmente, se declarará que no hay lugar a la condena en costas (gastos del proceso y agencia en derecho) en segunda instancia porque no se probó su causación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente (E): JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 73001-23-33-006-2016-00624-01(24419) Actor: COMPAÑÍA DE ENERGÍA DEL TOLIMA S.A. E.P.S. - ENERTOLIMA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de diciembre de 2018, en la que el Tribunal Administrativo del Tolima, negó las pretensiones de la demanda y en cuya parte resolutiva dispuso:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la presente demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por la Compañía de Energética del Tolima “ENERTOLIMA S.A. E.P.S.” en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Costas a cargo de la parte actora. Tásense por secretaría.

TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente previas constancias de rigor y anotaciones en el Sistema Informático Justicia Siglo XXI. (ff. 602 vlto. c3).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo pliego de cargos 092382015000035 de 21 de abril de 2015 (ff. 230 a 235 c2), la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ibagué mediante resolución 092412015000050 de 28 de julio de 2015 sancionó a la demandante al pago de $971.919.000, por incurrir en la presentación extemporánea de la declaración de retención en la fuente de agosto de 2012 y por liquidación incorrecta de esa sanción (ff. 26 a 32 c1).

Los hechos que motivaron esa decisión se resumen así: i) De acuerdo con el artículo 23 del Decreto 4907 de 2011 y el último digito del NIT de la demandante (4), el plazo para que esta presentara la declaración de retención en la fuente del mes de agosto del 2012 vencía el 13 de septiembre de 2012. ii) La demandante presentó la citada declaración vía electrónica el 19 de septiembre de 2012 con formulario 3507729418457, liquidando un total de retenciones de $1.151.200.000 y sanciones por $57.560.000.

Cuyo pagó efectuó al siguiente día (septiembre 20 de 2012) a través de dos recibos oficiales de pago, así: - 4907788453544: $994.270.000 de retenciones, $57.560.000 por sanción y $5.205.000 de intereses de mora, para un pago total de $1.057.035.000. - 4907788457561: $156.930.000 y $821.000 de intereses de mora, para un pago total de $157.751.000 iii) Ante la ineficacia de la declaración anterior por haberse presentado sin pago (la actora refiere que una funcionaria de la DIAN, vía telefónica, le comunicó esta situación en el mes de agosto de 2013).

El 11 de octubre de 2013 la demandante presentó una nueva declaración de retención en la fuente de agosto de 2012, con formulario 3507758500784, en la que liquidó $1.000.000 por retenciones y $650.000 de sanción por extemporaneidad equivalente al 5% del valor de esas retenciones por 13 meses de retardo. Estos valores, más intereses de mora por $336.000, los pagó el mismo 11 de octubre de 2013 mediante recibo oficial de pago, cuyo pago total fue de $1.986.000, razón por la que fue valida esa declaración. iv) La anterior declaración fue corregida el 12 de octubre de 2013 con formulario 3507758518594 para aumentar las retenciones en la fuente a $1.151.200.000 y liquidar sanción por corrección de $115.020.000 equivalente al 10% del mayor valor a pagar, esto es, $1.150.200.000 ($1.151.200.000 - $1.000.000).

Respecto de esta declaración la actora pagó mediante el recibo oficial $57.460.000 por sanción y $952.000 por intereses de mora. v) Una segunda corrección a la declaración de retención en la fuente de agosto de 2012 se presentó el 8 de noviembre de 2013 mediante formulario 3507759605067, con el mismo valor de retención por $1.151.200.000, una sanción por corrección, esta vez, de $115.021.000.

Con esta corrección la actora pagó mediante recibo oficial $1.121.000 de sanción por corrección, intereses de mora de $4.017.000 y $11.268.000 por retenciones. vi) Una tercera corrección se intentó el 27 de febrero de 2015, pero la administración la dejó sin validez por auto de archivo 092382015000002 de 25 de marzo de 2015, por haberse presentado fuera del término establecido en el artículo 588 del ET para hacer correcciones voluntarias.

