ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS - Accede SÍNTESIS DEL CASO: El 5 de diciembre de 2007, los señores R. D. C. C. y F.E.A.O resultaron muertos por la acción de uniformados del Ejército Nacional, quienes presentaron a los difuntos como miembros de las denominadas Bandas Criminales -Bacrim- “Nueva Generación”, fallecidos en combate en predios de las fincas La Dalia y El Gigante, área rural del municipio de Finlandia, en el departamento del Quindío. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / FACTOR OBJETIVO El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos de los artículos 37 y 40.6 de la Ley 446 de 1998, modificatorios del 129 y 131 del Código Contencioso Administrativo, dado que la cuantía de la demanda supera la exigida por la norma para el efecto.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 37 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 40 NUMERAL 6 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 131 REPARACIÓN INTEGRAL DE LA VÍCTIMA / MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Ahora, teniendo en cuenta que, al tenor de la jurisprudencia reiterada de la Corporación, el juez de lo contencioso administrativo puede, en atención al caso y en aras de reparar integralmente a las víctimas, proferir medidas de carácter no pecuaniario, las cuales no ponen en entredicho los principios de congruencia, de jurisdicción rogada y de no reformatio in pejus, la Sala tendría competencia para imponer las condenas que por dicho concepto hubiese lugar.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 21 de febrero de 2001, Exp. 20046, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 26 de marzo de 2009, Exp. 17794, C.P. Enrique Gil Botero; sentencia de 20 de febrero de 2008, Exp. 16996, C.P. Enrique Gil Botero y sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL El valor de las copias simples.

Corolario del estado actual de la jurisprudencia de la Corporación, es posible sostener que los documentos allegados en copia simple tienen mérito probatorio. Así, en el expediente obran algunos documentos que fueron aportados en copia simple con la presentación de la demanda como lo es la copia del registro civil de defunción de los señores R. D. C. C. y F.E.A.O; no obstante, se encuentran cobijados por dicha regla de orden jurisprudencial, habida cuenta de que fueron ingresados debidamente al expediente en su oportunidad procesal, fueron objeto de contradicción y sobre ellos no se dirigió tacha alguna, antes bien, las partes los invocaron en su favor, razones que conducen a acordarles mérito probatorio.

NOTA DE RELATORÍA: Referente al valor probatorio de las copias simples, consultar sentencia de 30 de septiembre de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2007-01081-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro y sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA SOLICITADA POR AMBAS PARTES / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL A propósito, la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado ha dicho, sin perjuicio de lo previsto por el art. 185 del C.P.C., que las pruebas recaudadas en un proceso distinto pueden ser valoradas en sede contenciosa así no se hayan practicado a petición o con audiencia de la parte contra quien se aducen ni hayan sido ratificadas, siempre y cuando “las dos partes solicitan su traslado o el mismo se da con la anuencia de ellas, pues se ha entendido que es contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que las pruebas pertinentes hagan parte del acervo probatorio, pero que en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque formalidades legales para su inadmisión. NOTA DE RELATORÍA: Referente al valor probatorio de la prueba trasladada, consultar sentencia de 29 de mayo de 2014, Exp. 29882, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y sentencia de 11 de septiembre de 2013, Exp. 20601, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 VALOR PROBATORIO DE LA INDAGATORIA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL El valor probatorio de las indagatorias. En relación con las versiones rendidas sin apremio de juramento obrantes en los procesos antes mencionados, la Sala, en concordancia con lo que ha sostenido en otras oportunidades, estima que si bien no cumplen con la formalidad establecida por el artículo 227 del C.P.C., en aras de establecer la verdad de los hechos, fin último de cualquier proceso judicial, podrán ser valoradas a la luz de ciertas condiciones: i) que se advierta que son indispensables para realizar un análisis integral del caso, ii) que coincidan con lo acreditado a través de otros medios de convicción, iii) que hayan sido tenidas en cuenta como medios de prueba en los procesos en los cuales fueron recaudadas y no hayan sido desestimadas por presiones indebidas o vulneración a derechos fundamentales, y iv) que cuando se trate de una versión de quien es parte en el proceso, sólo podrá valorarse, en concordancia con la finalidad del interrogatorio de parte, lo que es susceptible de confesión. En el sentido de esta última condición, la Sala valorará, con el mismo criterio, las declaraciones rendidas en los procesos penal-militar y disciplinario por los demandantes.

NOTA DE RELATORÍA: Referente al valor probatorio de la indagatoria, consultar sentencia de 30 de marzo de 2017, Exp. 38851, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 227 FOTOGRAFÍA / PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA Valor probatorio de las fotografías. En relación con las fotografías que reposan en CD y que acompañan algunos de los informes de policía judicial, obrantes en el proceso penal y remitidas al trámite contencioso administrativo, la Sala considera, en los términos del artículo 252 del C.P.C., que se trata de documentos auténticos y, por ende, susceptibles de ser valorados, en la medida en que se tiene certeza sobre los funcionarios que las realizaron, así como sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se tomaron.

PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar si la entidad demandada es responsable por la muerte de los señores R. D. C. C. y F.E.A.O., ocurrida el 5 de diciembre de 2007 en el área rural de La Cauchera, municipio de Filandia, Quindío, o si, como lo estima la parte demandada, se configura el hecho exclusivo y determinante de la víctima como causal de exoneración. REFORMA DE LA DEMANDA / FINALIDAD DE LA REFORMA DE LA DEMANDA / PRESUPUESTOS A LA REFORMA DE LA DEMANDA En el marco del C.C.A., durante el término de fijación en lista, es posible reformar la demanda con la finalidad de agregar integrantes a la parte activa o pasiva del litigio, así como objetos de disputa adicionales.

