08001-23-31-000-2015-00079-01 — Consejo de Estado

08001-23-31-000-2015-00079-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2020-06-11

Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez (E)

Actor: Transelca S.A. E.S.P.·Demandado: Distrito De Barranquilla

De qué trata

Síntesis: El artículo 66 de la Ley 383 de 1997 dispone que los municipios y distritos deben aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos nacionales en los procesos que adelantes con relación a los impuestos que administran, tales como declaraciones tributarias, procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones y discusión y cobro. Igualmente, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 reiteró este mandato para los entes territoriales en los siguientes términos: ARTÍCULO 59. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.” Por su parte los artículos 716 y 717 del Estatuto Tributario consagran el procedimiento cuando existe omisión en presentar declaración: remitir un emplazamiento y si persiste la renuencia a hacerlo hay lugar a dos procedimientos: el primero a la imposición de una sanción y el segundo a la expedición de una liquidación oficial de revisión. Ahora bien, el Decreto 924 de 2011 del Distrito de Barranquilla, “por el cual se renumera la normativa tributaria del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla contenida en el Decreto 0180 de 2010” consagra: ARTÍCULO 261. Procedimiento unificado de la sanción por no declarar y de la liquidación de aforo. Para los impuestos administrados por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, la Administración Tributaria Distrital en el acto administrativo de la Liquidación de Aforo determinará el impuesto correspondiente y la sanción por no declarar respectiva. Frente al tema, esta Sala en sentencia del 1 de agosto de 2019 (exp. 21977 C.P. Milton Chaves García) estableció que la liquidación oficial de aforo y la sanción por no declarar pueden expedirse de forma independiente o en un mismo acto. No obstante, en este último caso, cuando la administración impide al contribuyente el acceso a la sanción reducida prevista en el parágrafo 2 del artículo 643 del Estatuto Tributario, procede el reconocimiento de la misma. En el presente caso a la contribuyente no se le permitió acogerse a la sanción reducida, por lo cual se vulneró su derecho al debido proceso y, en consecuencia procedería la nulidad parcial de los actos demandados, con el fin de reducir la sanción impuesta al 10%.ACTO PREVIO A LA DETERMINACIÓN OFICIAL EN TRIBUTOS EN LOS QUE NO EXISTE OBLIGACIÓN FORMAL DE DECLARAR - Deber de expedirlo / VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE EXPEDICIÓN DE ACTO PREVIO A LA DETERMINACIÓN OFICIAL DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO - Configuración / DEBER DE EXPEDIR ACTO PREVIO A LA DETERMINACIÓN OFICIAL EN TRIBUTOS EN LOS QUE NO EXISTE OBLIGACIÓN FORMAL DE DECLARAR - Objeto. Tiene como finalidad determinar los elementos de la obligación tributaria, de modo que el contribuyente pueda controvertirlosEl Concejo Distrital de Barranquilla mediante el Acuerdo 015 de 2009 estableció modificaciones el sistema tributario del Distrito y dispuso, en su artículo 13, la obligación de declarar y pagar mensualmente el impuesto de Alumbrado Público a determinados sujetos pasivos, esto es a los reseñados en los numerales 2 y 3 del artículo 12 del mismo Acuerdo. (…) [L]a Resolución No. GGI-DE-RE Nº 005 de 2010 adoptó los formularios correspondientes para las declaraciones del impuesto para las empresas generadoras y autogeneradoras de energía. Al hacer una comparación de las anteriores resoluciones con las normas distritales llama la atención de la Sala que al establecer los plazos para declarar y los formularios para cumplir esta obligación sólo hizo referencia a dos grupos de los sujetos pasivos, esto es a las generadoras y autogenerados, cuando el numeral 2 del artículo 12 consagra más sujetos como lo son transmisores, transformadores y distribuidores de energía. Dentro de los sujetos pasivos que no fueron objeto de regulación por la Alcaldía se encuentra la demandante, cuyo objeto social consiste en la prestación de los servicios de transmisión de energía (fl 49 vto), aspecto que no fue controvertido por las partes. (…) [S]e observa que el hecho de tener una planta de energía es una condición para las generadoras de energía, razón por la cual Transelca no puede considerarse como una de estas, puesto que se trata de una sociedad transmisora. Lo anterior lleva a concluir que en este caso la Administración no estableció los plazos para que la demandante presentara su declaración, razón por la cual no puede determinarse el momento desde el cual se incumplió tal obligación. (…) Se tiene entonces que el Distrito no otorgó los medios necesarios para que la contribuyente cumpliera la obligación formal, por lo cual no puede sancionarla por la omisión de la misma.UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL IMPUESTO SOBRE EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO - Base gravable. Sujeto pasivo que encuadra en varias hipótesis. Subregla (h) de unificación jurisprudencial. En los asuntos particulares, en que el sujeto pasivo encuadra en varias hipótesis para tenerlo como tal, solo está obligado a pagar el impuesto por una sola condición / LIQUIDACIÓN OFICIAL DE AFORO EN TRIBUTOS EN LOS QUE NO EXISTE OBLIGACIÓN FORMAL DE DECLARAR - Improcedencia / SANCIÓN POR NO DECLARAR REDUCIDA POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO - Procedencia / DEVOLUCIÓN DE PAGO DE LO NO DEBIDO - ProcedenciaEn la sentencia de unificación sobre alumbrado público, esta Sección destacó el criterio fijado según el cual si el contribuyente o administrado cumple varias condiciones para tenerlo como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público solo está obligado a pagar el impuesto por una sola condición. Revisado el caso concreto, se observa que antes de la expedición de la liquidación oficial la demandante ya había pagado el impuesto por los períodos cuestionados mediante (i) las facturas por el servicio de energía eléctrica en las que se discrimina el valor correspondiente a alumbrado público y (ii) las cuentas de cobro enviadas por la Unión Temporal Industrias Philips de Colombia S.A. - Diselcsa Ltda en las que expresamente se hace el cobro del impuesto de alumbrado público. Referente a estas cuentas de cobro, la misma Administración en los actos demandados y en la contestación de la demanda reconoció su pago, pero destacó que no se cumplió con la obligación formal de declarar. (…) [C]omo la demandante ya había pagado el impuesto tanto en las facturas como usuario del servicio de energía eléctrica y como propietario de planta de energía por medio de las cuentas de cobro, no era factible proferir los actos demandados por cuanto no se incumplió con la obligación sustancial. Se tiene entonces que la Administración (i) no suministró los mecanismos formales para que el administrado cumpliera su obligación, (ii) desconoció que el contribuyente había cumplido con la obligación sustancial y (iii) vulneró el derecho al debido proceso del demandante al expedir la liquidación de aforo y la sanción por no declarar en el mismo acto, comoquiera que no le permitió acceder a la sanción reducida. Por las anteriores razones considera la Sala que no había lugar a expedir la liquidación oficial de aforo en la que se determinó el impuesto a cargo de la demandante dado que con anterioridad a estos actos ya se había hecho el pago del impuesto como se expuso anteriormente. Así mismo no podía imponerse sanción por no declarar cuando la contribuyente no contaba con los mecanismos correspondientes para cumplir con esta obligación ni puede determinarse la fecha del presunto incumplimiento. Al quedar entonces sin fundamento el acto de determinación y sanción, era procedente acceder a la solicitud de devolución del pago de lo no debido.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio fijado por la Sala cuando el contribuyente cumple varias condiciones para tenerlo como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público consultar sentencia de unificación CE - SUJ-4-009 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 6 de noviembre de 2019, Exp. 05001-23-33-000-2014-00826-01(23103) C.P. Milton Chaves GarcíaCONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causaciónNo habrá lugar a condena en costas porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA.

IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO / APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEL ESTATUTO TRIBUTARIO PARA LOS IMPUESTOS DEL ORDEN NACIONAL A LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Normativa / PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL - Alcance / OMISIÓN EN PRESENTAR DECLARACIÓN – Procedimiento / LIQUIDACIÓN OFICIAL DE AFORO Y SANCIÓN POR NO DECLARAR EN EL MISMO ACTO ADMINISTRATIVO – Procedimiento / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO POR FORMULAR LA LIQUIDACIÓN DE AFORO EN EL MISMO ACTO QUE IMPONE LA SANCIÓN POR NO DECLARAR - Criterios jurisprudenciales El artículo 66 de la Ley 383 de 1997 dispone que los municipios y distritos deben aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos nacionales en los procesos que adelantes con relación a los impuestos que administran, tales como declaraciones tributarias, procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones y discusión y cobro.

Igualmente, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 reiteró este mandato para los entes territoriales en los siguientes términos:

ARTÍCULO

59. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales.

El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.” Por su parte los artículos 716 y 717 del Estatuto Tributario consagran el procedimiento cuando existe omisión en presentar declaración: remitir un emplazamiento y si persiste la renuencia a hacerlo hay lugar a dos procedimientos: el primero a la imposición de una sanción y el segundo a la expedición de una liquidación oficial de revisión. Ahora bien, el Decreto 924 de 2011 del Distrito de Barranquilla, “por el cual se renumera la normativa tributaria del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla contenida en el Decreto 0180 de 2010” consagra:

ARTÍCULO 261. Procedimiento unificado de la sanción por no declarar y de la liquidación de aforo. Para los impuestos administrados por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, la Administración Tributaria Distrital en el acto administrativo de la Liquidación de Aforo determinará el impuesto correspondiente y la sanción por no declarar respectiva.

Frente al tema, esta Sala en sentencia del 1 de agosto de 2019 (exp. 21977 C.P. Milton Chaves García) estableció que la liquidación oficial de aforo y la sanción por no declarar pueden expedirse de forma independiente o en un mismo acto. No obstante, en este último caso, cuando la administración impide al contribuyente el acceso a la sanción reducida prevista en el parágrafo 2 del artículo 643 del Estatuto Tributario, procede el reconocimiento de la misma.

En el presente caso a la contribuyente no se le permitió acogerse a la sanción reducida, por lo cual se vulneró su derecho al debido proceso y, en consecuencia procedería la nulidad parcial de los actos demandados, con el fin de reducir la sanción impuesta al 10%. FUENTE FORMAL: LEY 383 DE 1997 - ARTÍCULO 66 / LEY 788 DE 2002 - ARTÍCULO 59 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 716 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 717 / DECRETO 924 DE 2011 (DISTRITO DE BARRANQUILLA) - ARTÍCULO 261 ACTO PREVIO A LA DETERMINACIÓN OFICIAL EN TRIBUTOS EN LOS QUE NO EXISTE OBLIGACIÓN FORMAL DE DECLARAR - Deber de expedirlo / VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE EXPEDICIÓN DE ACTO PREVIO A LA DETERMINACIÓN OFICIAL DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO - Configuración / DEBER DE EXPEDIR ACTO PREVIO A LA DETERMINACIÓN OFICIAL EN TRIBUTOS EN LOS QUE NO EXISTE OBLIGACIÓN FORMAL DE DECLARAR - Objeto.

Tiene como finalidad determinar los elementos de la obligación tributaria, de modo que el contribuyente pueda controvertirlos El Concejo Distrital de Barranquilla mediante el Acuerdo 015 de 2009 estableció modificaciones el sistema tributario del Distrito y dispuso, en su artículo 13, la obligación de declarar y pagar mensualmente el impuesto de Alumbrado Público a determinados sujetos pasivos, esto es a los reseñados en los numerales 2 y 3 del artículo 12 del mismo Acuerdo.

(…) [L]a Resolución No. GGI-DE-RE Nº 005 de 2010 adoptó los formularios correspondientes para las declaraciones del impuesto para las empresas generadoras y autogeneradoras de energía. Al hacer una comparación de las anteriores resoluciones con las normas distritales llama la atención de la Sala que al establecer los plazos para declarar y los formularios para cumplir esta obligación sólo hizo referencia a dos grupos de los sujetos pasivos, esto es a las generadoras y autogenerados, cuando el numeral 2 del artículo 12 consagra más sujetos como lo son transmisores, transformadores y distribuidores de energía. Dentro de los sujetos pasivos que no fueron objeto de regulación por la Alcaldía se encuentra la demandante, cuyo objeto social consiste en la prestación de los servicios de transmisión de energía (fl 49 vto), aspecto que no fue controvertido por las partes.

(…) [S]e observa que el hecho de tener una planta de energía es una condición para las generadoras de energía, razón por la cual Transelca no puede considerarse como una de estas, puesto que se trata de una sociedad transmisora. Lo anterior lleva a concluir que en este caso la Administración no estableció los plazos para que la demandante presentara su declaración, razón por la cual no puede determinarse el momento desde el cual se incumplió tal obligación. (…) Se tiene entonces que el Distrito no otorgó los medios necesarios para que la contribuyente cumpliera la obligación formal, por lo cual no puede sancionarla por la omisión de la misma.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 015 DE 2009 (CONCEJO DISTRITAL DE BARRANQUILLA)

ARTÍCULO 13 / ACUERDO 015 DE 2009 (CONCEJO DISTRITAL DE BARRANQUILLA)

ARTÍCULO 12 UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL IMPUESTO SOBRE EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO - Base gravable. Sujeto pasivo que encuadra en varias hipótesis. Subregla (h) de unificación jurisprudencial. En los asuntos particulares, en que el sujeto pasivo encuadra en varias hipótesis para tenerlo como tal, solo está obligado a pagar el impuesto por una sola condición / LIQUIDACIÓN OFICIAL DE AFORO EN TRIBUTOS EN LOS QUE NO EXISTE OBLIGACIÓN FORMAL DE DECLARAR - Improcedencia / SANCIÓN POR NO DECLARAR REDUCIDA POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO – Procedencia / DEVOLUCIÓN DE PAGO DE LO NO DEBIDO - Procedencia En la sentencia de unificación sobre alumbrado público, esta Sección destacó el criterio fijado según el cual si el contribuyente o administrado cumple varias condiciones para tenerlo como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público solo está obligado a pagar el impuesto por una sola condición. Revisado el caso concreto, se observa que antes de la expedición de la liquidación oficial la demandante ya había pagado el impuesto por los períodos cuestionados mediante (i) las facturas por el servicio de energía eléctrica en las que se discrimina el valor correspondiente a alumbrado público y (ii) las cuentas de cobro enviadas por la Unión Temporal Industrias Philips de Colombia S.A. – Diselcsa Ltda en las que expresamente se hace el cobro del impuesto de alumbrado público.

Referente a estas cuentas de cobro, la misma Administración en los actos demandados y en la contestación de la demanda reconoció su pago, pero destacó que no se cumplió con la obligación formal de declarar. (…) [C]omo la demandante ya había pagado el impuesto tanto en las facturas como usuario del servicio de energía eléctrica y como propietario de planta de energía por medio de las cuentas de cobro, no era factible proferir los actos demandados por cuanto no se incumplió con la obligación sustancial.

Se tiene entonces que la Administración (i) no suministró los mecanismos formales para que el administrado cumpliera su obligación, (ii) desconoció que el contribuyente había cumplido con la obligación sustancial y (iii) vulneró el derecho al debido proceso del demandante al expedir la liquidación de aforo y la sanción por no declarar en el mismo acto, comoquiera que no le permitió acceder a la sanción reducida.

Por las anteriores razones considera la Sala que no había lugar a expedir la liquidación oficial de aforo en la que se determinó el impuesto a cargo de la demandante dado que con anterioridad a estos actos ya se había hecho el pago del impuesto como se expuso anteriormente. Así mismo no podía imponerse sanción por no declarar cuando la contribuyente no contaba con los mecanismos correspondientes para cumplir con esta obligación ni puede determinarse la fecha del presunto incumplimiento.