El acto sancionatorio fue confirmado en reconsideración mediante resolución 005686 de 4 de agosto de 2016. (ff. 33 a 43 c1).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 53 c1): 1.- Que la Resolución Sanción, 092412015000050, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la DIAN Ibagué, contra ENERTOLIMA, fechada el 28 de julio de 2015, es NULA, por haberse expedido en contra de disposiciones legales vigentes y con violación del debido proceso. 2.- Que la Resolución 005686 de agosto 4 de 2016, proferida por la Subdirección de Gestión Recursos Jurídicos que decidió el Recurso de Reconsideración, contra la citada Resolución Sanción, es NULA por haberse dejado sin piso jurídico la Resolución Sanción, 092412015000050, por parte del H Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima. 3.- Condenar a la DIAN al pago de las costas del proceso A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 705-1 y 714 del Estatuto Tributario (ET, Decreto 624 de 1989), 43 de la Ley 962 de 2005, 193 de la Ley 1607 de 2012 y 56 de la Ley 1739 de 2014.

El concepto de la violación de esas disposiciones se resume así (ff. 48 a 53): La DIAN desconoció que el artículo 193 de la Ley 1607 de 2012 le impone el deber de brindar a las personas plena protección respecto de los derechos consagrados en el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, lo que incluye que en todas sus actuaciones se cumpla el derecho al debido proceso, se obtenga información clara y confiable, y que, el artículo 43 de la Ley 962 de 2005 otorga a los contribuyentes el derecho a corregir las inconsistencias y enmendar los errores de las declaraciones tributarias.

Además, indujo a error a la demandante sobre la ineficacia de la declaración de retención en la fuente de agosto de 2012 porque el sistema informático de esa entidad permitió que: (i) esa declaración se presentara sin pago, (ii) el pago se hiciera al día siguiente sin reparos, (iii) en dos ocasiones se certificara que no había inconvenientes con esa declaración y (iv) se efectuaran correcciones que se reflejaron en el estado de cuenta de la contribuyente.

Aseguró que la administración abuso del derecho al dejar sin validez la declaración de corrección que presentó el 27 de febrero de 2015 para terminar por mutuo acuerdo el proceso sancionatorio según lo previsto en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, con el argumento de haber operado la firmeza de la declaración objeto de corrección, puesto que dicha norma amplió los términos de corrección de los artículos 588, 709 y 713 del ET.

Explicó que, tenía derecho a acogerse a esa terminación porque el parágrafo 4 del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 permitió a quienes no se les hubiera notificado pliego de cargos acceder a esa alternativa. Discutió que la declaración de retención en la fuente de agosto de 2012 estuviera en firme porque el artículo 705-1 del ET impone la misma firmeza de la declaración de renta del respectivo año gravable (renta 2012, presentada el 12 de abril de 2013), lo que debía ocurrir hasta el 14 de abril de 2015.

Eso, sin contar que en ese denuncio de renta se compensaron pérdidas fiscales lo que ampliaba ese término a cinco años de acuerdo con el artículo 147 del ET. Contestación de la demanda La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda. (ff. 71 a 86), para lo cual explicó que el hecho que el sistema informático permitiera a la actora diligenciar la declaración de retención en la fuente 8/2012 de manera extemporánea, sin pago y que no la reportara inválida, no la exime de la responsabilidad que le asiste de cumplir el pago de la declaración en los términos del artículo 580-1 del ET, que expresamente establece la ineficacia de pleno derecho de la declaración que se presenta sin pago.

Si el sistema arroja un error es claro que la DIAN lo puede ajustar, pero es el contribuyente el que conociendo sus estados financieros, su situación contable, sus obligaciones tributarias, entre ellas que su responsabilidad es conocer las normas aplicables y vigentes, opta por ingresar al sistema una declaración sin pago a sabiendas que será ineficaz, se convertirá en omiso y que para ponerse al día deberá presentar la declaración nuevamente fuera de término con la liquidación y pago de la sanción por extemporaneidad.

Indicó que el sistema informático de la DIAN es una herramienta para los contribuyentes que les permite de manera ágil, sencilla y segura diligenciar los formularios habilitados por la entidad, la cual debe ser utilizada de manera diligente por cada contribuyente, como lo precisó el Consejo de Estado en sentencia de 8 de septiembre de 2016 (exp. 20269.

CP. Martha Teresa Briceño de Valencia). Por eso, se asume que la información suministrada por el contribuyente es veraz, ya que parte de quien conoce su situación contable y está al tanto del cumplimiento de sus obligaciones tributarias formales y sustanciales. Añadió que, si por algún motivo los sistemas informáticos arrojan un resultado contrario a la realidad de las obligaciones tributarias del contribuyente, su deber es dar a conocer esa situación a la DIAN para que haga los correspondientes ajustes, pero, en este asunto lo que se advirtió es que el contribuyente abusó del sistema informático de la DIAN, primero al ingresar una declaración extemporánea sin pago y, segundo al presentar una nueva declaración (11 de octubre de 2013), con unas retenciones y sanciones inferiores a las reales, de tan solo $1.000.000 y $650.000, pese a su calidad de gran contribuyente y haber informado mayores retenciones en la declaración ineficaz.