Sin embargo, en auto de unificación del 25 de mayo de 2016, la Sección Tercera –Sala Plena- determinó al respecto, (i) la necesidad de verificar el fenómeno procesal de la caducidad frente a todas las nuevas pretensiones que se eleven en ejercicio del derecho de acción, cuando ello suceda en el marco de la presentación de un escrito de adición de una demanda inicialmente interpuesta, y (ii) la exigencia de agotar el requisito de procedibilidad establecido en la ley consistente en la conciliación extrajudicial, tanto respecto de las pretensiones de la demanda como de aquellas que se formulen mediante un escrito de adición del libelo introductorio, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de unificación de 25 de mayo de 2016, Exp. 40077, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO CAUSADO CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / MUERTE DE CIVIL / EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL En relación con el juicio de responsabilidad, la Sala, de conformidad con los hechos probados, tiene por acreditado el daño invocado por los demandantes, a saber, la afectación a la vida de los señores R. D. C. C. y F. E. Á.

O., causada por heridas por arma de fuego que le fueron propinadas por uniformados del Ejército Nacional el 5 de diciembre de 2007. AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / DERECHO A LA VERDAD - Vulnerado Aquí se configuró un daño derivado de la vulneración al derecho convencional y constitucionalmente amparado al juez natural, en tanto se hace consistir en el hecho de que, a raíz de la ejecución extrajudicial de los señores R. D. C. C. y F. E. Á.

O., la justicia ordinaria sin suficientes elementos remitió el caso de los señores C. y Á. a la Justicia Penal militar por considerar que los difuntos eran delincuentes que fallecieron en el escenario de una confrontación militar, y esta última, sin tener competencia, archivó la investigación, por lo que a los familiares se le infligió un daño consistente en no garantizar el derecho a conocer la verdad de los hechos.

PRUEBA INDICIARIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL / DAÑO DERIVADO DE GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS / VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS IMPUTABLE A LA FUERZA PÚBLICA / ENFRENTAMIENTO ARMADO - No probado Los (…) indicios coincidentes son suficientes para dar por demostrada la falla del servicio de la entidad demandada en el presente caso.

De conformidad con lo antes expuesto –muerte de heridos a quemarropa, en estado de indefensión e inexistencia del enfrentamiento armado─, para la Sala es claro que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio al propinar la muerte a personas no combatientes, hecho que además enmarca con lo que el derecho penal, el D.I.H. y el derecho internacional de los derechos humanos tienen señalado como un comportamiento totalmente proscrito y reprochable, que lo es la ejecución extrajudicial y sumaria de personas para hacerlas aparecer como combatientes “dados de baja”.

En el caso concreto, el Estado colombiano no cumplió con la obligación que le asistía en relación con el caso de los señores R.D.C.C. y F.E.A.O, pues, además de que se les quitó la vida, no se adelantó una investigación seria para efectos de establecer la verdad sobre las circunstancias en que se produjeron sus muertes, falencia que a su vez implicó que no fuera posible la reparación adecuada de los familiares de los fallecidos y la imposición de sanciones para los agentes estatales involucrados en tan execrables hechos.

La Sala considera que la muerte de los señores R.D.C.C. y F.E.A.O ocurrió como consecuencia de una ejecución extrajudicial efectuada por el Ejército Nacional, pues se trata de homicidios efectuados deliberadamente por agentes estatales, en el que no pudo acreditarse por la entidad demandada que el hecho se hubiera producido con ocasión de un combate o en cumplimiento legítimo y proporcional de las funciones que correspondían al cuerpo militar destacado en la zona rural del municipio de Filandia.

INDEPENDENCIA ENTRE JURISDICCIONES / VALOR DE LA SENTENCIA PENAL EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO [L]a Sala debe precisar que, de acuerdo con reiterados pronunciamientos de la Sección Tercera de ésta Corporación, el hecho de archivar la investigación o de la absolución penal de los agentes estatales sindicados en la producción del hecho dañoso, no implica en modo alguno que el trámite contencioso deba terminarse de la misma forma a favor de la institución a la que pertenecían los efectivos militares.

NOTA DE REALTORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. INEXISTENCIA DE EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA [L]a Sala considera que las pruebas recaudadas en el proceso no son demostrativas de que R. y F. fueran integrantes de un grupo criminal y, además, el hecho de que los difuntos se encontraran en el lugar de los hechos a altas horas de la madrugada, no es una situación que permita presumir que son delincuentes ni mucho menos un argumento que tenga la virtud de exonerar de responsabilidad a la entidad demandada.

COMPETENCIA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR - Criterio subjetivo y objetivo El ordenamiento jurídico prevé en el artículo 221 de la Constitución Política que la justicia penal militar solo puede tener conocimiento de aquellas conductas delictivas que hayan sido cometidas por los miembros activos de la fuerza pública y que tengan relación con el mismo servicio.

De esta manera, la justicia penal militar tiene competencia para la investigación de un presunto delito si concurren conjuntamente dos criterios: el criterio subjetivo, que hace referencia a la condición de acreditar la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo para el momento de los hechos, y el criterio objetivo o funcional que hace referencia a los delitos por los cuales se investiga a un miembro de la fuerza pública, que deben tener relación próxima y directa con la función militar o policial que la Constitución y la ley les ha asignado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 221 COMPETENCIA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR / COMPETENCIA DE LA JUSTICIA ORDINARIA La Corte Constitucional a partir de este precepto fundamental fijó en la sentencia del 5 de agosto de 1997, los criterios para definir las competencias entre la justicia penal militar y la justicia ordinaria, a saber: (i) Existencia de un vínculo próximo y directo entre el miembro de la fuerza pública y la actividad del servicio, esto es, la conducta punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado.

(ii) El vínculo entre la conducta delictiva y la actividad relacionada con el servicio se rompe, cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, como aquellas conductas que constituyen delitos de lesa humanidad o infracciones al Derecho Internacional Humanitario. (iii) La relación del delito con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso.

