Micelio
25000-23-37-000-2014-01109-01Consejo de Estado · SECCION CUARTASentencia2020-06-04

Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: Constructora Futuro Xxi Limitada·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales - Dian

PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE LOS HECHOS CONSIGNADOS EN LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS – Admite prueba en contrario / CARGA PROBATORIA DE DESVIRTUAR LA VERACIDAD DE LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS Y DE LAS RESPUESTAS A LOS REQUERIMIENTOS – Titularidad trasladada / INCORPORACIÓN DE PRUEBAS AL PROCESO ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL TRIBUTARIO – Momentos / INGRESOS ADICIONADOS EN LA DECLARACIÓN DE RENTA POR INFORMACIÓN EXÓGENA REPORTADA POR TERCEROS / LIBROS DE CONTABILIDAD COMO MEDIOS DE PRUEBA – Alcance El artículo 746 del Estatuto Tributario establece que «Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija».

La presunción de veracidad admite prueba en contrario y la autoridad fiscal, para asegurar el «efectivo cumplimiento de las normas sustanciales», puede desvirtuarla mediante el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del Estatuto Tributario. Por lo anterior, la carga probatoria de desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias y de las respuestas a los requerimientos corresponde en principio a la autoridad tributaria, y se traslada al contribuyente frente a una comprobación especial o una exigencia legal.

Ahora bien, el artículo 742 del Estatuto Tributario señala que la determinación de tributos se debe fundar en los hechos que aparezcan probados en el expediente, y son admisibles los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal y por la legislación civil; no obstante, el artículo 743 ib. señala que la idoneidad de los mismos depende de las exigencias legales para demostrar determinados hechos.

En cuanto a la incorporación de pruebas al proceso, el artículo 744 Ib. prevé que deben formar parte de la declaración, haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación o en cumplimiento del deber de información, haberse acompañado o solicitado en la respuesta al requerimiento especial o en su ampliación, haberse acompañado al memorial del recurso o pedido en este, o haberse practicado de oficio, entre otras circunstancias.

Lo anterior supone que en la respuesta al requerimiento especial y con el recurso de reconsideración, el contribuyente puede controvertir las pruebas presentadas por la autoridad fiscal en desarrollo de las facultades de fiscalización e investigación, mediante la incorporación de las pruebas que considere pertinentes, las cuales deben ser valoradas por la autoridad fiscal por constituir una garantía del debido proceso y de los derechos de defensa y de contradicción. Además, la Sala ha dicho que «con la demanda se pueden presentar las pruebas necesarias para demostrar el derecho pretendido -como ocurre en este caso-, lo cual exige que el juez las valore y determine si cumplen la finalidad llevar certeza en relación con los hechos que se pretenden demostrar».

(…) En las condiciones señaladas, la DIAN, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, recaudó diferentes pruebas que soportan los ingresos adicionados -incluida la información exógena suministrada por la contribuyente-, lo cual obligaba a la demandante a demostrar la realidad de las operaciones realizadas mediante el aporte de las pruebas y argumentaciones que estimara necesarias, bajo el supuesto de que tampoco presentó su contabilidad.

No obstante, con la respuesta al requerimiento especial y con el recurso de reconsideración, la actora se limitó a señalar que los ingresos adicionados corresponden a sumas recibidas como anticipos, o que simplemente no fueron omitidos, sin aportar explicaciones diferentes a las evaluadas previamente por la Administración y sin confrontar, y menos aún desvirtuar, las razones de las modificaciones realizadas en los actos administrativos demandados.

Ahora bien, se observa que de los ingresos adicionados por la Administración en la suma de $570.559.588, de los cuales $449.777.167 se originaron en información exógena de la contribuyente y $120.782.421 en información de terceros, la demandante cuestionó dos pagos en particular: uno por $420.545.750, que a su juicio corresponde a un anticipo de una obra que se ejecutó en el periodo 2010, y el otro de $109.403.929, que supuestamente se declaró y pagó en el año gravable 2008.

(…) Al respecto, se advierte que si bien el artículo 772 del Estatuto Tributario establece que los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor cuando se llevan en debida forma, en el expediente está demostrado que la actora no presentó la contabilidad en la actuación administrativa, circunstancia que, además de constituir un indicio en su contra, en los términos del artículo 781 del Estatuto Tributario, implica la obligación de demostrar plenamente la realidad de la operación de ingreso cuestionada.