Al quedar entonces sin fundamento el acto de determinación y sanción, era procedente acceder a la solicitud de devolución del pago de lo no debido. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio fijado por la Sala cuando el contribuyente cumple varias condiciones para tenerlo como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público consultar sentencia de unificación CE-SUJ-4- 009 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 6 de noviembre de 2019, Exp. 05001-23-33-000-2014-00826-01(23103) C.P. Milton Chaves García CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación No habrá lugar a condena en costas porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2015-00079-01(23212) Actor: TRANSELCA S.A. E.S.P. Demandado: DISTRITO DE BARRANQUILLA FALLO Procede la Sección a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2016, adicionada mediante auto del 2 de marzo de 2017, por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Decisión “A”, que ordenó (ff 1197 a 1223 y 1246 a 1252):

PRIMERO: Declarar no probada la excepción propuesta por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

SEGUNDO: Declárese la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Liquidación de Aforo No. GGI-FI-LA-00001-13 del 4 de julio de 2013, por la cual el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla determinó el impuesto de alumbrado público causado a cargo de la sociedad TRANSELCA S.A. E.S.P. por los períodos gravables de enero de 2010 a enero de 2013, proferida por la Secretaría de Hacienda Pública Distrital - Gerencia de Gestión de Ingresos;

(ii) Resolución No. GGI-DT-RS-No. 00648 de 9 de octubre de 2014, “Por la cual se resuelve un Recurso de Reconsideración” interpuesto por TRANSELCA contra la Liquidación de Aforo No. GGI-FI-LA-00001-13 del 4 de julio de 2013, confirmándola en todas sus partes, proferida por la Secretaría de Hacienda Pública Distrital - Gerencia de Gestión de Ingresos;

(iii) Resolución No. GGI-RE-RS No. 00029 del 24 de enero de 2014, “Por medio de la cual se resuelve una solicitud de devolución y/o compensación del Impuesto de alumbrado público” proferida por Secretaría de Hacienda Pública Distrital - Gerencia de Gestión de Ingresos y (iv) Resolución No. GGI-DT-RS-00016 del 8 de enero de 2015, “Por la cual se resuelve un recurso de reconsideración” interpuesto por TRANSELCA contra la Resolución GGI-RE-RS No. 00029 del 24 de enero de 2014, confirmándola en todas sus partes, proferida por Secretaría de Hacienda Pública Distrital - Gerencia de Gestión de Ingresos.

TERCERO: Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla que devuelva a la actora la suma de QUINIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL PESOS ($533´987.000,00) pagados indebidamente por la liquidación de aforo por concepto del impuesto de alumbrado público por los períodos 2010, 2011, 2012 y (1) de 2013, y la sanción por no declarar determinada en la liquidación de aforo anulada.

La suma en mención debe devolverse actualizada, en los términos del artículo 187 inciso 4 del C.P.A.C.A., y con la aplicación de intereses corrientes desde el 6 de noviembre de 2013, hasta le fecha de ejecutoria de esta sentencia. Además el trámite de aforo adelantado por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla debe entenderse retrotraído hasta el emplazamiento para no declarar, el cual se encuentra en firme.

CUARTO: Ordénase a la parte demandante, de conformidad con la Ley 1394 de 2010, constituir depósito en el Banco Agrario en el formato de Depósito de Arancel Judicial a órdenes del despacho del Magistrado Ponente, una suma equivalente al dos por ciento (2%) del valor total de la presente condena en cuanto a ella respecta, una vez recibido el pago respectivo.

En caso de reajuste se deberá se deberá reajustar el pago del arancel a la fecha en que se efectúe el pago definitivo. Ejecutoriada esta providencia, envíese por Secretaría copia auténtica al Consejo Superior de la Judicatura, DIrección Ejecutiva de Administración Judicial.

QUINTO: Niégase las demás súplicas de la demanda.

SEXTO: Sin costas (Art. 188 Ley 1437 de 2011).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 7 de marzo de 2013, la Secretaría de Hacienda Pública Distrital de Barranquilla expidió el emplazamiento para declarar No. GGI-FI-ED-00001-13, por medio del cual emplazó a Transelca S.A. E.S.P. – en adelante Transelca – con el fin de cumpliera con su obligación de presentar las declaraciones de alumbrado público por los años 2010, 2011 y 2012, y por el período 1 del 2013 (ff. 424 a 426 ).

La Administración profirió la Liquidación Oficial de Aforo No. GGI-FI-LA- 00001-13 del 4 de julio de 2013, por medio de la cual estableció el impuesto de alumbrado público a cargo de Transelca. Igualmente, en este acto se impuso sanción por no declarar (ff. 56 a 82). Contra esta decisión se presentó recurso de reconsideración, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante Resolución No. GGI-DT-RS-00648 del 9 de octubre de 2014 (ff. 84 a 118).

Este acto se notificó personalmente el 16 de octubre de 2014 (fl. 118 vto). El 20 de noviembre de 2013, la sociedad demandante solicitó la devolución del pago de lo no debido por la suma de $533.987.000 que corresponde al pago hecho el 06 de noviembre de 2013 con ocasión a la Liquidación de Aforo por el impuesto de alumbrado público. Esta solicitud no fue aceptada por la administración mediante Resolución No. GGI-RE-RS 00029 del 24 de enero de 2014 (ff.458 a 461) Este acto fue recurrido por Transelca y confirmado por medio de la Resolución No. GGI-DT- RS- 00016 del 8 de enero de 2015 (ff. 539 a 557).

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la sociedad demandante formuló las siguientes pretensiones, ante el tribunal de primera instancia (ff. 530 a 535) 1.

De forma principal. 1.1. Que se declare que es nula en su totalidad la liquidación de aforo No. GGI-FI-LA-00001-13 del 4 de julio de 2013 (Anexo No. 2), por la cual el distrito de Barranquilla determinó, POR TERCERA VEZ, el impuesto de alumbrado público causado a cargo de la sociedad TRANSELCA S. A. E.S.P. por los periodos gravables de enero de 2010 a enero de 2013, ambos periodos incluidos, e impuso sanción por no declarar por cada uno de estos períodos, así: |Periodo gravable | Impuesto | Sanción por no | | |liquidado |declarar liquidada | |Enero 2010 |$4’013.000,00 |$8’026.000,00 | |Febrero 2010 |$4’013.000,00 |$8’026.000,00 | |Marzo 2010 |$4’013.000,00 |$8’026.000,00 | |Abril 2010 |$4’013.000,00 |$8’026.000,00 | |Mayo 2010 |$4’013.000,00 |$8’026.000,00 | |Junio 2010 |$4’013.000,00 |$8’026.000,00 | |Julio 2010 |$4’013.000,00 |$8’026.000,00 | |Agosto 2010 |$4’013.000,00 |$8’026.000,00 | |Septiembre 2010 |$4’013.000,00 |$8’026.000,00 | |Octubre 2010 |$4’013.000,00 |$8’026.000,00 | |Noviembre 2010 |$4’013.000,00 |$8’026.000,00 | |Diciembre 2010 |$4’013.000,00 |$8’026.000,00 | |TOTAL 2010 |$48’156.000,00 |$96’312.000,00 | |Enero 2011 |$4’107.000,00 |$8’214.000,00 | |Febrero 2011 |$4’107.000,00 |$8’214.000,00 | |Marzo 2011 |$4’107.000,00 |$8’214.000,00 | |Abril 2011 |$4’107.000,00 |$8’214.000,00 | |Mayo 2011 |$4’107.000,00 |$8’214.000,00 | |Junio 2011 |$4’107.000,00 |$8’214.000,00 | |Julio 2011 |$4’107.000,00 |$8’214.000,00 | |Agosto 2011 |$4’107.000,00 |$8’214.000,00 | |Septiembre 2011 |$4’107.000,00 |$8’214.000,00 | |Octubre 2011 |$4’107.000,00 |$8’214.000,00 | |Noviembre 2011 |$4’107.000,00 |$8’214.000,00 | |Diciembre 2011 |$4’107.000,00 |$8’214.000,00 | |TOTAL 2011 |$49’284.000,00 |$98’568.000,00 | |Enero 2012 |$4’257.000,00 |$8’514.000,00 | |Febrero 2012 |$4’257.000,00 |$8’514.000,00 | |Marzo 2012 |$4’257.000,00 |$8’514.000,00 | |Abril 2012 |$4’257.000,00 |$8’514.000,00 | |Mayo 2012 |$4’257.000,00 |$8’514.000,00 | |Junio 2012 |$4’257.000,00 |$8’514.000,00 | |Julio 2012 |$4’257.000,00 |$8’514.000,00 | |Agosto 2012 |$4’257.000,00 |$8’514.000,00 | |Septiembre 2012 |$4’257.000,00 |$8’514.000,00 | |Octubre 2012 |$4’257.000,00 |$8’514.000,00 | |Noviembre 2012 |$4’257.000,00 |$8’514.000,00 | |Diciembre 2012 |$4’257.000,00 |$8’514.000,00 | |TOTAL 2012 |$51’084.000,00 |$102’168.000,00 | |Enero 2013 |$4’387.000,00 |$8’774.000,00 | |TOTAL 2013 |$4’387.000,00 |$8’774.000,00 | |VALORES TOTALES |$152’911.000,00 |$305’822.000,00 | 1.2.