Dicho en otras palabras, la justicia militar sólo conocerá de aquellos hechos punibles en los cuales “aparezca nítidamente” su relación con el cumplimiento de los deberes constitucionales conferidos a los miembros de la Fuerza Pública. No obstante, siempre que subsista la duda al respecto, será la justicia ordinaria la competente para investigar.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 05 de agosto de 1997, Exp. C-358, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. JUSTICIA PENAL MILITAR - Eventos en los cuales pierde competencia / NEXO CON EL SERVICIO / DAÑO DERIVADO DE GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS / VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS - Su investigación es competencia exclusiva de la justicia penal ordinaria Para la Sección Tercera, tal como lo ha aplicado en otros casos similares, es claro que la relación con el servicio del integrante de la fuerza pública excluye tres eventos en los que la justicia penal militar bajo ninguna circunstancia tiene competencia: (i) si no hay un vínculo “próximo y directo” entre el delito y el servicio;

(ii) si el delito es de tal gravedad que ipso jure se rompe el vínculo con el servicio, y (iii) si hay duda sobre cualquiera de estos elementos, En todos estos casos será competente la justicia ordinaria. La noción de acto relacionado con el servicio, según la normativa interna, será ajena a este y no puede ser conocido en ningún caso por la justicia penal militar, cuando los miembros de fuerza pública incurran en violaciones graves a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

En ese orden, no es menester establecer el nexo funcional con el servicio de conductas reprochables como lo son: los crímenes de lesa humanidad, el genocidio, la desaparición forzada, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, el desplazamiento forzado, las violaciones y abusos sexuales, actos de terror contra la población civil y el reclutamiento de menores, entre otras, ya que son de competencia de la justicia penal ordinaria, quien se encargará de investigar y juzgar a los presuntos responsables.

VÍCTIMA DE VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS - Garantías judiciales / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL / JUSTICIA PENAL MILITAR - Adelantó investigación que no le competía / DAÑO DERIVADO DE GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS / VIOLACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE DAÑOS CAUSADOS POR AGENTE DEL ESTADO / VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS IMPUTABLE A LA FUERZA PÚBLICA En suma, una vez explicado los parámetros que fijan la competencia entre la jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar, lo cual es una garantía judicial efectiva para las víctimas de violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se concluye que al Ministerio de Defensa Nacional ─del que hace parte la Justicia Penal Militar─ le es imputable el daño alegado por la parte demandante, el cual se deriva de la afectación a la garantía del juez natural, pues la justicia penal militar adelantó la investigación pese a que no tenía la competencia, por tratarse de actos violatorios del Derecho Internacional Humanitario.

AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / MEDIDA PECUNIARIA DE REPARACIÓN DEL DAÑO - Excepcional Al respecto, la Sección Tercera de la Corporación unificó su jurisprudencia en el sentido de precisar que, cuando se trata de alteraciones que perjudican la calidad de vida de las personas -fuera de los daños corporales o daño a la salud- por afectar o vulnerar derechos o bienes protegidos convencional o constitucionalmente, como lo son, ente otros, por ejemplo, el libre desarrollo de la personalidad, los derechos a la honra y buen nombre, el derecho a la verdad o el derecho al juez natural, su reparación integral se realiza mediante la adopción de medidas de carácter no pecuniario y, excepcionalmente, en casos en que la lesión del bien protegido sea de extrema gravedad, a través del reconocimiento de una indemnización pecuniaria de hasta 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. DERECHO A LA VERDAD - Se acreditó su vulneración / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO - Probada A la luz de estos criterios la Sala advierte que, en el caso bajo análisis, el daño derivado de la transgresión del derecho a la verdad constituye una vulneración al derecho convencional y constitucionalmente amparado del juez natural, en tanto se hace consistir en el hecho de que, a raíz de la muerte violenta de R. D. y F. E., no se hubiere adelantado una investigación seria por autoridad legítimamente competente encaminada a determinar los responsables de los hechos.

PERJUICIO MORAL POR MUERTE / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / GRADO DE PARENTESCO / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Con relación a los perjuicios morales por la muerte de un ser querido, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que estos se infieren del grado de parentesco y, se predica de los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, esto es, respecto de los padres, hermanos –mayores o menores-, abuelos, hijos y cónyuge o compañero(a) permanente de la víctima principal.

Las razones que sustentan el paso del hecho indicador del parentesco, a la circunstancia de que el daño causado a una persona afecta moralmente a sus parientes, se fundamentan en que: (i) la experiencia humana y las relaciones sociales enseñan que entre los parientes existen vínculos de afecto, solidaridad y ayuda mutua y (ii) la importancia que tiene la familia como núcleo básico de la sociedad (artículo 42 de la Constitución Política).

La liquidación que corresponde efectuar, se realizará conforme a cada grupo familiar que integra la parte demandante. En ese orden, se llevará a cabo la cuantificación de los perjuicios, de conformidad con lo probado en cada proceso. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la presunción del perjuicio moral por muerte, consultar sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. 15459, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 23 de abril de 2008, Exp. 16186, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 19 de noviembre de 2008, Exp. 28259, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 30 de marzo de 2017, Exp. 43367, C.P. Danilo Rojas Betancourth y sentencia de 3 de agosto de 2017, Exp. 44302, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 42 MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / MEDIDAS DE SATISFACCIÓN - Declaración oficial en un periódico de circulación local en el departamento de Quindío sobre la ejecución extrajudicial de las víctimas / RECTIFICACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / MEMORIAL DE EXCUSAS POR LOS AGRAVIOS COMETIDOS Al hilo de estas demostraciones y teniendo en cuenta que, como quedó acreditado en el sub examine, los señores R. D. C. C. y F. E. Á.