(…) Por lo anterior, se considera que la actora no controvirtió ni menos desvirtuó el ingreso adicionado por la DIAN, con fundamento en la misma información exógena que ella presentó por el año gravable 2009. (…) al revisar los documentos señalados, la sala observa que la suma de $109.403.929 reportada en información exógena del año gravable 2009 por fidupetrol, no coincide con los valores incorporados en la factura del 24 de diciembre 2008 presentada con la demanda por $110.133.288 y en el documento contable en la suma de $105.574.791, aspecto sobre el cual no se ofreció ninguna explicación. (…) Así pues, del análisis de las pruebas del proceso bajo las reglas de la sana crítica, la Sala considera que los actos demandados se fundaron en el acervo probatorio recaudado en la actuación administrativa, que no fue desvirtuado por la contribuyente y que demuestra que en la declaración tributaria del año gravable 2009, la actora omitió ingresos por la suma de $570.559.588.

Todo porque la actora se limitó a señalar que los ingresos adicionados corresponden a otros periodos, sin entrar a controvertir ni menos desvirtuar los argumentos y pruebas expuestos por la Administración, como era su carga probatoria conforme con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 684 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 743 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 746 SANCIÓN POR NO PRESENTAR INFORMACIÓN – Configuración / SANCIÓN POR NO PRESENTAR INFORMACIÓN – Graduación. Reiteración de jurisprudencia. Unificación / SANCIÓN POR INEXACTITUD – Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA – Aplicación Con fundamento en las diferencias señaladas, la Sala considera que la actora no presentó la información detallada que le fue solicitada en el requerimiento ordinario de información del 12 de diciembre de 2011, ni tampoco subsanó dicha omisión, lo que hace procedente la sanción por no informar establecida en el artículo 651 del Estatuto Tributario.

Ahora bien, para efectos de la graduación de la sanción establecida en el artículo 651 del Estatuto Tributario, la sentencia de unificación del 14 de noviembre de 2019, expediente 22185, precisó (…) En esas condiciones, como la actora no subsanó la infracción cometida y en aplicación de la regla de unificación señalada, la sanción se debe tasar en el 5% del valor de la información no entregada, como lo hizo la Administración en los actos administrativos demandados, circunstancia que no vulneró el espíritu de justicia, ni los principios de justicia, equidad, razonabilidad y proporcionalidad aducidos en la demanda.

(…) El artículo 647 del Estatuto Tributario establece que, procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor del contribuyente.

En este caso, se considera que la sanción es procedente, porque se demostró que los ingresos declarados no son reales, lo que derivó en un menor impuesto a pagar, supuesto que constituye inexactitud sancionable. Ahora bien, la Sala advierte que en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, estableció en el parágrafo 5 que «el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior».

Al respecto, se observa que la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, fue modificada por la Ley 1819 de 2016, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterior- al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente.

En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto en los actos demandados, por lo cual practicará una nueva liquidación del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de pruebas de su causación Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTICULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., cuatro (04) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-01109-01(22612) Actor: CONSTRUCTORA FUTURO XXI LIMITADA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes, demandante y demandada, contra la sentencia del 7 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección B, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 012412013000011 de 5 de abril de 2013 y de la Resolución No. 900.130 de 6 de mayo de 2014, proferidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE que la liquidación del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2009 a cargo de la sociedad CONSTRUCTORA FUTURO XXI LTDA., corresponde a la inserta en la parte motiva de esta providencia (…)[1]».

ANTECEDENTES El 14 de abril de 2010, Constructora Futuro XXI Ltda[2]., presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2009[3], en la cual registró un total ingresos brutos de $3.220.915.000, un impuesto a cargo de $28.107.000 y un total saldo a pagar de $1.652.000. El 9 de julio de 2012, la División de Gestión de Fiscalización Tributaria de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Armenia formuló el Requerimiento Especial 012382012000042[4], en relación con la declaración tributaria señalada.

Previa respuesta al requerimiento especial[5], la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional señalada profirió la Liquidación Oficial de Revisión 012412013000011 del 5 de abril de 2013, en la cual adicionó ingresos brutos en $570.559.588, determinó un impuesto a cargo de $216.392.000, sanciones por $484.397.000[6], y un total saldo a pagar de $674.334.000.

Contra el acto de determinación señalado se interpuso recurso de reconsideración[7], que fue decidido por la Resolución 900.130 del 6 de mayo de 2014[8], proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de DIAN, en el sentido de confirmar la liquidación de revisión. DEMANDA La demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERO.- Se declare la nulidad de los actos administrativos que modifican la liquidación privada del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2009, y que imponen sanción por conceptos de inexactitud, no enviar información y libros de contabilidad, contenidos en la Liquidación Oficial de Revisión número 012412013000011 del 5 de abril 0 e 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Armenia, y confirmada por medio de la Resolución número 900.130, fechada el 6 de mayo de 2014, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, notificada el día 15 de mayo de 2014.