Que se declare que es nula en su totalidad la Resolución No. GGI- DT-RS No. 00648 de 9 de octubre de 2014 (Anexo No. 3), por la cual el distrito de Barranquilla decidió el recurso de reconsideración interpuesto por TRANSELCA contra la liquidación de aforo No. GGI-FI-LA- 00001-13 del 4 de julio de 2013, confirmándola en todas sus partes. 1.3.

Que se declare que es nula en su totalidad la Resolución No. GGI- RE-RS No. 00029 del 24 de enero de 2014 (Anexo No. 20), por la cual el distrito de Barranquilla negó la solicitud de devolución de la suma de quinientos treinta y tres millones novecientos ochenta y siete mil pesos ($533’987.000,00) que TRANSELCA presentó con sustento en ser “pago de lo no debido”. 1.4.

Que se declare que es nula en su totalidad la Resolución No. GGI- DT-RS-00016 del 8 de enero de 2015 (Anexo No. 22), por la cual el distrito de Barranquilla decidió el recurso de reconsideración interpuesto por TRANSELCA contra la Resolución GGI-RE-RS No. 00029 del 24 de enero de 2014, confirmándola en todas sus partes. 1.5. Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores, se restablezca el derecho de la sociedad TRANSELCA S. A. E.S.P., mediante sentencia en la que se hagan las siguientes declaraciones y se emitan las siguientes condenas a su favor: 1.5.1.

Que se declare que están en firme los actos de determinación de obligación tributaria expedidos inicialmente por el distrito de Barranquilla, actuando a través del concesionario Unión Temporal Industrias Philips de Colombia S. A. - Diselecsa Limitada y a través de la sociedad ELECTRICARIBE S. A. E.S.P., por los cuales esta entidad territorial determinó la situación jurídica de TRANSELCA S. A. E.S.P. en relación y por concepto del impuesto de alumbrado público causado por todos los periodos gravables comprendidos entre enero de 2010 a enero de 2013, ambos periodos incluidos, y de todos los deberes y obligaciones relacionados y/o derivados de este impuesto por todos estos periodos. 1.5.2.

Que se declare que dicha sociedad NO tiene obligación alguna a su cargo y en beneficio del distrito de Barranquilla, por concepto de los mayores valores por impuestos, sanciones e intereses liquidados, establecidos, originados o causados en y/o con ocasión de la liquidación oficial de aforo No. GGI-FI-LA-00001-13 del 4 de julio de 2013 y de la Resolución No. GGI-DT-RS No. 00648 de 9 de octubre de 2014. 1.5.3.

Que se declare que TRANSELCA SÍ tiene derecho a la devolución de la suma de quinientos treinta y tres millones novecientos ochenta y siete mil pesos ($533’987.000,00) negada mediante la Resolución No. GGI-RE-RS No. 00029 de 2014 y la Resolución No. GGI-DT-RS-00016 de 2015 que la confirmó. 1.5.4. Que por tanto, se condene al distrito de Barranquilla y/o a quien haya recibido los pagos o recursos en nombre de este, a pagar y/o a devolver a TRANSELCA la suma de quinientos treinta y tres millones novecientos ochenta y siete mil pesos ($533’987.000,00) que esta sociedad pagó (Anexo No. 4) a dicha entidad territorial el día seis (6) de noviembre de 2013 por concepto de impuesto, sanciones e intereses liquidados, causados y/o derivados de los actos demandados, más la indexación y/o intereses corrientes y/o moratorios causados y/o liquidados desde la fecha efectiva del pago por parte de mi representada, o desde la fecha del vencimiento del término para devolver, hasta la fecha efectiva de pago y/o de devolución por parte del Distrito, ordenando dar aplicación, en lo que sea del caso, a los artículos 187, 189, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respecto a lo que en ellos se dispone para la ejecución de la sentencia que se dicte, y/o ordenando dar aplicación a cualquier otra norma especial que regule la materia, particularmente, al artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional y/o a la norma que lo derogue, modifique o reemplace. 1.5.5.

En el evento que no se concedan las pretensiones principales, solicito lo siguiente: 2.1. Primeras subsidiarias. 2.1.1. Que se declare la nulidad parcial de los actos demandados en lo que respecta a imponer sanción por no declarar a la sociedad TRANSELCA S. A. E.S.P. y a negar la devolución de los dineros pagados por este concepto y que, en consecuencia, se revoquen tanto las sanciones por no declarar impuestas a esta sociedad, como la negación de la devolución de los dineros pagados por este concepto. 2.1.2.

Que se declare que la sociedad TRANSELCA S. A. E.S.P. NO incurrió en mora frente el distrito de Barranquilla en relación con el pago de la obligación a su cargo por concepto del impuesto de alumbrado público causado a cargo de dicha sociedad por los periodos gravables de enero de 2010 a enero de 2013, ambos periodos incluidos y que, en consecuencia, se revoque la negación de la devolución de los dineros pagados por este concepto. 2.1.3.

Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores, se restablezca el derecho de la sociedad TRANSELCA S. A. E.S.P., emitiendo las siguientes declaraciones y condenas a su favor: 2.1.3.1. Que la sociedad TRANSELCA S. A. E.S.P. NO tiene obligación alguna a su cargo y en beneficio del distrito de Barranquilla, por concepto de sanciones por no declarar y de intereses de mora originados o relacionados con obligaciones y deberes atinentes al impuesto de alumbrado público causado a cargo de dicha sociedad en razón de los actos demandados y, en general, causado a cargo de dicha sociedad por los periodos gravables de enero de 2010 a enero de 2013, ambos periodos incluidos. 2.1.3.2.

Que la sociedad TRANSELCA S. A. E.S.P. SÍ tiene derecho a la devolución de los dineros pagados al distrito de Barranquilla por concepto de sanciones por no declarar y de intereses de mora originados o relacionados con obligaciones y deberes atinentes al impuesto de alumbrado público causado a cargo de dicha sociedad en razón de los actos demandados y, en general, causado a cargo de dicha sociedad por los periodos gravables de enero de 2010 a enero de 2013, ambos periodos incluidos. 2.1.3.3.