Todo lo cual, tuvo por cometido que se tuviera válida esa declaración para corregirla posteriormente con los valores reales de la declaración, lo cual evidencia un abuso de las normas tributarias y del sistema informático de la DIAN. Explicó que la ley tributaria privilegia lo sustancial sobre lo formal, y aquí lo formal es la utilización del sistema informático, por eso la utilización del sistema el cual arroja un resultado contrario a la realidad tributaria del contribuyente, no justifica que el sujeto pasivo desatendió las normas tributarias, en especial al presentar una declaración extemporánea sin pago, cuando este debía acreditarse al momento de esa presentación. Manifestó que en el expediente consta que la demandante no pretendía corregir un error formal, como la periodicidad de la declaración o la imputación de saldos a favor, todo lo contrario, lo que buscó fue evadir el pago de una sanción por extemporaneidad, y ello tiene sustento en que desde que presentó la declaración sin pago y fuera de plazo era consciente de su ineficacia por lo ordenado en el artículo 581-1 del ET.

Aseguró que, la demandante no podía acogerse al beneficio de terminación por mutuo acuerdo del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 porque el pliego de cargos le fue notificado cuatro meses después de que dicha ley entrara en vigor, debiendo ser anterior a esta. Y eso, impidió que se ampliara a su favor el término para corregir otorgado a quienes cumplían los requisitos de la norma.

Tampoco, se dio el supuesto de que sin haberse notificado el pliego de cargos se concediera el beneficio porque para estos casos se exige que la corrección se haya hecho en el término para corregir previsto en los artículos 588 y 589 del ET, y la última corrección que intentó la contribuyente se dio el 27 de febrero de 2015, cinco meses después de cumplirse el término para corregir previsto el referido artículo 588.

A parte que esa declaración se dejó sin validez por auto de archivo de 25 de marzo de 2015 que no fue recurrido ni discutido por la actora, con lo cual se encuentra en firme. Además, precisó que el contribuyente no puede confundir el plazo para corregir (arts. 588 y 589 ET), con el término de firmeza que tiene la administración para modificar la declaración a través de un proceso de fiscalización y determinación oficial del tributo (art. 714 ib), pues el presente proceso atañe únicamente a la imposición de la sanción por extemporaneidad y no a la determinación de un tributo.

Finalizó, señalando que la administración fue diligente en comunicarle a la demandante en todas las etapas procesales que debía liquidar la sanción por extemporaneidad. Sentencia apelada El Tribunal negó a las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes consideraciones (ff. 592 a 602 c3): Consideró que, el hecho que se alega por la parte actora como el que presuntamente la indujo en error, fue el permitir el registro de la declaración sin advertirse ninguna irregularidad o inconsistencia y no ser rechazado permitiendo su diligenciamiento, de ahí que no existe un paz y salvo que le haya generado confianza legítima, menos, cuando la resolución que adoptó el servicio informático electrónico de la obligación financiera definió este medio como una herramienta de apoyo para facilitar información al usuario y dispuso que los saldos generados no constituyan paz y salvo del cumplimiento de las obligaciones tributarias, siendo responsabilidad del contribuyente verificar sus estados contables a fin de determinar si efectivamente tiene o no obligaciones con la DIAN.

Además, porque alegar la ocurrencia de situaciones eminentemente técnicas y ajenas a la ley como justificación del incumpliendo de las disposiciones tributarias legalmente establecidas por el legislador, es tanto como pretender beneficiarse de un error propio. Y en este asunto, quien cometió el hecho o el error que dio lugar a la sanción analizada no fue la DIAN, sino la contribuyente que presentó de manera extemporánea la declaración, de ahí que la presentación de la declaración en el sistema informático no otorga validez a la declaración, todo lo contrario, la ley expresamente prevé su ineficacia cuando se presenta sin pago.

Explicó que en este proceso es improcedente analizar los argumentos relacionados con el derecho a acceder a la terminación por mutuo acuerdo del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 porque el auto de archivo que dejo sin validez la corrección (27 de febrero de 2015) con la que se pretendió acoger dicho beneficio se encuentra en firme, correspondiendo a un acto definitivo que no se demandó en el presente medio de control.