SEGUNDO. - Que como restablecimiento del derecho se declare que mi mandante no se encuentra obligado al pago del mayor valor del impuesto determinado, como también al de las sanciones impuestas en los actos administrativos impugnados, por cuanto las sumas adicionas a la renta gravable declarada no corresponden a ingresos causados para el año gravable 2009».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículo 95-9 de la Constitución Política; • Artículos 27, 651, 683 y 746 del Estatuto Tributario; • Artículo 44 de la Ley 962 de 2005 y, • Artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Manifestó que se vulneró el principio de equidad, porque los ingresos adicionados en la suma de $420.545.750, a pesar de que fueron registrados en la información exógena del periodo, corresponden al anticipo de una obra que no se ejecutó en el año gravable 2009 sino en el siguiente, por lo que la sociedad los reclasificó como «ingreso recibido por anticipado» y los declaró en el año gravable 2010.

Adujo que los ingresos reportados por terceros de $109.403.929, se causaron y declararon en el año gravable 2008, y su adición en el periodo en discusión desconoce la causación de los mismos y constituye doble tributación. Agregó que se desconoció la presunción de veracidad de las respuestas a los requerimientos administrativos y de los recursos presentados, en los que se explicaron los ingresos adicionados.

Sostuvo que la sanción por no enviar información es improcedente y desconoce el espíritu de justicia y los principios de justicia, equidad, razonabilidad y proporcionalidad, porque la información solicitada por la DIAN se presentó con la información exógena del periodo 2009. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Manifestó que los ingresos adicionados se soportaron en información exógena de la contribuyente y de terceros, en diligencias y en requerimientos ordinarios de información que no fueron atendidos ni desvirtuados por la actora, quien no aportó pruebas en la actuación administrativa, ni tampoco presentó su contabilidad, lo que constituye indicio en contra.

Sostuvo que los documentos contables allegados con la demanda no se acompañaron de soportes de orden interno y externo para respaldar las operaciones cuestionadas, y que en el caso de la adición de ingresos supuestamente declarados y pagados en el año 2008, las sumas consignadas en los documentos aducidos no son coincidentes. Relató que la sanción por no informar se impuso por la presentación parcial de los documentos solicitados, bajo el supuesto de que la información contenida en los mismos debe ser conservada por la contribuyente.

Expuso que la sanción por libros de contabilidad[9] obedeció a la ausencia en su presentación cuando fueron solicitados por la Administración, y destacó que la sanción por inexactitud no fue discutida por la contribuyente. Agregó que no se violó el espíritu de justicia, ni la capacidad contributiva de la actora, en razón a que las sanciones aludidas corresponden a los supuestos normativos aplicables.

AUDIENCIA INICIAL En la audiencia inicial del 2 de diciembre de 2015[10], el a-quo no advirtió irregularidades o nulidades en lo actuado, indicó que no se presentaron excepciones previas, decretó como pruebas las aportadas con la demanda y con su contestación, y fijó el litigio en determinar la procedencia de la adición de ingresos y de las sanciones impuestas.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección B, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones: Destacó que la DIAN fundamentó las adiciones realizadas en las pruebas recaudadas, y que el aporte de pruebas con la demanda no se justificó en circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, a lo cual se suma que los valores en estas incorporados no concuerdan con los adicionados por la DIAN, y que no se soportaron en documentos de orden interno o externo que respalden las operaciones cuestionadas.

No obstante, anotó que el ingreso por $109.403.929 se causó en el año gravable 2008, como se observa en la factura presentada con la demanda, y que si bien existe una diferencia con la suma reportada en información exógena, esta resulta irrisoria. Consideró que la sanción por no informar se impuso por la presentación parcial la información solicitada por la DIAN, pero el monto de la misma se graduó en el 5% del valor de la información omitida sin consultar los principios de gradualidad y proporcionalidad, por lo que la graduó en el 1%.

Señaló que la sanción por inexactitud es procedente, aunque excluyó de la base de imposición las sumas que, a su juicio, se declararon en el año gravable 2008. RECURSOS DE APELACIÓN Las partes, demandante y demandada, apelaron la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección B, con fundamento en las siguientes argumentaciones: La actora indicó que el a-quo no observó las pruebas aportadas con la demanda, en relación con los ingresos reclasificados por la sociedad ($420.545.750) por ser «susceptibles de gravamen en el año 2010», y que la sanción por inexactitud es improcedente, pues los ingresos adicionados no fueron omitidos por la sociedad.