O. fueron presentados como integrantes del grupo armado organizado al margen de la ley “Nueva Generación”, cuando todo indica que no era cierto, por lo cual se ordenará como medida de satisfacción que, en aras de restablecer la honra, buen nombre y dignidad de los difuntos - memoria defuncti-, el Ejército Nacional corrija dicha información a través de una declaración oficial que deberá ser publicada en un periódico de circulación local en el departamento de Quindío en donde se informe que la muerte de R. D. C. C. y F. E. Á.

O, en hechos ocurridos 5 de diciembre de 2007, en la vereda La Cauchera, zona rural del municipio de Filandia, Quindío, no ocurrió como consecuencia de un combate entre soldados del Ejército Nacional y los difuntos, sino que fue consecuencia de una ejecución extrajudicial perpetrada por miembros de la Compañía “Atila” del Batallón de Ingenieros n.° 8 “Francisco Javier Cisneros”, adscrito a la Octava Brigada del Ejército Nacional, cuyo objetivo fue el de presentar resultados positivos en el desarrollo de los operativos militares.

Así mismo, contendrá dicha declaración una manifestación de excusas por parte del señor Comandante de la Octava Brigada de la Quinta División del Ejército a todos los familiares de R. D. C. C. y damnificados de F. E. Á. O. que intervinieron como actores en este proceso. Todo ello a condición de que las víctimas estén de acuerdo con la publicación. MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / MEDIDAS DE SATISFACCIÓN - Envío de copias auténticas del presente expediente a la Fiscalía General de la Nación y a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz / DERECHO A LA VERDAD Ahora, dado que hace parte de las medidas de satisfacción de las víctimas el que se sepa toda la verdad sobre las circunstancias fácticas en las que se desarrollaron los luctuosos hechos y el que se apliquen sanciones judiciales a los responsables de las violaciones, la Sala ordenará enviar por secretaría copias auténticas de la totalidad del expediente en el que conste el presente trámite contencioso administrativo con destino Fiscalía General de la Nación y, por ser pertinente, a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz, con arreglo a lo previsto en el artículo 5º y siguientes del Acto Legislativo 01 de 2017.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2017 - ARTÍCULO 5 CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento parcial de voto del consejero Martín Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 63001-23-31-000-2009-00286-01(44048) Actor: HERIBERTO CARDONA CEBALLOS Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 1º de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda por configuración del hecho exclusivo y determinante de la víctima.

SÍNTESIS DEL CASO El 5 de diciembre de 2007, los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez resultaron muertos por la acción de uniformados del Ejército Nacional, quienes presentaron a los difuntos como miembros de las denominadas Bandas Criminales -Bacrim- “Nueva Generación”, fallecidos en combate en predios de las fincas La Dalia y El Gigante, área rural del municipio de Filandia, en el departamento del Quindío.

ANTECEDENTES 1. Lo que se demanda 1.1. Mediante escrito presentado el 27 de noviembre de 2009 ante el Tribunal Administrativo del Quindío (fls. 1-43, c.1), en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del C.C.A., los señores del denominado primer grupo familiar: Heriberto Cardona Ceballos, Maida Lorena Castro, Claudia Patricia Cardona Castro, Leonardo Cardona Castro, Carolina Cardona Castro y Viviana Andrea Castro; al igual que, los señores del segundo grupo familiar: Mario Alberto Castañeda Carrillo y Ninfa Ordoñez Vanegas, que actuando en nombre propio y representación de sus hijos menores Juan David[1], Rubén y Luz Adriana Castañeda Ordoñez, por intermedio de apoderado, interpusieron demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, por los daños y perjuicios ocasionados con la muerte de los jóvenes Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez, ocurrida el 5 de diciembre de 2007 en predios de las fincas La Dalia y El Gigante, área rural del municipio de Filandia, departamento del Quindío, con el fin de que se realicen las siguientes declaraciones y condenas: La demanda pretende la declaratoria de responsabilidad administrativa de LA NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL), representada por el señor Ministro de Defensa Nacional (o) por quien haga sus veces o a quien delegue, en la muerte de RUBÉN DARÍO CARDONA CASTRO y FAUSTO ENRIQUE ÁLZATE ORDOÑEZ, ocurrida en las circunstancias de modo, tiempo y lugar informadas, y por contera, la indemnización de los daños y perjuicios morales ocasionados a: HERIBERTO CARDONA CEBALLOS (padre), MAIDA LORENA CASTRO, CLAUDIA PATRICIA CARDONA CASTRO, LEONARDO CARDONA CASTRO, CAROLINA CARDONA CASTRO y VIVIANA ANDREA CASTRO (hermanos), en su condición de damnificados por la muerte de RUBÉN DARÍO CARDONA CASTRO y, a MARIO ALBERTO CASTAÑEDA CARRILLO (padre), NINFA ORDOÑEZ VANEGAS (madre), quienes obran en nombre propio así como en representación de su hijo menor JUAN DAVID CASTAÑEDA ORDOÑEZ (hermano), RUBEN CASTAÑEDA ORDOÑEZ y LUZ ADRIANA CASTAÑEDA ORDOÑEZ (hermanos) en calidad de damnificados por el fallecimiento de FAUSTO ENRIQUE ÁLZATE ORDOÑEZ.

Corolario de la declaración, serán estas CONDENAS: Por Perjuicios Morales. Damnificados por la muerte de RUBÉN DARÍO CARDONA CASTRO (primer grupo de demandantes) Se reconocerán y pagarán a favor de HERIBERTO CARDONA CEBALLOS (padre), MAIDA LORENA CASTRO, CLAUDIA PATRICIA CARDONA CASTRO, LEONARDO CARDONA CASTRO, CAROLINA CARDONA CASTRO y VIVIANA ANDREA CASTRO (hermanos), o a favor de quien o quienes sus derechos represente para la época del fallo, el valor que corresponda a seiscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (600 S.M.ML.V.) en tal calenda a cada uno de ellos por este concepto.