Que en consecuencia, se condene al distrito de Barranquilla y/o a quien haya recibido los pagos o recursos en nombre de este, a pagar y/o devolver a TRANSELCA S. A. E.S.P. la suma de $305’822.000,00 que esta sociedad pagó (ver Anexo No. 4 de esta demanda) a esta entidad territorial el día seis (6) de noviembre de 2013 por concepto de sanciones por no declarar establecidas por los actos demandados, más la suma de $100’666.000,00 que en esa misma fecha esa sociedad pagó al Distrito por concepto de intereses de mora causados y/o derivados de los actos demandados, más la indexación y/o intereses corrientes y/o moratorios causados y/o liquidados desde la fecha efectiva del pago por parte de mi representada, o desde la fecha del vencimiento del término para devolver, hasta la fecha efectiva de pago y/o de devolución por parte del Distrito, ordenando dar aplicación, en lo que sea del caso, a los artículos 187, 189, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respecto a lo que en ellos se dispone para la ejecución de la sentencia que se dicte, y/o ordenando dar aplicación a cualquier otra norma especial que regule la materia, particularmente, al artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional y/o a la norma que lo derogue, modifique o reemplace. 2.1.3.4.

En el evento que no se concedan las pretensiones principales y subsidiarias anteriores, solicito lo siguiente: 2.2.1. Que se modifiquen y/o ordene modificar al distrito de Barranquilla los actos demandados, en el sentido de restar del valor de todas las obligaciones determinadas en ellos por concepto de impuesto y de sanciones, los montos de los pagos que la sociedad TRANSELCA S. A. E.S.P. efectuó previamente al distrito de Barranquilla a través del concesionario Unión Temporal Industrias Philips de Colombia S. A. - Diselecsa Limitada y a través de la sociedad ELECTRICARIBE S. A. E.S.P. 2.2.2.

Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores, se restablezca el derecho de la sociedad TRANSELCA S. A. E.S.P., emitiendo las siguientes declaraciones y condenas a su favor: 2.2.3.1. Que se condene al distrito de Barranquilla y/o a quien haya recibido los pagos o recursos en nombre de este, a pagar y/o devolver a TRANSELCA S. A. E.S.P. la suma que resulte a su favor por concepto de la diferencia entre los valores liquidados inicialmente en los actos demandados por concepto de impuesto y sanciones y las cuales esta sociedad pagó al Distrito, y la suma reliquidada y/o ordenada reliquidar en la sentencia por estos mismos conceptos, conforme a la pretensión solicitada en el numeral 2.2.1. anterior, más la indexación y/o intereses corrientes y/o moratorios causados y/o liquidados desde la fecha efectiva del pago por parte de mi representada, o desde la fecha del vencimiento del término para devolver, hasta la fecha efectiva de pago y/o de devolución por parte del Distrito, ordenando dar aplicación, en lo que sea del caso, a los artículos 187, 189, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respecto a lo que en ellos se dispone para la ejecución de la sentencia que se dicte, y/o ordenando dar aplicación a cualquier otra norma especial que regule la materia, particularmente, al artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional y/o a la norma que lo derogue, modifique o reemplace. 2.2.3.2.

Que se condene al distrito de Barranquilla y/o a quien haya recibido los pagos o recursos en nombre de este, a pagar y/o devolver a TRANSELCA S. A. E.S.P. la suma de $100’666.000,00 que esa sociedad pagó al Distrito por concepto de intereses de mora causados y/o derivados de los actos demandados, más la indexación y/o intereses corrientes y/o moratorios causados y/o liquidados desde la fecha efectiva del pago por parte de mi representada, o desde la fecha del vencimiento del término para devolver, hasta la fecha efectiva de pago y/o de devolución por parte del Distrito, ordenando dar aplicación, en lo que sea del caso, a los artículos 187, 189, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respecto a lo que en ellos se dispone para la ejecución de la sentencia que se dicte, y/o ordenando dar aplicación a cualquier otra norma especial que regule la materia, particularmente, al artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional y/o a la norma que lo derogue, modifique o reemplace. 2.2.3.3.

Que se condene en costas al distrito de Barranquilla y a los terceros o partes que intervengan en este proceso a favor del Distrito y de sus argumentos y en contra de TRANSELCA o de sus argumentos, según lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La parte demandante invocó como normas violadas los artículos 1, 4, 6, 29, 83, 95 numeral 9, 121, 122, 209, y 363 de la Constitución; 643, 683, 725, 716 y 717 del Estatuto Tributario Nacional; 3 numeral 1, 43, 87, 88, 91 y 97 del CPACA, 62, 64, 66 y 73 del CCA - para los actos expedidos antes del 2 de julio de 2012; 74 de la Ley 143 de 1994; 28 y 29 del Código Civil; 10 a 14 del Acuerdo No. 15 de 2009; 99 a 104 del Decreto 180 de 2010; 99 a 104, 186 y 287 Decreto 924 de 2011; 9 inciso segundo de la Resolución 06 de 2009; 1 de la Resolución 03 de 2010; 1 de la Resolución 005 de 2010; y 9 inciso segundo de las Resoluciones 07 de 2010, 016 de 2011 y 002 de 2012;

El concepto de la violación planteado se sintetiza así (ff. 13 a 42 y 535 a 537): Previa a la expedición de los actos demandados, el Distrito había realizado dos veces el cobro del impuesto a la sociedad demandante. El primer cobro consistió en las 37 cuentas de cobro expedidas por la Unión Temporal Industrias Philips de Colombia S.A.- Diselcsa Ltda, a quien el Distrito le cedió la función administrativa de recaudar el tributo.

El segundo cobro consiste en las facturas expedidas por la sociedad Electricaribe E.S.P. en su condición de recaudadora del impuesto. Se tiene entonces que las cuentas de cobro y facturas son actos administrativos del Distrito, como lo ha aceptado el Consejo de Estado y, por tanto, tienen efectos vinculantes para la misma Administración. Así las cosas, se tratan de actos administrativos definitivos que resolvieron la situación de Transelca y que no fueron discutidos en sede administrativa ni judicial, por lo que se encuentran en firme y las únicas formas de modificarlos son: si Transelca daba su consentimiento o que la Administración demande sus propios actos, circunstancias que no se presentan en este caso.

Durante los períodos cuestionados el Distrito le manifestó a Transelca de manera clara, expresa y reiterada, cuál era su impuesto a cargo, sin que la contribuyente tuviera que realizar acción distinta a la de esperar las respectivas facturas y cuentas de cobro. Esta actuación se prolongó por 37 meses, durante los cuales no sólo le indicó que sólo debía esperar el cobro del impuesto, sino que efectivamente recibió los recursos correspondientes.

Es por lo anterior que se le formó a la demandante la expectativa de que estaba cumpliendo la obligación sustantiva por concepto del impuesto de alumbrado público. Los funcionarios deben regirse por el espíritu de justicia consagrado en el artículo 683 del Estatuto Tributario, aplicable a las entidades territoriales por remisión normativa, y, en el caso de ser procedente el pago del impuesto, debió por lo menos abstenerse de imponer sanción y hacer el cobro de intereses moratorios.

En el presente asunto el Distrito cobra a la sociedad demandante el impuesto de alumbrado público en tres oportunidades por los mismos períodos: i) por ser usuario del servicio de energía eléctrica en las facturas de energía, ii) por ser usuario con una subestación de capacidad instalada de 50.000 a 100.000 KV, mediante las cuentas de cobro de Diselcsa y iii) por ser usuario con una subestación de capacidad instalada de 50.000 a 100.000 KV cobrado mediante la liquidación oficial.

Nótese que en dos oportunidades se grava la misma base gravable, causa y capacidad instalada. En los actos demandados, específicamente en el que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial, se expuso que la sociedad demandante tenía la obligación de declarar por su calidad de generadora de energía, cuando ésta no es la actividad que desarrolla pues se trata de una transmisora de energía. Así mismo, la Ley 143 de 1994 expresamente dispuso que una empresa dedicada a una actividad del sector de energía no puede dedicarse a otra actividad del mismo sector, es decir, que en el caso concreto como se trata de una empresa de transmisión es imposible jurídicamente que sea generadora.