La DIAN, por su parte, alegó que los ingresos adicionados se basaron en pruebas recaudadas en la actuación administrativa, que no fueron controvertidas por la actora. Manifestó que el cheque y los demás documentos allegados con la demanda no demuestran que el ingreso de $109.403.929 se recibió en el año gravable 2008, pues los valores y conceptos que incorporan no son coincidentes.

Indicó que la sanción por no informar se debe tasar en el 5% del valor de la información que no presentada, pues la omisión no se subsanó, y que la sanción por inexactitud es procedente y se debe tasar sobre el total de los valores adicionados. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante y la DIAN insistieron en los argumentos de los recursos de apelación. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta presentada por Constructora Futuro XXI Ltda., por el año gravable 2009. En los términos de los recursos de apelación, la Sala debe determinar si los ingresos adicionados corresponden al periodo en discusión, la tarifa aplicable a la sanción por no informar, y la procedencia de la sanción por inexactitud.

Se advierte que la sanción por libros de contabilidad no fue objeto de controversia entre las partes, por lo que la Sala se releva de su estudio. Ingresos adicionados El artículo 746 del Estatuto Tributario establece que «Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija».

La presunción de veracidad admite prueba en contrario y la autoridad fiscal, para asegurar el «efectivo cumplimiento de las normas sustanciales», puede desvirtuarla mediante el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del Estatuto Tributario[11]. Por lo anterior, la carga probatoria de desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias y de las respuestas a los requerimientos corresponde en principio a la autoridad tributaria, y se traslada al contribuyente frente a una comprobación especial o una exigencia legal[12].

Ahora bien, el artículo 742 del Estatuto Tributario señala que la determinación de tributos se debe fundar en los hechos que aparezcan probados en el expediente, y son admisibles los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal y por la legislación civil[13]; no obstante, el artículo 743 ib. señala que la idoneidad[14] de los mismos depende de las exigencias legales para demostrar determinados hechos.

En cuanto a la incorporación de pruebas al proceso, el artículo 744 Ib. prevé que deben formar parte de la declaración, haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación o en cumplimiento del deber de información, haberse acompañado o solicitado en la respuesta al requerimiento especial o en su ampliación, haberse acompañado al memorial del recurso o pedido en este, o haberse practicado de oficio, entre otras circunstancias[15].

Lo anterior supone que en la respuesta al requerimiento especial y con el recurso de reconsideración, el contribuyente puede controvertir las pruebas presentadas por la autoridad fiscal en desarrollo de las facultades de fiscalización e investigación, mediante la incorporación de las pruebas que considere pertinentes, las cuales deben ser valoradas por la autoridad fiscal por constituir una garantía del debido proceso y de los derechos de defensa y de contradicción. Además, la Sala ha dicho que[16] «con la demanda se pueden presentar las pruebas necesarias para demostrar el derecho pretendido -como ocurre en este caso-, lo cual exige que el juez las valore y determine si cumplen la finalidad llevar certeza en relación con los hechos que se pretenden demostrar».

Caso concreto La actora argumentó que el Tribunal no observó las pruebas aportadas en la demanda, en relación con los ingresos reclasificados por la sociedad, mientras la DIAN sostuvo que la adición de dichos ingresos se soportó en diferentes pruebas que no fueron controvertidas. La Sala advierte que la DIAN, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, practicó e incorporó diferentes pruebas a la actuación administrativa, entre las que se encuentran información exógena de la actora y de terceros, cruces de información, e inspecciones contables y tributarias, que sirvieron para modificar los ingresos registrados por la contribuyente, como se observa a continuación: • En el Requerimiento Ordinario de Información 012382011000429 del 12 de diciembre de 2011[17], se solicitó a la contribuyente allegar los soportes de la declaración de renta del periodo en discusión, que fueron presentados parcialmente por la sociedad[18]. • Los días 2 de abril de 2012 y 19 de junio de 2012 se expidieron, respectivamente, el Auto de Inspección Tributaria 012382012000060[19] y el Auto de Inspección Contable 012382012000010[20].

Al efecto, el acta de inspección tributaria[21] destacó que la contribuyente registró en la información exógena del periodo en discusión ingresos brutos por $3.670.692.167, y que al cruzar «los valores reportados por el contribuyente en la información exógena del año gravable 2009 formato 1007 Ingresos y Devoluciones[22], contra los formatos reportados por terceros 1001 Pago o Abono en cuenta, 1002 Retenciones practicadas, 1015 Retenciones Practicadas, 1044 Retenciones Practicadas, se tiene que el contribuyente no reporta en su informe ingresos por valor de $143.862.476».