( ) Damnificados por la muerte de FAUSTO ENRIQUE ÁLZATE ORDOÑEZ (segundo grupo de demandantes) MARIO ALBERTO CASTAÑEDA CARRILLO (padre), NINFA ORDOÑEZ VANEGAS (madre) quienes obran en nombre propio así como en representación de su hijo menor JUAN DAVID CASTAÑEDA ORDOÑEZ (hermano), RUBÉN CASTAÑEDA ORDOÑEZ y LUZ ADRIANA CASTAÑEDA ORDOÑEZ (hermanos) o a favor de quien o quienes sus derechos represente para la época del fallo, el valor que corresponda a seiscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (600 S.M.ML.V.) en tal calenda a cada uno de ellos por este concepto ─subrayado original─.

( ) 2. Trámite Procesal 2.1. El 13 de mayo de 2010, haciendo uso oportuno del artículo 208 del C.C.A., el apoderado de la parte demandante presentó adición de la demanda, así: A. El numeral 1º acápite ´PRETENSIONES´ se adiciona en los siguientes términos: 1. PRETENSIONES 1.1. (no sufre modificación alguna, sin alteración) 1.2. Por Perjuicios Materiales 1.2.1.

A favor de HERIBERTO CARDONA CEBALLOS Empleando los parámetros y fórmulas trazadas por el H. Consejo de Estado para la liquidación de este tipo de perjuicios, deberá reconocerse y pagarse a favor del señor HERIBERTO CARDONA CEBALLOS, padre del joven asesinado RUBÉN DARÍO CARDONA CASTRO, o a favor de quien o quienes sus derechos represente para la época del fallo, los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, representados en la frustración de la ayuda económica que percibía de su hijo, de la que seguiría siendo asistido de no haber ocurrido su temprana muerte con ocasión de la falla en el servicio alegada.

Para la liquidación de estos perjuicios se tendrán en cuenta los intereses compensatorios desde la fecha de su causación hasta cuando se produzca la indemnización ( ). La indemnización comprenderá DOS (2) PERIODOS: ( ) 1. Vencido o consolidado ( ) 2. Futuro o Anticipado ( ) 1.2.2. A favor de NINFA ORDOÑEZ VANEGAS Empleando los parámetros y formulas trazadas por el H. Consejo de Estado para la liquidación de este tipo de perjuicios, deberá reconocerse y pagarse a favor de la dama NINFA ORDOÑEZ VANEGAS, madre del joven asesinado FAUSTO ENRIQUE ÁLZATE ORDOÑEZ, o a favor de quien o quienes sus derechos represente para la época del fallo, los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, representados en la frustración de la ayuda económica que percibía de su hijo, de la que seguiría siendo asistida de no haber ocurrido su temprana muerte con ocasión de la falla en el servicio alegada.

Para la liquidación de estos perjuicios se tendrán en cuenta los intereses compensatorios desde la fecha de su causación hasta cuando se produzca la indemnización ( ). La indemnización comprenderá DOS (2) PERIODOS: ( ) 1. Vencido o consolidado ( ) 2. Futuro o Anticipado ( ) B. Del acápite 2º, ´HECHOS´ se reemplaza el ítem 2.26. que quedará así: 2º.

HECHOS

2.26. RUBÉN DARIO CARDONA CASTRO, es hijo de HERIBERTO CARDONA CEBALLOS y de MARÍA AMPARO CASTRO, esta última, con cédula de ciudadanía No. 24.571.149. Para la fecha en que fue registrado el nacimiento de Rubén Darío (29/08/2006 –prueba 4.1.8.), su señora madre ya había fallecido (11/03/2004 –prueba 4.1.9.). ( ) En los registros civiles de nacimiento del occiso y de sus hermanos –aquí demandantes- el nombre de la progenitora aparece en unos, como María Amparo ( ) y en los restantes como Amparo ( ), no obstante, en todos los documentos que acreditan la existencia, ascendencia y, por ende, la consanguinidad maternal de aquellos, la madre figura con el mismo número de identificación de su cédula de ciudadanía (24.571.179), coincidente, a su vez, con el del registro civil de su defunción. Pese a existir prueba plena que brinda certeza sobre el lazo maternal del joven Rubén Darío, no está por demás adjuntar original de la partida eclesiástica a efectos de constatar que su progenitora y su padre, figuran como tales en dicho acto religioso.

( ) C. El acápite 4º denominado ´PRUEBAS´ se modifica el numeral 4.2.10 y se adicionan los numerales 4.1.21. 4.1.22. 4.1.23 – 4.2.11 y 4.2.12., así: 4º. PRUEBAS 4.1. Documental que se aporta 4.1.21. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de RUBÉN DARÍO CARDONA CASTRO, identificado bajo el indicativo serial No. 42634736 en el que figura como madre la dama María Amparo Castro identificada con la cédula de ciudadanía 24.571.149.

( ) 4.1.22. Partida eclesiástica original de bautismo de RUBÉN DARÍO CARDONA CASTRO, en la que se aprecia como madre a la señora MARÍA AMPARO CASTRO, entonces viva para el 3 de julio de 1990 fecha en que se celebró esta ceremonia. 4.1.23. Copia autentica del registro civil de nacimiento de Claudia Patricia Cardona Castro identificado bajo el indicativo serial No. 43756517 en el que figura como su madre la dama MARÍA AMPARO CASTRO ( ). 4.2.