En los acuerdos del Distrito de Barranquilla se han definido los conceptos de autogenerador, generador y transmisor, y dentro de esta última se encuentra Transelca. Adicionalmente se estableció el impuesto por cada subestación eléctrica y, en principio, la demandante si tendría la obligación de declarar el impuesto. Sin embargo, el Distrito al expedir las Resoluciones en las cuales fijó los formularios y plazos para declarar en cada año gravable limitó la obligación de declarar únicamente a las empresas generadoras y autogeneradoras, excluyendo a las dedicadas a la transmisión de energía. El Estatuto Tributario consagra que la sanción por no declarar se impone una vez vencido el plazo para responder el emplazamiento respectivo.

Así mismo, la liquidación de aforo sólo puede expedirse una vez agotado el procedimiento de la sanción por no declarar. Es por esto que en el mismo acto que se realiza la liquidación de aforo no se puede imponer sanción por no declarar, disposición que desconoce el Estatuto Tributario de Barranquilla – Decreto 924 de 2011. La vulneración de los derechos de la contribuyente consiste en (i) la imposibilidad de presentar recurso de reconsideración contra la sanción antes de que fuera expedida la liquidación de aforo y (ii) privación de la oportunidad de que en el plazo para interponer ese recurso se acoja a la sanción reducida.

En el artículo 260 numeral 6 del Decreto 924 de 2011 se establece que el valor de la sanción por no declarar será liquidado en suma igual a dos veces el impuesto a cargo, es decir, el 200%. Esta disposición vulnera los principios constitucionales de equidad y proporcionalidad así como disposiciones del Estatuto Tributario Nacional, comoquiera que la sanción es exagerada frente al monto del impuesto, máxime en el caso concreto el contribuyente también debe pagar intereses moratorios.

Así mismo, la imposición de la sanción no tiene en cuenta elementos del impuesto sino que se limita a la reproducción del mismo y para su liquidación se debió descontar anteriores - facturas y cuentas de cobro. La liquidación de aforo debía ser expedida por funcionario competente, es decir, por el jefe de la Gerencia de Gestión de Ingresos, de conformidad con lo establecido en los artículos 688 del Estatuto Tributario, 286 del Decreto 924 de 2011 y 41 del Decreto 8689 de 2008.

Sin embargo, en el caso concreto los actos fueron expedidos por un asesor del despacho del alcalde, cuando para la época de su expedición no existía norma que facultara a ese funcionario. El pago efectuado por la demandante no es una obligación natural porque se hizo por parte de Transelca con el fin de evitar mayores perjuicios por concepto de intereses y actualización, pero nunca fue un reconocimiento de la obligación, por el contrario se sostuvo que la misma carece de sustento legal.

Así mismo, no se está en presencia de una obligación natural en los términos del artículo 1527 del Código Civil ni una obligación exigible dado que los actos de determinación de la misma se encuentran en discusión y, por tanto, se debe esperar a que se defina si las obligaciones son válidas o no. Contestación de la demanda La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: El 2 de agosto de 1996, la Alcaldía de Barranquilla celebró un contrato de concesión para la operación y mantenimiento del alumbrado público con la Unión Temporal de Philips de Colombia S.A. y Diselcsa Ltda. En este contrato se estableció que el concesionario estaba facultado para efectuar los cobros del Alumbrado Público en Barranquilla.

Ahora bien, mediante el Acuerdo 015 de 2009 se implementaron ajustes al sistema tributario del Distrito, dentro de los que se destaca el ajusto del hecho generador del impuesto de Alumbrado Público y se adicionaron nuevos sujetos pasivos. Dentro de estos sujetos pasivos se encuentran dos tipos de obligados. El primero consiste en las empresas de servicios públicos domiciliarios quienes recaudan y declaran el tributo de sus usuarios.

El segundo consiste en los sujetos que tienen la obligación de declarar y pagar el impuesto directamente y que están señalados en el ordenamiento Distrital. Estos últimos son las personas naturales o jurídicas propietarias, tenedoras o usufructuarias de bienes inmuebles dotados de conexión, plantas o subestaciones y/o líneas de transmisión de energía eléctrica, que generen, transmitan, transformen y distribuyan energía, así como los que autogeneren o cogeneren energía para satisfacer sus necesidades.

Es por esto que desde el primer periodo fiscal de 2010 la sociedad demandante tenía la obligación de declarar el impuesto en calidad de sujeto pasivo, responsabilidad que no cumplió y que llevó a la expedición de los actos que ahora se demandan. Como reconoce la demandante su objeto social consiste en la prestación del servicio de transmisión de energía eléctrica, razón por la cual cumple con una de las condiciones para ser considerado como sujeto pasivo del impuesto de Alumbrado Público, dado que para el ejercicio de su actividad es necesario que disponga de transmisores de energía. Así mismo, las resoluciones que establecen los plazos para declarar hablan de dos tipos de empresas, las generadoras y autogeneradoras.

En el primero de ellas se encuentran las personas jurídicas o naturales que producen energía y que tienen por lo menos una central o unidad generadora conectada al Sistema de Interconexión Nacional - SIN. En el segundo se encuentran las que producen energía únicamente para cubrir sus necesidades y por tanto no usan la red pública para fines diferentes al de obtener respaldo del SIN.

En el presente caso, Transelca en calidad de transmisor de energía se clasifica como generador dado que posee por lo menos una central o unidad generadora conectado al SIN. Por esta razón, la demandante si contaba con los formularios idóneas (para empresas generadoras) para presentar la declaraciones respectivas y hacer los pagos correspondientes en los términos establecidos por el Distrito.

Mediante la Ley 383 de 1997, el legislador estableció que los municipios y distritos están obligados a aplicar los procedimientos del Estatuto Tributario para efectos de determinar, discutir, cobrar y devolver los impuestos territoriales, así como imponer las sanciones relacionadas. Posteriormente, con la Ley 788 de 2002 se les facultó a los entes territoriales para que disminuyeran las sanciones y simplificaran los procedimientos consagrados en el E.T. En uso de esta facultad, la Administración Tributaria de Barranquilla expidió varias disposiciones por medio de las cuales simplificó el proceso de determinación de los impuestos y resolvió que en el acto de Liquidación de Aforo se incluiría la sanción por no declarar respectiva y modificó el término para interponer el recurso de reconsideración de dos a un mes sin que esto afecte la oportunidad procesal de defenderse en sede administrativa.

Los actos demandados se fundamentan en hechos reales y demostrables. En ningún momento la Administración desconoció que el contribuyente cumplió parcialmente con la obligación sustancial del pago, razón por la cual se realizó una relación de los pagos realizados a Diselcsa Ltda y el valor dejado de pagar. No obstante, no puede desconocerse que la demandante omitió la obligación de declarar y pagar el valor total del impuesto.

Sumado a esto, se observa que en la liquidación de aforo se determinó el impuesto según la capacidad de generación instalada en KVA por la UVT menos los valores ya cancelados. La actuación de la demandante da lugar a la imposición de la sanción por no declarar, y según el Consejo de Estado, en los actos en que se impone no se presenta falta de motivación y, por ende, basta con que se indique la base sobre la cual se impone, circunstancia que se acredita en el caso concreto.

Los artículos 9 y 10 de la Ley 489 de 1998, así como el Estatuto Tributario Distrital, disponen que las funciones propias del gerente de Gestión de Ingresos pueden ser delegadas. Así mismo, mediante Resolución No. 00018 del 1 de abril de 2013, el gerente de Gestión de Ingresos delegó la competencia para suscribir actos administrativos entre los cuales se encuentran los emplazamientos para declarar, liquidaciones oficiales de aforo, resoluciones por no declarar y las actividades correspondientes a la determinación de ese proceso y, en consecuencia, el funcionario que expidió la liquidación de aforo tenía competencia para hacerlo.