Por lo anterior, estableció que la actora omitió ingresos en la suma de $593.639.643, así: |Ingresos brutos declarados en |$3.220.915.000 | |renta | | |Ingresos brutos informados |$3.670.692.167 | |exógena | | |Diferencia a adicionar |$449.777.167 | |Diferencia establecida cruces de |$143.862.476 | |exógenas | | |Total ingresos omitidos |$593.639.643 | Por su parte, el acta de vista de inspección contable[23] indicó que la dirección informada por la sociedad corresponde al domicilio del contador, donde «no reposa ningún documento de la empresa Constructora Futuro XXI Ltda., con NIT 801.001.639», lo cual indica que no se presentaron los libros de contabilidad. • El requerimiento especial propuso adicionar los ingresos señalados, frente a lo cual, en la respuesta a dicho acto[24], la actora se limitó a expresar que la suma de $449.777.167 fue trasladada a «ingresos recibidos por anticipado de clientes[25]», y que tampoco se omitieron ingresos por $143.862.476, sin aportar pruebas para soportar sus afirmaciones. • Por su parte, la liquidación de revisión acogió la adición de ingresos formulada en el requerimiento especial aunque disminuyó la diferencia establecida en cruces de exógenas a $120.782.421, lo cual arrojó un total de ingresos adicionados de $570.559.588.

Sin embargo, en el recurso de reconsideración[26] la actora aceptó que «no aportamos los soportes y asientos contables respectivos del traslado de los ingresos recibidos por anticipado de clientes», y que el monto de $449.777.167 «que aparece como menor valor declarado frente a la exógena (pág. 2 anexo Liquidación Oficial) figura en cuentas por pagar porque justo los ingresos recibidos por anticipado código PUC pertenece al código principal 2 y 2 es pasivo».

No aportó documentos que soportaran sus afirmaciones en esa etapa procesal. En las condiciones señaladas, la DIAN, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, recaudó diferentes pruebas que soportan los ingresos adicionados -incluida la información exógena suministrada por la contribuyente-, lo cual obligaba a la demandante a demostrar la realidad de las operaciones realizadas mediante el aporte de las pruebas y argumentaciones que estimara necesarias, bajo el supuesto de que tampoco presentó su contabilidad.

No obstante, con la respuesta al requerimiento especial y con el recurso de reconsideración, la actora se limitó a señalar que los ingresos adicionados corresponden a sumas recibidas como anticipos, o que simplemente no fueron omitidos, sin aportar explicaciones diferentes a las evaluadas previamente por la Administración y sin confrontar, y menos aún desvirtuar, las razones de las modificaciones realizadas en los actos administrativos demandados.

Ahora bien, se observa que de los ingresos adicionados por la Administración en la suma de $570.559.588, de los cuales $449.777.167 se originaron en información exógena de la contribuyente y $120.782.421 en información de terceros, la demandante cuestionó dos pagos en particular: uno por $420.545.750, que a su juicio corresponde a un anticipo de una obra que se ejecutó en el periodo 2010, y el otro de $109.403.929, que supuestamente se declaró y pagó en el año gravable 2008.

En el primer evento, es un hecho aceptado por la demandante que el pago de $420.545.750 fue reportado en la información exógena que presentó por el año gravable 2009. No obstante, con la demanda se anexaron las notas contables L-007- 00000000082[27] y L-007-00000000075[28], y un movimiento de ingreso, según los cuales el ingreso aludido se reclasificó como ingreso operacional del año gravable 2010.

Al respecto, se advierte que si bien el artículo 772 del Estatuto Tributario establece que los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor cuando se llevan en debida forma[29], en el expediente está demostrado que la actora no presentó la contabilidad en la actuación administrativa, circunstancia que, además de constituir un indicio en su contra, en los términos del artículo 781 del Estatuto Tributario, implica la obligación de demostrar plenamente la realidad de la operación de ingreso cuestionada.

En ese sentido, además de que las notas contables aducidas no se soportaron en documentos de orden interno o externo, tampoco se explicó en qué consistió la operación cuestionada, cuál fue la afectación en los ingresos declarados en el periodo siguiente, qué cuentas se modificaron por la supuesta reclasificación, ni de dónde surgió la diferencia entre los ingresos reportados por la sociedad en información exógena ($449.777.167) y los cuestionados en la demanda ($420.545.750).