Documental que se solicita ( ). 2.2. En el término de contestación de la demanda, la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional se opuso a las pretensiones formuladas por los demandantes, con fundamento en: (i) la ausencia de responsabilidad de la entidad en los hechos de la demanda; (ii) el monto excesivo que solicitó el demandante a título de perjuicios morales, el cual supera el baremo fijado en la jurisprudencia del Consejo de Estado, esto es, 100 SMLMV;

(iii) la falta de acreditación de los perjuicios supuestamente causados con medios de prueba idóneos, como son, el proceso penal y/o disciplinario donde se declare la responsabilidad de los miembros del Ejército Nacional; (iv) la orfandad probatoria sobre las aseveraciones hechas por los demandantes sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar que comportaron el hecho grave cometido por el Ejército Nacional en el presente caso;

(v) la configuración de la culpa exclusiva y determinante de la víctima, pues tal como quedó consignado en los informes de los militares que condujeron la operación, cuyo contenido no ha sido desvirtuado, la muerte de los jóvenes Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez, ocurrió en contexto de hostilidades. En ese orden, el comportamiento de las víctimas tuvo incidencia en la producción del daño que se reclama (f. 90-96, c.1). 2.3.

En el término para presentar alegatos de conclusión, la parte accionante reiteró los argumentos señalados en la demanda y, adicionalmente, alegó que (i) no existe decisión penal sobre los hechos que se demandan, razón por la que el juez administrativo tiene la imperiosa obligación de desentrañar del material probatorio la verdad de los hechos;

(ii) en el expediente reposa prueba suficiente que permite inferir que el abatimiento de los jóvenes-víctimas no se enmarcó en los supuestos fácticos ni en los cánones legales que justifican el uso de las armas de dotación entregadas a la fuerza pública; (iii) el uso de la fuerza por parte de los militares resultó desproporcionado; (iv) con los testimonios recaudados en el expediente, se probó el dolor que vivieron las personas que acreditaron su parentesco de consanguinidad con los fallecidos, y también con los demás damnificados, pues estos últimos tenían vínculos de cercanía con las víctimas. 2.4.

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional reiteró los argumentos manifestados en la contestación de la demanda y, adicionalmente, alegó que (i) como consecuencia de la muerte de Rubén Darío Cardona y Fausto Enrique Álzate si se iniciaron las respectivas investigaciones en lo penal y disciplinario; (ii) el señor Fausto Enrique Álzate Ordoñez no portaba documentos que soportaran su identidad, pues no fue registrado civilmente ni reconocido por sus padres y, en ese orden, no existe en el proceso prueba idónea que acredite el parentesco o vínculo sanguíneo invocado por quienes acuden en calidad de familiares;

(iii) el occiso Rubén Darío Cardona Castro cuenta con antecedentes de infracción a la ley penal, según declaración rendida por su hermana ante la Defensoría del Pueblo, lo cual desvirtúa su condición de trabajador honrado, dedicado al comercio de flores, y tampoco obra prueba que certifique que haya ejercido dicha actividad económica; (iv) el Ejército Nacional no planeó, premeditó o ejecutó dolosamente el deceso de los señores Rubén Darío Cardona y Fausto Enrique Álzate;

(v) los occisos respondieron con disparos de arma de fuego cuando los militares lanzaron la proclama “ALTO, SOMOS MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL”, circunstancia que superó el umbral de disminución de la seguridad y dispuso a los miembros del Ejército en su modo de batalla, quienes legitimados por la Constitución y la ley actuaron en defensa de su integridad y la de su tropa;

(vi) el dictamen de absorción atómica practicada al señor Rubén Darío Cardona Castro probó que el arma de fuego que fue encontrada cerca de su cuerpo sí fue disparada, lo mismo que la practicada a Fausto Enrique Álzate, que aunque precisó que no se encontraron residuos de disparo, sí dejó abierta la posibilidad de la ocurrencia de disparos con dicha arma de fuego;

(vii) lo reclamado con ocasión de la muerte del señor Fausto Enrique Álzate no tiene vocación de prosperar, ya que no se probó su existencia como persona ante la ley ni su parentesco con los demandantes; (viii) la actuación de los miembros del Ejército Nacional fue legítima y proporcional, basada en criterios de lógica y experiencia; (ix) en el presente caso se encontró configurada la culpa exclusiva y determinante de la víctima, habida cuenta de que los occisos se expusieron bajo su propio riesgo al daño por ellos padecido (f. 157-177, c.1). 2.5.

Surtido el trámite de rigor, el 1 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo del Quindío profirió sentencia de primera instancia, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda por encontrar probada la excepción de culpa exclusiva y determinante de la víctima que exime de responsabilidad a la entidad estatal (f. 181-204, c.p). 2.6.

El tribunal pudo concluir, según el análisis realizado del material probatorio obrante en el expediente, que la actuación de los militares en la operación Dinámico 2, en la que resultaron muertos los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Alzate Ordoñez fue legítima, así como el uso de sus armas de dotación, ya que fue en defensa de sus vidas ante el ataque grave, actual e inminente de quienes respondieron con fuego a la proclama advertida (f. 181-204, c.p). 2.7.

Contra la referida decisión, la parte demandante interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación (f. 206-216, c.p). Las razones de su inconformidad, fueron las siguientes: (i) ausencia de referencia o valoración de todas y cada una de las pruebas que conforman el proceso; (ii) omisión de apreciación de pruebas trascendentales para dictar fallo, como por ejemplo el examen de balística del 2018-01-17, entre otros. 2.8.

Una vez concedido el recurso de apelación, mediante auto del 3 de octubre de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado corrió traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de diez (10) días para que presentaran alegatos de conclusión y solicitud de traslado para concepto (f. 224, c.p). 2.8.1. El 2 de noviembre de 2012, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó escrito de alegatos de conclusión de manera extemporánea (f. 227-240, c.p). 2.8.2.

El Ministerio Público, dentro del término para presentar concepto, manifestó que la administración incurrió en una falla en la prestación del servicio, habida consideración de que los miembros del Ejército Nacional no hicieron uso legítimo de las armas y que su comportamiento desconoció abiertamente las obligaciones constitucionales y convencionales, razón por la que está obligada a indemnizar los perjuicios causados (f. 206-217, c.p). 2.8.3.