Concluyó que, es inaceptable que la actora pretenda fundar la presente controversia sobre el supuesto error inducido por la plataforma informática de la DIAN y los reportes de cuenta arrojados por esta, cuando el debate se centra en la falta de pago de la sanción por extemporaneidad que en el expediente consta que se causó y aun no se ha pagado.

Recurso de apelación La demandante apeló el fallo de primera instancia (ff. 608 a 625 c3), porque consideró que el tribunal inadvirtió que la DIAN ejerce una función pública cuyo fin es recaudar impuestos de manera equitativa, y como tal, los actos e informes de cuenta corriente que expide tienen consecuencias en los administrados, por eso, en este caso la demandante es víctima de la información falsa que le suministró la administración (derivada del hecho de que se le permitiera declarar sin pago, pagar posteriormente sin inconvenientes y que esa declaración no apareciera ineficaz o invalida en dos estados de cuenta del sistema informático de esa entidad, aparte que cuando el sistema se actualizó, en tercer estado de cuenta no apareció ninguna sanción), lo que no es un error menor sin efectos jurídicos, así como de habérsele impedido acceder a la terminación del proceso sancionatorio según el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 Invocó el levantamiento de la sanción por extemporaneidad en aplicación del principio de favorabilidad, el cual le permite beneficiarse de la norma más favorable, que en este caso es el artículo 270 de la Ley 1819 de 2016 que eliminó la ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago, cuyo pago se realice dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo para declarar.

Como un cargo nuevo a los expuestos en la demanda, pidió que se inaplicara la sanción por extemporaneidad en razón a los principios de proporcionalidad, lesividad, justicia y equidad, así como, al actuar diligente y de buena fe del agente retenedor que pagó la declaración al día siguiente para subsanar las falencias ante la autoridad tributaria.

Lo que, de paso, impide que se atribuya a la actora una responsabilidad objetiva, dado que no hubo dolo en su actuar y la DIAN no demostró el daño causado al patrimonio del Estado. Alegatos de conclusión La demandante reiteró los argumentos de la apelación (ff. 640 a 648 c3) y la demandada insistió en lo sostenido en la contestación y en los alegatos de primera instancia, haciendo énfasis en que el sistema informático de la DIAN es una herramienta que permite a los obligados diligenciar los formularios de la entidad, quienes deben hacer un uso adecuado del mismo, incluyendo información ajustada a la realidad, por eso, en caso de cometer errores en su trámite deben informarlo a la DIAN para que se realicen los ajustes pertinentes.

Sin embargo, en este caso, la declarante lo que hizo fue abusar del sistema, diligenciando una declaración extemporánea sin pago, que luego presentó con valores inferiores para que esta sí fuera eficaz. (ff. 649 y 650 c3) Concepto del Ministerio Público El Procurador Sexto Delegado no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide los cargos de apelación formulados por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida.

Se precisa que no se examinará el pedido de la actora para que en razón a los principios de proporcionalidad, lesividad, justicia y equidad se inaplique la sanción por extemporaneidad, pues este cargo no se propuso en la demanda, fue adicionado por la actora en el recurso de apelación. En tal sentido corresponde a la Sala establecer: (i) si existió un error de información por parte de la administración sobre la ineficacia de la declaración de retención en la fuente de agosto de 2012, (ii) si de haber lugar a la sanción por extemporaneidad, esta puede levantarse por favorabilidad en razón a la modificación introducida por el artículo 270 de la Ley 1819 de 2016 al artículo 580-1 del ET. 1- La demandante apeló porque el Tribunal inadvirtió que la responsable de la demora en la presentación de la declaración de retención en la fuente de agosto de 2012 fue la DIAN, al suministrarle información falsa derivada del hecho de que se le permitiera declarar sin pago, pagar posteriormente sin inconvenientes y que esa declaración no apareciera ineficaz o invalida en dos estados de cuenta del sistema informático de esa entidad (de 20 de junio y 21 de agosto de 2013).

Aparte que, cuando el estado de cuenta se actualizó no reportó ninguna sanción (estado de cuenta de 1 de noviembre de 2013). A su turno, la demandada manifestó que el sistema informático de la DIAN es una herramienta que permite tramitar los formularios de la entidad que debe ser utilizada diligentemente por los contribuyentes, quienes deben hacer un uso expedito del mismo, incluyendo información ajustada a la realidad, por eso, en caso de cometer errores en su diligenciamiento deben informarlo a la DIAN para que se realicen los ajustes pertinentes.