Referente a los actos que negaron la solicitud de devolución del pago de lo no debido destacó que la contribuyente estaba en la obligación de declarar y pagar el impuesto de Alumbrado Público, razón por la cual no había lugar a devolver lo pagado por este concepto, máxime cuando el motivo de la devolución era la no obligatoriedad de realizar el pago.

Existe entonces una causa legal para el pago hecho. No puede considerarse que se presentó una prejudicialidad en el presente caso comoquiera que los actos de liquidación y los de devolución son procesos administrativos de naturaleza diferente. Así mismo, llama la atención que el contribuyente no comparte la liquidación hecha por la administración pero aun así hace el pago de la misma, para luego pedir la devolución de este valor y exigir el reconocimiento de intereses corrientes y de mora.

Sentencia apelada El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Realizó un estudio de las normas del Estatuto Tributario Nacional relacionadas con el procedimiento de aforo y concluyó que el mismo se compone de tres etapas: (i) el emplazamiento para declarar, (ii) la sanción por no de declarar y (iii) la liquidación de aforo.

Si bien el emplazamiento es un acto de trámite, su expedición previa es requisito para adelantar este procedimiento, como también la sanción por no declarar previa a la determinación oficial del tributo, aunque se trate de actos independientes. Esto por cuanto lo que se pretende es que el contribuyente pueda demostrar que no está obligado a declarar y, por tanto, no es merecedor de la misma.

Es por lo anterior, y con fundamento en pronunciamientos del Consejo de Estado, que consideró que la liquidación de aforo no sólo debe ser posterior a la sanción por no declarar, sino que se debe proferir una vez el contribuyente tuvo la oportunidad de controvertir la sanción, En el caso concreto, el Distrito de Barranquilla impuso la sanción por no declarar y la liquidación de aforo en un mismo acto, de lo que se desprende que se vulneró el derecho al debido proceso y era procedente la anulación de este acto y del que resolvió el recurso de reconsideración. Se destacó que la nulidad de la liquidación del impuesto no significa que Transelca no es sujeto pasivo de tal tributo, puesto que la nulidad decretada tiene como fundamento un trámite irregular adelantado por el Distrito.

Ahora bien, como el contribuyente luego de la liquidación pagó el impuesto y solicitó la devolución del pago de lo no debido, las actuaciones administrativas que resolvieron esta petición también se declararon nulas comoquiera que fueron expedidas con fundamento en la liquidación de aforo, y en consecuencia se ordenó la devolución del dinero.

Esta sentencia fue adicionada mediante auto del 2 de marzo de 2017, en el sentido de ordenar la devolución de la suma de $533.987.000 en los términos del artículo 187 inciso 4 del C.P.A.C.A. Recurso de apelación La parte demandada presentó recurso de apelación en el que expuso que no se vulnera el derecho al debido proceso dado que el Distrito contaba con autorización legal para ajustar el procedimiento de determinación y unificar en un mismo acto la liquidación de aforo y la sanción por no declarar.

En este caso se inició el procedimiento con un requerimiento y se le concedió un término para contradecir u presentar sus alegatos. El artículo 637 del Estatuto Tributario Nacional autoriza que las sanciones se impongan en acto independiente o en las respectivas liquidaciones oficiales, como se hizo en el presente asunto. Reiteró los argumentos expuestos en la contestación relacionados con la obligación de Transelca como sujeto pasivo del impuesto de Alumbrado Público y la competencia del funcionario que expidió la liquidación de aforo.

Igualmente se refirió a la proporcionalidad de la sanción en el sentido de determinar que la misma se limita a la aplicación del artículo 260 del Decreto 924 de 2011, y esta no es la acción – nulidad y restablecimiento del derecho – adecuada para cuestionar los defectos de las disposiciones normativas las cuales gozan de presunción de legalidad.

La parte demandante presentó apelación adhesiva en la que solicitó el estudio de todos los cargos propuestos en la demanda, dado que la sentencia de primera instancia sólo estudió uno de los siete conceptos de violación, los cuales fueron reiterados en el recurso. Alegatos de conclusión Las partes reiteraron los argumentos expuestos en la primera instancia. Concepto del Ministerio Público El Ministerio solicitó confirmar la sentencia apelada pero por las siguientes razones.

El Acuerdo 030 de 2008 establece los elementos del impuesto de Alumbrado Público en el Distrito de Barranquilla. De esta norma se desprende que la demandante es sujeto pasivo del impuesto. No obstante no puede perderse de vista que la administración incurrió en varios errores al determinar el impuesto para Transelca durante los períodos fiscales, puesto que se expidió varias cuentas de cobro en las que desconoció la tarifa establecida en el Estatuto Distrital.

Así las cosas, el Distrito ya había determinado el impuesto a cargo de la accionante en las cuentas de cobro, y si lo hizo erradamente sólo podía revocar esas decisiones con el consentimiento expreso de la contribuyente o a falta de este, demandar en acción de lesividad CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- De conformidad con los recursos de apelación, le corresponde a la Sala (i) determinar si el Distrito de Barranquilla podía expedir la liquidación de aforo e imponer sanción por no declarar en el mismo acto administrativo y (ii) en caso de no encontrar que procede la nulidad total de los actos demandados, se analizaran los cargos de la demanda que no fueron objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal.

Para el Tribunal se vulneró el derecho al debido proceso de la contribuyente, dado que se desconocieron los parámetros establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, según los cuales el procedimiento de aforo tiene tres etapas: el emplazamiento para declarar, la sanción por no declarar y la liquidación de aforo, donde la sanción debe ser en un acto previo a la liquidación con el fin de debatir sobre la obligación de declarar del sujeto pasivo.

Difiere de esta postura la entidad demanda al considerar que por atribuciones del Legislador, el Distrito contaba con facultades para modificar y simplificar el procedimiento de aforo en su territorio. 2- El artículo 66 de la Ley 383 de 1997 dispone que los municipios y distritos deben aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos nacionales en los procesos que adelantes con relación a los impuestos que administran, tales como declaraciones tributarias, procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones y discusión y cobro.

Igualmente, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 reiteró este mandato para los entes territoriales en los siguientes términos:

ARTÍCULO

En el presente caso a la contribuyente no se le permitió acogerse a la sanción reducida, por lo cual se vulneró su derecho al debido proceso y, en consecuencia procedería la nulidad parcial de los actos demandados, con el fin de reducir la sanción impuesta al 10%. 3- No obstante, tal y como se expuso en el planteamiento del problema jurídico, es necesario estudiar los demás cargos de la demanda, por tanto corresponde establecer la obligación de declarar y estudiar los diferentes pagos realizados por la contribuyente con ocasión al impuesto de alumbrado público. 3.1 El Concejo Distrital de Barranquilla mediante el Acuerdo 015 de 2009 estableció modificaciones el sistema tributario del Distrito y dispuso, en su artículo 13, la obligación de declarar y pagar mensualmente el impuesto de Alumbrado Público a determinados sujetos pasivos, esto es a los reseñados en los numerales 2 y 3 del artículo 12 del mismo Acuerdo.

Estos sujetos son: “Artículo 12. Modifíquese y adiciónese el Artículo 102 del Acuerdo 30 de 2008, el cual quedará así: Num.2. El impuesto al servicio de alumbrado público se determina por cada subestación eléctrica de potencia instalada en la jurisdicción del Distrito de Barranquilla, para aquellas personas naturales o jurídicas propietarios, tenedores o usufructuaros a cualquier título de los bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o línea de transmisión de energía eléctrica que generen, transmitan, transformen y distribuyan energía, de acuerdo con la siguiente tabla: (…) Num.3.