Las partes guardaron silencio (f. 218, c.). CONSIDERACIONES 3. Competencia 3.1. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos de los artículos 37 y 40.6 de la Ley 446 de 1998, modificatorios del 129 y 131 del Código Contencioso Administrativo, dado que la cuantía de la demanda supera la exigida por la norma para el efecto[2]. 3.2.

Ahora, teniendo en cuenta que, al tenor de la jurisprudencia reiterada de la Corporación[3], el juez de lo contencioso administrativo puede, en atención al caso y en aras de reparar integralmente a las víctimas, proferir medidas de carácter no pecuaniario, las cuales no ponen en entredicho los principios de congruencia, de jurisdicción rogada y de no reformatio in pejus, la Sala tendría competencia para imponer las condenas que por dicho concepto hubiese lugar. 4.

Validez de los medios de prueba 4.1. A propósito de los medios de convicción obrantes en el expediente, se observa lo siguiente: 4.1.1. El valor de las copias simples. Corolario del estado actual de la jurisprudencia de la Corporación[4], es posible sostener que los documentos allegados en copia simple tienen mérito probatorio[5]. Así, en el expediente obran algunos documentos que fueron aportados en copia simple con la presentación de la demanda como lo es la copia del registro civil de defunción de los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez; no obstante, se encuentran cobijados por dicha regla de orden jurisprudencial, habida cuenta de que fueron ingresados debidamente al expediente en su oportunidad procesal[6], fueron objeto de contradicción y sobre ellos no se dirigió tacha alguna, antes bien, las partes los invocaron en su favor, razones que conducen a acordarles mérito probatorio.  4.1.2.

El valor de las pruebas trasladadas. Las pruebas practicadas en el proceso penal adelantado por el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar, como en las investigaciones disciplinarias iniciadas por el Comando de la Octava Brigada del Ejército Nacional (f. 108, c.4), serán valoradas. Lo anterior por cuanto tanto la parte demandante[7], como la demandada[8], solicitaron que dichas piezas fueran remitidas e incorporadas al trámite contencioso administrativo[9], de modo que ninguna de ellas estaría legitimada para poner en cuestión el valor probatorio de estos medios de convicción, bajo el argumento de que no se hubieren cumplido trámites como la ratificación de testimonios[10]. 4.1.2.1.

A propósito, la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado ha dicho, sin perjuicio de lo previsto por el art. 185 del C.P.C.[11], que las pruebas recaudadas en un proceso distinto pueden ser valoradas en sede contenciosa así no se hayan practicado a petición o con audiencia de la parte contra quien se aducen ni hayan sido ratificadas, siempre y cuando “las dos partes solicitan su traslado o el mismo se da con la anuencia de ellas, pues se ha entendido que es contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que las pruebas pertinentes hagan parte del acervo probatorio, pero que en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque formalidades legales para su inadmisión[12]. 4.1.3.

En relación con la prueba testimonial que será valorada, es de anotar que, en la medida en que varios de los declarantes participaron directamente ─los uniformados que hacían parte de la compañía “ATILA”─ en la operación en la que se habría producido la muerte de los señores Rubén Darío y Fausto Enrique, sus testimonios pueden calificarse de sospechosos en los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil[13]; sin embargo, ello no implica que sus versiones deban ser descartadas sino, más bien, que la valoración de su credibilidad será reforzada[14]. 4.1.4.

El valor probatorio de las indagatorias. En relación con las versiones rendidas sin apremio de juramento obrantes en los procesos antes mencionados, la Sala, en concordancia con lo que ha sostenido en otras oportunidades[15], estima que si bien no cumplen con la formalidad establecida por el artículo 227 del C.P.C., en aras de establecer la verdad de los hechos, fin último de cualquier proceso judicial, podrán ser valoradas a la luz de ciertas condiciones: i) que se advierta que son indispensables para realizar un análisis integral del caso, ii) que coincidan con lo acreditado a través de otros medios de convicción, iii) que hayan sido tenidas en cuenta como medios de prueba en los procesos en los cuales fueron recaudadas y no hayan sido desestimadas por presiones indebidas o vulneración a derechos fundamentales, y iv) que cuando se trate de una versión de quien es parte en el proceso, sólo podrá valorarse, en concordancia con la finalidad del interrogatorio de parte, lo que es susceptible de confesión. En el sentido de esta última condición, la Sala valorará, con el mismo criterio, las declaraciones rendidas en los procesos penal-militar y disciplinario por los demandantes. 4.1.5.

Valor probatorio de las fotografías. En relación con las fotografías que reposan en CD y que acompañan algunos de los informes de policía judicial, obrantes en el proceso penal y remitidas al trámite contencioso administrativo (formato, f. 190, c.3 y 398, c. 2), la Sala considera, en los términos del artículo 252 del C.P.C., que se trata de documentos auténticos y, por ende, susceptibles de ser valorados, en la medida en que se tiene certeza sobre los funcionarios que las realizaron, así como sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se tomaron. 5.

Hechos probados 5.1. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes: 5.1.1. El 3 de diciembre de 2007, el Comandante del Batallón de Ingenieros n.° 8 “Francisco Javier Cisneros” del Ejército Nacional, TC Juan Pablo Barrera Reyes, formuló la misión táctica n.° 289 “DINÁMICO 2”, según la cual el Grupo Especial Atila 1, al mando del TE.

Jhon Rodríguez Rojas, ya estaba realizando maniobras de combate irregular en el área general del municipio de Filandia, Quindío, con el objeto de “capturar y/o dar muerte en combate en caso de resistencia armada a los miembros de las milicias proselitistas de las FARC (…) bandas emergentes y bandas delincuenciales organizadas que delinquen en la región en grupo aproximado de 05 terroristas” (copia de la misión n.° 4916 MD-CE-DIV3-BR8-BICIS-S3-OP, f. 84- 89, c.3). 5.1.2.