Sin embargo, en este caso, la declarante lo que hizo fue abusar del sistema, presentando una declaración extemporánea sin pago, que luego presentó con valores inferiores para que esta sí fuera eficaz. También, que los reportes que emite ese sistema no son un paz y salvo de sus obligaciones como expresamente lo estableció el artículo 8 de la Resolución 3992 de 2007.

Para el Tribunal, el hecho que presuntamente indujo a error a la contribuyente fue el que se le permitiera declarar extemporáneamente y sin pago, no la entrega de un paz y salvo de sus obligaciones que le generara confianza legitima, pues el sistema informático de la DIAN no emite documentos de ese tipo porque expresamente así lo estableció la Resolución 3992 de 2007.

De manera que quien cometió el error no fue la DIAN sino la declarante, que conociendo la ley tributaria y su situación contable declaró extemporáneamente sin pago. Denuncio privado al que no se le puede otorgar validez con fundamento en las consultas hechas por la actora al sistema MUISCA, porque la ley expresamente señala que esa declaración es ineficaz.

Al respecto la Sala recuerda que el artículo 580-1 del ET, vigente en el año 2012, fue una innovación del artículo 15 de la Ley 1430 de 2010, como una de las medidas de dicha ley para fortalecer el recaudo tributario, que consistió en prescindir de la expedición de un acto administrativo previo que declarara sin efectos la declaración de retención en la fuente presentada sin pago, para lo que dispuso la ineficacia de pleno derecho de ese tipo de declaraciones.

Por consiguiente, el obligado que en el año 2012 presentó sin pago una declaración de retención en la fuente era consciente que esta no produciría ningún efecto jurídico por el cambio normativo surgido en el año 2010, en especial cuando, como en este asunto, la declaración fue extemporánea y sin pago. Así que, la acusación de la actora de reprochar a la administración que el sistema MUISCA le permitió declarar en las condiciones anotadas lo que deja en evidencia es que la obligada no atendió lo dispuesto en la norma tributaria, cuya consecuencia fue la ineficacia de la declaración de pleno derecho, sin que por disposición legal mediara voluntad de la administración ni fuera necesario dar aviso al responsable por parte de la DIAN.

Ahora, respecto a la extemporaneidad causada desde el vencimiento del plazo para declarar que para el último digito del NIT de la demandante (4) según el artículo 23 del Decreto 4907 de 2011 era el 13 de septiembre de 2012, hasta el 11 de octubre de 2013 cuando se presentó la declaración eficaz de retención en la fuente de agosto de 2012, la Sala precisa que la declarante argumentó que se enteró de la ineficacia de la declaración por una llamada telefónica de una funcionaria en agosto de 2013 y que, en dos ocasiones anteriores los estados de cuenta que el sistema MUISCA le arrojó no evidenciaron la ineficacia en mención. Revisado el estado de cuenta de 20 de junio de 2013 (ff. 13 y 14 c1), se advierte que el ítem de retenciones en la fuente del año 2012, aparecen reportadas 11 obligaciones al día y una con excedente, lo que permite establecer a la Sala que no estaba al día en todas las obligaciones de retención en la fuente del año gravable 2012.

En el segundo estado de cuenta de 21 de agosto de 2013 (ff. 15 y 16 c1), igualmente aparecen 11 obligaciones al día y una con excedente cuyo valor coincide con los pagos realizados por la actora a la retención en la fuente ineficaz por $1.214.786.000 (ff. 126 y 126 vlto. c1), así: |Recibo oficial de pago |Concepto de los pagos | |4907788453544 | $994.270.000 Retenciones | | |$57.560.000 Sanción | | |$5.205.000 Intereses de mora | | |$1.057.035.000 Pago total | |4907788457561 | $156.930.000 Retenciones | | |$821.000 Intereses de mora | | |$157.751.000 Pago total | |Pago total de los dos recibos |$1.214.786.000 | También se observa que, al registrarse un pago a una declaración de retención en la fuente ineficaz ese dinero queda excedente, tal y como la administración se lo puso de presente a la declarante en el oficio 004574 de 9 de abril de 2014 (ff. 177 a 180 c1) que dio respuesta al derecho de petición radicado por la esta, el 27 de marzo de 2014, así: “1.