Por lo anterior, se considera que la actora no controvirtió ni menos desvirtuó el ingreso adicionado por la DIAN, con fundamento en la misma información exógena que ella presentó por el año gravable 2009. De otro lado, entre los pagos reportados por terceros en información exógena, se encuentra el pago por la suma de $109.403.929[30], realizado por Fiduciaria Petrolera S.A. – FIDUPETROL S.A. Al respecto, con la demanda se allegó copia de la factura de venta 167 del 24 de diciembre de 2008[31], en la cual se discriminó lo siguiente: «Los Señores: Encargo Fiduciario No. 255 DAPR-FIP FIDUPETROL NIT 800.247.490-9 Deben la suma de: sesenta y seis millones setenta y nueve mil cuatrocientos treinta y tres pesos con 8 centavos Por concepto de: Acta recibo final obra Discriminación |Valor acta recibo final de obra |$110.133.288,47 | |Amortización del anticipo |-$44.043.855,39 | |Valor bruto acta recibo final de obra |$66.079.433,08 | |Utilidad 5% $4.558.497,04 | | |IVA sobre utilidad |$ 729.359,53 | |Valor neto a pagar |$66.079.433,08 | En la factura aparece un sello de «CANCELADO» del 13 de febrero de 2009, por la suma de $64.595.642.

Así mismo, se allegó copia del libro auxiliar de movimientos[32], donde consta que el registro de la factura «FV00167 08/12/24 Acta recibo final obra» por $105.574.791. Al revisar los documentos señalados, la Sala observa que la suma de $109.403.929 reportada en información exógena del año gravable 2009 por FIDUPETROL, no coincide con los valores incorporados en la factura del 24 de diciembre 2008 presentada con la demanda por $110.133.288 y en el documento contable en la suma de $105.574.791, aspecto sobre el cual no se ofreció ninguna explicación. Sobre este punto, se echa de menos que la actora, quien como se indicó no presentó la contabilidad, precisara el concepto de las sumas incorporadas en los documentos aludidos, cuál fue la naturaleza de la operación con FIDUPETROL, cómo se acordaron los pagos y por qué dicha compañía reportó en información exógena del año gravable 2009 la suma de $109.403.929, omisiones que impiden establecer que las sumas aludidas correspondan a los valores adicionados por la Administración. Se precisa que la factura relaciona pagos en el año gravable 2009, circunstancia que contraría las aseveraciones de la sociedad, en el sentido de que los valores adicionados fueron declarados y pagados en el año gravable 2008, y que en el requerimiento de información del 12 de diciembre de 2011, se solicitó a la contribuyente presentar los anexos de la declaración de renta del año gravable 2008, obligación que, como se verá, fue omitida por la demandante, lo que impide conocer las operaciones realizadas con FIDUPETROL durante ese periodo y, concretamente, determinar el momento de causación del ingreso para el demandante.

Así pues, del análisis de las pruebas del proceso bajo las reglas de la sana crítica, la Sala considera que los actos demandados se fundaron en el acervo probatorio recaudado en la actuación administrativa, que no fue desvirtuado por la contribuyente y que demuestra que en la declaración tributaria del año gravable 2009, la actora omitió ingresos por la suma de $570.559.588.

Todo porque la actora se limitó a señalar que los ingresos adicionados corresponden a otros periodos, sin entrar a controvertir ni menos desvirtuar los argumentos y pruebas expuestos por la Administración, como era su carga probatoria conforme con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso. Sanción por no informar Mediante Requerimiento Ordinario de Información 012382011000429 del 12 de diciembre de 2011[33], se solicitó a la contribuyente, entre otros, los anexos de las declaraciones de renta de los años gravables 2008 y 2009, y la relación detallada de: cuentas por cobrar, activos fijos y otros activos declarados, pasivos declarados, ingresos brutos no operacionales, valor solicitado como costos, gastos operacionales de administración, otras deducciones y retenciones en la fuente que le fueron practicadas o autorretenciones.

No obstante, en la respuesta al requerimiento ordinario, la actora manifestó que la información señalada «ya fue debidamente presentada a través del cumplimiento de información exógena (medios magnéticos)». Por lo anterior, en el requerimiento especial y en los actos de determinación demandados, se cuantificó el valor de la información no entregada, así: |Concepto |Valor no informado | |Cuentas por cobrar |$41.276.717 | |Activos fijos |$194.215.000 | |Otros activos |$101.421.000 | |Pasivos |$78.448.747 | |Ingresos brutos no operacionales |$940.804 | |Total costos |$2.784.061.000 | |Gastos operacionales de |$345.951.000 | |administración | | |Otras deducciones |$5.730.000 | |Valor total de la información |$3.552.044.268 | Sobre el valor total de la información, por la suma de $3.552.044.268, se aplicó la tarifa sancionatoria del 5%, lo cual arrojó una sanción por no informar de $177.602.000, sumas que no fueron cuestionadas por la demandante.