El impuesto de alumbrado público se determina de acuerdo con la capacidad nominal de máquinas de generación instaladas, para las personas naturales o jurídicas que autogeneren y/o cogeneren energía para satisfacer sus necesidades de consumo de energía eléctrica, de acuerdo con la siguiente tabla: (…)” Acatando lo anterior, la Alcaldía expidió anualmente las resoluciones fijando los plazos y formularios para presentar estas declaraciones así: ● Resolución No.006 de 2009 modificada por la Resolución DSH No. 003 de 2010 ● Resolución DSH Nº 007 de 2010 ● Resolución DSH Nº 016 de 2011 ● Resolución DSH Nº 002 de 2012 En estos actos se expuso que las empresas generadoras y autogeneradoras de energía como sujetos pasivos determinados en los numerales 2 y 3 del Artículo 102 del Acuerdo 030 de 2008 modificado por el Artículo 12 del Acuerdo 015 de 2009, declararán y pagarán mensualmente el Impuesto al servicio de alumbrado público, a más tardar el último día hábil del mes siguiente al período mensual.

Así mismo, la Resolución No. GGI-DE-RE Nº 005 de 2010 adoptó los formularios correspondientes para las declaraciones del impuesto para las empresas generadoras y autogeneradoras de energía. 3.2 Al hacer una comparación de las anteriores resoluciones con las normas distritales llama la atención de la Sala que al establecer los plazos para declarar y los formularios para cumplir esta obligación sólo hizo referencia a dos grupos de los sujetos pasivos, esto es a las generadoras y autogenerados, cuando el numeral 2 del artículo 12 consagra más sujetos como lo son transmisores, transformadores y distribuidores de energía. Dentro de los sujetos pasivos que no fueron objeto de regulación por la Alcaldía se encuentra la demandante, cuyo objeto social consiste en la prestación de los servicios de transmisión de energía (fl 49 vto), aspecto que no fue controvertido por las partes.

Frente a esta omisión de regulación, la demandada expone que se deben entender que los transmisores hacen parte de las empresas generadoras por contar con una planta de energía y, por tanto, deberían implementar los formatos de las empresas generadoras. No se comparte tal subsunción comoquiera que el artículo 10 del Acuerdo 015 de 2009 dispuso una serie de definiciones, de las cuales se desprende que los generadores no son iguales a los transmisores.

Estas son las definiciones dados en el Acuerdo: “GENERADOR: Persona natural o jurídica que produce energía eléctrica, que tiene por lo menos una central o unidad generadora conectada al SIN. TRANSMISOR: Persona que opera y transporta energía eléctrica en el sistema de Transmisión Nacional o que ha constituido una empresa; cuyo objeto es el desarrollo de dichas actividades” De lo anterior se observa que el hecho de tener una planta de energía es una condición para las generadoras de energía, razón por la cual Transelca no puede considerarse como una de estas, puesto que se trata de una sociedad transmisora.

Lo anterior lleva a concluir que en este caso la Administración no estableció los plazos para que la demandante presentara su declaración, razón por la cual no puede determinarse el momento desde el cual se incumplió tal obligación. Así mismo no hay certeza de que haya dispuesto los mecanismos para el cumplimiento de esta obligación formal - formularios.

A modo de ejemplo se trae (i) la Resolución 005 de 2010 por medio de la cual se adoptaron los formularios únicamente para las empresas generadoras y autogeneradoras de energía y (ii) el reconocimiento de la Administración en la contestación que consiste en que se debió adoptar el formulario de generadora. Se tiene entonces que el Distrito no otorgó los medios necesarios para que la contribuyente cumpliera la obligación formal, por lo cual no puede sancionarla por la omisión de la misma. 4- En la sentencia de unificación sobre alumbrado público[1], esta Sección destacó el criterio fijado según el cual si el contribuyente o administrado cumple varias condiciones para tenerlo como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público solo está obligado a pagar el impuesto por una sola condición. Revisado el caso concreto, se observa que antes de la expedición de la liquidación oficial la demandante ya había pagado el impuesto por los períodos cuestionados mediante (i) las facturas por el servicio de energía eléctrica en las que se discrimina el valor correspondiente a alumbrado público[2] y (ii) las cuentas de cobro enviadas por la Unión Temporal Industrias Philips de Colombia S.A. – Diselcsa Ltda en las que expresamente se hace el cobro del impuesto de alumbrado público[3].

Referente a estas cuentas de cobro, la misma Administración en los actos demandados y en la contestación de la demanda reconoció su pago[4], pero destacó que no se cumplió con la obligación formal de declarar. Sobre el particular, la Sección se ha pronunciado en los siguientes términos[5]: “( ) el Distrito Especial de Barranquilla no reparó en el hecho de que la demandante también es un usuario regulado del servicio público domiciliario de energía eléctrica y que, por lo mismo, paga el impuesto de alumbrado público en consideración a su propio consumo.

Por lo tanto, no era pertinente que, al imponer la sanción, eludiera el hecho de que la demandante pagó el impuesto de alumbrado público a las tarifas previstas para los usuarios regulados del servicio de energía eléctrica, y que para demostrárselo, le adjuntó las declaraciones que presentó como responsable del recaudo del tributo a cargo de terceros.

Si bien esas declaraciones no satisfacen la obligación formal de declarar en la condición de propietaria, tenedora o usufructuaria a cualquier título de los bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o líneas de transmisión de energía eléctrica, que generen, transmiten, transformen y distribuyan energía; para la Sala, para efectos de imponer la sanción por no declarar debe tenerse en cuenta que la declaración tributaria es el instrumento del que se vale la administración para que se satisfaga la obligación sustancial, eso sí, cuando la norma impone el deber de declarar.

El Decreto 180 de 2010 permite que la obligación sustancial se satisfaga mediante el pago del impuesto de alumbrado público liquidado en la factura del servicio público. Si las empresas de servicios públicos domiciliarios pagan el impuesto en esas facturas, no hay lugar a considerar que se ha incumplido la obligación sustancial” Así las cosas, como la demandante ya había pagado el impuesto tanto en las facturas como usuario del servicio de energía eléctrica y como propietario de planta de energía por medio de las cuentas de cobro, no era factible proferir los actos demandados por cuanto no se incumplió con la obligación sustancial. 6.

Al quedar entonces sin fundamento el acto de determinación y sanción, era procedente acceder a la solicitud de devolución del pago de lo no debido. En consecuencia de lo anterior, hay lugar a devolver la suma de $533.987.000[6] pagada por la contribuyente con ocasión a la expedición de los actos demandados. No obstante, la sala modificará la sentencia apelada en relación con el restablecimiento, por cuanto no hay lugar a “detraer la actuación al emplazamiento para declarar”, dado que la administración no debió iniciar proceso alguno en contra de la demandante.

Así mismo, la devolución del pago de lo no debido debe efectuarse de conformidad con el artículo 863 del Estatuto Tributario, así: Intereses corrientes desde el 28 de enero de 2014, fecha de notificación del acto que negó la solicitud de devolución[7] (Resolución No. GGI-RE-RS-00029 del 24 de enero de 2014), hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Intereses moratorios, desde el día siguiente a la ejecutoria de esta providencia, hasta la fecha en que se efectúe el pago[8]. 7- No habrá lugar a condena en costas porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1. Modificar el numeral 3 de la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así:

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al Distrito Especial de Barranquilla devolver a la demandante la suma de QUINIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL PESOS M/CTE. ($533.987.000), con los intereses corrientes y moratorios previstos en el artículo 863 del E.T., que se liquidarán según lo señalado en la parte motiva. 2.

Confirmar los demás numerales de la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. 4. Devolver el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Sentencia CE-SUJ-4-009 del 6 de noviembre de 2019, exp 23103, CP: Milton Chaves García. [2] folios 240 a 387. [3] folios 129 a 216. [4] folios 62 a 64 y 593 vto a 596. [5] Sentencia de 13 de septiembre de 2017, exp. 20886, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E), de 25 de octubre de 2017, exp. 20892, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 14 de marzo de 2019, exp. 21957, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 19 de marzo de 2019, exp. 22194, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [6] ver constancia de pago a folio 121 [7] fl 461 vto [8] En igual sentido se pronunció la Sala en sentencia del 19 de marzo de 2019, exp 22194 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.