El día 19/09/2012 se presenta declaración sin pago configurando la ineficacia. 2. Se realizan los pagos el 20/09/2012 generando un excedente en la cuenta al ser la declaración ineficaz.” A todo lo anterior se suma que, tal y como lo expuso el Tribunal, la función del sistema informático de la DIAN es ser una herramienta para el diligenciamiento de los formularios por los obligados con dicha entidad, que no suple a los contribuyentes en el debido diligenciamiento de la información y cabal cumplimiento de sus obligaciones tributarias, en especial cuando el artículo 8 de la Resolución 3992 de 2007 señala que, “La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ofrece el servicio informático electrónico de la Obligación Financiera como herramienta de apoyo que facilita la gestión de la administración tributaria y como mecanismo de información para los contribuyentes, declarantes, agentes de retención, importadores, exportadores y demás sujetos de obligaciones administradas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sin que los saldos generados constituyan paz y salvo del cumplimiento de las obligaciones ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.”, es decir, los reportes de ese sistema no tienen la vocación de certificar el cumplimiento de las obligaciones de los contribuyentes con efectos legales.

De otra parte, en lo referente a la afirmación de la demandante en cuanto a que la administración descartó la imposición de una multa porque el estado de cuenta luego de ser actualizado no reportó ninguna sanción (reporte de 1 de noviembre de 2013), lo que advierte la Sala es que el Jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la DIAN de Ibagué mediante oficio 002822 (f. 132 c1), informó a la responsable que dicha declaración presentaba inconsistencia en relación con la sanción por extemporaneidad, por lo que la invitó a subsanar esa situación. Es así, como la Sala no encuentra que los estados de cuenta del sistema informático de la DIAN indujeran a error a la declarante y por esa causa se hubiera generado un mayor tiempo de extemporaneidad, pues tal error, sólo es atribuible a la actora que declaró y pagó fuera de los parámetros prescritos por las normas vigentes.

Aparte que no efectuó un seguimiento diligente a su obligación, aunque era de su conocimiento que declarar sin pago conlleva la ineficacia de ese denuncio. Todo eso, sumado a que los estados de cuenta no tienen la entidad que la demandante les quiere dar, para amparar en estos el cumplimiento de sus obligaciones. Por lo anterior, para la Sala la decisión de la primera instancia se ajusta a las normas aplicables y a lo probado en el expediente.

Del mismo modo, observa la Sala que fue acertada la decisión del tribunal de apartarse del análisis de los cargos formulados en la demanda contra la decisión de la administración de invalidar la corrección 27 de febrero de 2015 con la que actora pretendió acogerse a la terminación por mutuo acuerdo prevista en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, pues ciertamente, el acto definitivo de dicha determinación no se demandó en el presente medio de control.

Acto definitivo contra el que procedía el recurso de reposición y en subsidio el de apelación conforme con el numeral tercero de su parte resolutiva (f. 18 vlto. c3), pero que la actora no promovió, según se indicó en la contestación de la demanda y no lo controvirtió la demandante. 2- El segundo pronunciamiento que debe hacer la Sala es sobre la viabilidad de levantar por principio de favorabilidad la sanción por extemporaneidad dando aplicación al artículo 270 de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 580-1 del ET, para excluir de la configuración de ineficacia las declaraciones de retención en la fuente presentadas en término sin pago, siempre y cuando este se realice dentro de los dos meses siguientes contados desde el vencimiento del plazo para declarar.

Pues bien, la norma en referencia modificó el inciso quinto del artículo 580-1 del ET, para establecer que “[l]a declaración de retención en la fuente que se haya presentado sin pago total antes del vencimiento del plazo para declarar u oportunamente, producirá efectos legales, siempre y cuando el pago total de la retención se efectúe o se haya efectuado a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes contados a partir de la fecha del vencimiento del plazo para declarar.

Lo anterior sin perjuicio de la liquidación de los intereses moratorios a que haya lugar.” Para la Sala el supuesto de la norma trascrita es la presentación sin pago o pago parcial de una declaración dentro del término para declarar, cuyo pago se hace efectivo dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo para declarar. Que no es el caso analizado, pues la declaración de retención en la fuente de agosto de 2012 debió presentarse el 13 de septiembre de 2012, pero esto ocurrió el 19 de septiembre siguiente, es decir, seis días después de finalizado el plazo para declarar, sin contar que el pago se hizo al séptimo día de haber vencido la obligación. Por lo tanto, la Sala concluye no accede a la petición de la demandante, por resultar inaplicables al caso analizado. 3- Adicionalmente, se declarará que no hay lugar a la condena en costas (gastos del proceso y agencia en derecho) en segunda instancia porque no se probó su causación. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en esta instancia. 3. Reconocer personería a la abogada Carolina Jerez Montoya como representante de la parte demandada, de conformidad con el poder que obra en el expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | MILTON CHAVES | |Presidenta de la Sección |GARCÍA | (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