Se precisa que una es la información exógena que con fundamento en el artículo 631 del Estatuto Tributario presentan las «personas o entidades, contribuyentes y no contribuyentes» obligadas, que contiene datos generales sobre las operaciones realizadas en determinado periodo para estudios y cruces de información, y otra la información detallada que la Administración puede solicitar en ejercicio de sus facultades de fiscalización (art. 684 ET) «para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales», que incluye «d.- Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones».

Con fundamento en las diferencias señaladas, la Sala considera que la actora no presentó la información detallada que le fue solicitada en el requerimiento ordinario de información del 12 de diciembre de 2011, ni tampoco subsanó dicha omisión, lo que hace procedente la sanción por no informar establecida en el artículo 651 del Estatuto Tributario.

Ahora bien, para efectos de la graduación de la sanción establecida en el artículo 651 del Estatuto Tributario, la sentencia de unificación del 14 de noviembre de 2019, expediente 22185[34], precisó lo siguiente: «- Las expresiones «hasta el 5%» y «hasta el 0.5%», contenidas en el artículo 651 del ET, le otorgan a la Administración un margen para graduar la sanción por no informar; pero «esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria», le corresponde al funcionario fundamentar su decisión con argumentos que deben atender a los criterios de justicia, razonabilidad y proporcionalidad de la sanción. Así, aunque las infracciones al deber de informar potencialmente afectan la gestión administrativa tributaria que debe adelantar la autoridad, la jurisprudencia ha precisado que tales omisiones no ameritan la misma consecuencia punitiva en todos los casos. - La oportunidad con la que se cumple el deber de informar permite evidenciar la actitud de colaboración o de autoregularización del obligado tributario para brindarle a la autoridad tributaria la información que precisa para que ejerza sus funciones dirigidas a «velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos» (ordinal 20 del artículo 189 constitucional).

De ahí que, al resolver casos concretos, la jurisprudencia haya graduado la multa a imponer, dentro del marco previsto en el artículo 651 del ET, aplicando distintos porcentajes sobre la base de cálculo de la sanción, en función del momento en el que el infractor aporte la información debida. (…) - La regla jurisprudencial unificada, aplicable para graduar las sanciones correspondientes a las infracciones al deber de informar cometidas con anterioridad al 29 de diciembre de 2016, respecto de las cuales se determine la cuantía de la información no suministrada, suministrada extemporáneamente o suministrada con errores, es la siguiente: i) El 0,5% de la cuantía de la información afectada por la infracción, cuando la información se entregue extemporáneamente o se corrijan los errores antes de que se notifique el pliego de cargos.

(ii) El 1% de la cuantía de la información afectada por la infracción, cuando la información se suministre o se corrijan los errores antes de que se notifique la resolución sancionadora. (iii) El 3% de la cuantía de la información afectada por la infracción, cuando la información se suministre o se corrijan los errores en el término previsto para interponer recurso de reconsideración en contra de la resolución que impone la sanción. (iv) El 5% de la cuantía de la información afectada por la infracción, cuando la información se suministre o se corrijan los errores después de vencidos los plazos para formular el recurso de reconsideración. (v) El 5% de la cuantía de la información afectada por la infracción, cuando en definitiva no se regularice la conducta infractora.

Para determinar la sanción aplicable al caso, la Administración deberá tener en cuenta los criterios de atenuación de la multa consagrados en los ordinales 3.º y 4.º del artículo 640 del ET (en la redacción que le dio el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016)». (Se subraya). En esas condiciones, como la actora no subsanó la infracción cometida y en aplicación de la regla de unificación señalada, la sanción se debe tasar en el 5% del valor de la información no entregada, como lo hizo la Administración en los actos administrativos demandados, circunstancia que no vulneró el espíritu de justicia, ni los principios de justicia, equidad, razonabilidad y proporcionalidad aducidos en la demanda.

Sanción por inexactitud - Reiteración Jurisprudencial[35]. El artículo 647 del Estatuto Tributario establece que, procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor del contribuyente.

En este caso, se considera que la sanción es procedente, porque se demostró que los ingresos declarados no son reales, lo que derivó en un menor impuesto a pagar, supuesto que constituye inexactitud sancionable. Ahora bien, la Sala advierte que en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016[36], que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, estableció en el parágrafo 5 que «el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior».

Al respecto, se observa que la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario[37], fue modificada por la Ley 1819 de 2016[38], al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterior- al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente.

En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto en los actos demandados, por lo cual practicará una nueva liquidación del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, así: Total saldo a pagar determinado sin sanciones: $189.397.000[39] Total saldo a pagar declarado: $1.652.000 Base de cálculo sanción: $187.745.000 Tarifa sanción: 100% Sanción por inexactitud determinada: $187.745.000 En consecuencia, la Sala modificará el ordinal segundo de la sentencia del 7 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección B y, como restablecimiento del derecho, fijará la sanción por inexactitud en la suma de $187.745.000, contenida en la anterior liquidación. En lo demás, la confirmará. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso[40], no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del 7 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección B. conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone: Segundo.- A título de restablecimiento del derecho, FIJAR la sanción por inexactitud a cargo de Constructora Futuro XXI Limitada, en relación con el impuesto sobre la renta del año gravable 2009, en la suma CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE ($187.745.000). 2.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. 3.- Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] El Tribunal disminuyó ingresos brutos determinados en $109.403.929, determinó un saldo a pagar por impuesto de $153.834.000, fijó la sanción por inexactitud en $243.491.000, la sanción por no informar en $35.520.000 y el total saldo a pagar en $439.248.000. [2] El objeto social de la contribuyente consiste en «LA CONSTRUCCIÓN, DISEÑO Y VENTA DE UNIDADES DE VIVIENDA URBANA Y RURALES, ASÍ COMO EL DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE URBANIZACIONES, EN ALS CIUDADES Y MUNICIPIOS DEL PAÍS Y DEL EXTERIOR, ASÍ COMO TODAS LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS PROFESIONES DE INGENIERÍA CIVIL Y ARQUITECTURA QUE SERÍA LA REALIZACIÓN DE ESTUDIOS, CONSULTORÍAS, INTERVENTORÍAS, CONSTRUCCIÓN Y ADECUACIÓN DE OBRAS CIVILES MEDIANTE EL DISEÑO ARQUITECTÓNICO DE EDIFICACIONES, CONSTRUCCIONES DE OBRAS URBANÍSTICAS (…) ».

Fl 13 vto. del c.p. [3] Fl. 14 del c.a. [4] Fls. 167 a 189 del c.a. [5] Fls. 216 a 223 del c.a. [6] Fls. 253 a 279 c.a. Inexactitud por $300.392.000, no enviar información por $177.602.000 y libros de contabilidad por $6.403.000. [7] Fls. 288 a 294 del c.a. [8] Fls. 321 a 330 del c.a. [9] Aspecto no cuestionado en la demanda. [10] Fls. 144 a 152 del c.p. [11]E.T. «Art. 684.

Facultades de fiscalización e investigación. La Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales. Para tal efecto podrá: a. Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario. b. Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados. c. Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios. d. Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados. e. Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad. f. En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación (…)». [12] Artículo 746 del Estatuto Tributario. [13] Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso). [14] Aptitud legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. [15] Sentencias del 4 de octubre de 2018, Exp 19778, del 5 de febrero de 2019, Exp. 20851, del 12 de febrero de 2019, Exp. 22156 y del 5 de marzo de 2020, Exp. 21687, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [16] Sentencia del 14 de junio de 2018, Exp. 21061, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [17] Fls. 40 a 43 del c. a. [18] Fls. 44 a 94 del c. p. [19] Fl. 95 del c. a. [20] Fl. 125 del c. a. [21] Fls 147 a 151 del c. a. [22] Fls. 106 a 117 del c. a. [23] Fls.134 a 137 del c. a. [24] Fls 216 a 223 del c. a. [25] Fl. 221 del c. a. [26] Fls. 288 a 294 del c. a. [27] Fl. 85 del c. p. [28] Fl. 87 del c. p. [29] Artículo 774 del Estatuto Tributario. [30] Fl. 35 del c. p. [31] Fl. 88 del c. p. [32] Fl. 90 del c. p. [33] Fls. 40 a 43 del c. a. [34] Sentencia de unificación, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [35] Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencias del 20 de febrero de 2017, Exp. 20623, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas (E) y 9 de marzo de 2017, Exp. 19823, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras. [36] «Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal y se dictan otras disposiciones». [37] E.T. «Artículo 647.

Sanción por inexactitud. (…) La sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable. Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente». [38] Artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 648 del E.T. [39] Total saldo a pagar $674.334.000 menos sanciones por $484.397.000. [40] C.G.P. «Art. 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».