Con base en información de inteligencia suministrada el 4 de diciembre de 2007[16] por el MY. Alexánder Veloza Páez, oficial de operaciones del Batallón de Ingenieros n.° 8 “Cisneros”, el Comandante de la Compañía “ATILA”, Jhon Armando Rodríguez Rojas, advirtió que “el 3 de diciembre a las 23:00 horas (…) salió desde el puesto de mando (…) Batallón Cisneros mediante saltos vigilados, pasando por las fincas vecinas, tomando como referencia el eje de avance de la vía que conduce de Pueblo Tapao al municipio de Montenegro, efectuando desviación hacia el municipio de Quimbaya luego tomando la vía que conduce del municipio de Quimbaya al municipio de Filandia antes de llegar al municipio de Filandia se realizó desvió hace la vereda caucheras (…) en donde se obtuvo información de que grupo de delincuencia común (…) estaban efectuando robos y asaltos a las fincas aledañas a esta vereda” (copia de informe de patrullaje, f. 76-81). 5.1.3.

En el informe de patrullaje rendido por el TE. Rodríguez Rojas se señaló que a las 18:00 horas del 4 de diciembre se instaló puestos de observación y se mantuvo el dispositivo hasta las 00:30 horas de la madrugada del día 5 de diciembre, …se inició desplazamiento por la destapada hacia la principal que conduce a Filandia cuando el puntero escucha unos ruidos sobre el camino que conduce hacia la principal, en ese momento el soldado profesional BUITRAGO, percibe un grupo de personas aproximadamente 05 sobre el camino que conduce a la carretera principal que va hacia Filandia, el SLP BUITRAGO da la voz de alto identificándose como tropas del Ejército nacional en ese momento los individuos abren fuego contra los soldados en medio de la oscuridad a lo cual ellos reaccionaron disparando.

Los individuos corren hacia todas las direcciones del sector disparando. El equipo de asalto reacciona hacia delante en persecución de los individuos que están abriendo fuego hacia la tropa en este intercambio de disparos mueren dos sujetos uno portando 01 revolver calibre 38 mm de 06 tiros aprox. y otro un revolver cal. 38 mm (…) se reporta al centro de comunicaciones la situación, se registra el lugar (…) acordonamiento de la escena de los hechos y donde quedamos a la espera del personal requerido para el levantamiento en el lugar de los hechos (copia del informe, f. 76-80 c.3). 5.1.4.

De acuerdo con la información suministrada por el TC. Juan Pablo Barrera Reyes, Comandante del Batallón de Ingenieros n.° 8 “CISNEROS”, se precisó que “a las 00:40 horas del día 05 de diciembre de 2007 (…), en desarrollo de la orden de operaciones n.° 289 “DINÁMICO 2”, el grupo especial ATILA (…) sostuvo contacto armado con presuntos integrantes de la bandas criminales al servicio del narcotráfico”.

Como resultado del enfrentamiento “se obtuvo la muerte en combate de dos sujetos de nombre, Rubén Darío Cardona y Fausto Enrique Álzate Ordoñez, los cuales vestían prendas de uso particular y se les decomiso (…) 02 revolver calibre 38” (informe homicidio en combate, f. 69-70, c.3). 5.1.5. El 11 de diciembre de 2007, la señora Carolina Cardona Castro, hermana de Rubén Darío, se acercó a las dependencias de la Defensoría del Pueblo, Regional Quindío, y presentó queja por la desaparición y muerte de su familiar.

Los términos en que se consignó la queja fueron los siguientes: Mi hermano RUBÉN DARÍO CARDONA de 18 años de edad, nacido en Calarcá, se dedicaba a vender rosas en el pueblo, era analfabeta. El día 5 de diciembre del 2007 estando en casa de la familia, llegó un hombre en una moto y preguntó por mi hermano Rubén, él salió y charló con él, se subió a la moto y salieron para una tienda del mismo barrio, en la esquina de la cuadra, eso fue como a las 9 de la noche.

Me cuenta la señora de la tienda que mi hermano se bajó de la moto y le decía al señor de la tienda que por allá no iba, el señor insistió y se fueron en la moto. Desde ese momento la familia no supo más de Rubén, al otro día por la mañana me llamó un familiar y me dijo que cuanto hacía que no veía a mí hermano, le dije que desde el día anterior (….) me dijo es que hay un rumor que Rubén está muerto.

Salí para el pueblo donde mí familia, cuando mi hermana Leidy iba para Armenia a reconocer el cuerpo en la morgue del hospital, yo la acompañé y no me lo dejaron ver porque mi hermana lo había reconocido, eso fue el día miércoles 6 de diciembre al medio día. El cuerpo de mi hermano lo entregaron al otro día del jueves al medio día, nos lo llevamos para Calarcá y lo enterramos el viernes en el cementerio de Calarcá (…) su cuerpo estaba horrible, tenía heridas en todo el cuerpo, le colgaba un dedo de la mano, lesiones en los testículos (…) no debieron matarlo así tan horrible, estamos muy confundidos, porque solo a mi hermano lo maltrataron y al otro muchacho no, si iban por los dos.

Queremos saber la verdad, que fue lo que sucedió, porque tanta crueldad en una persona (queja, f. 173-175, c.3). 5.1.6. En cuanto a la otra persona que fue desaparecida y asesinada, Fausto Enrique Álzate Ordoñez, la señora Ninfa Ordoñez Vanegas precisó que vio a su hijo por última vez el día martes 4 de diciembre de 2007: El salió por ahí tipo de 7 a 7:30 de la noche (…) ese día como se portaron tan juiciosos les había preguntado qué querían de comida, y ellos fueron por la comida LUZ ADRIANA Y FAUSTO y luego regresó la niña y me dijo mami FAUSTO ya viene y si por ahí a los cinco minutitos llegó el niño y comieron y luego fue cuando dijo mamá ya vengo y hasta ahí supe de él hasta el otro día a las 2:30 de la tarde y eso porque mandé al hijo a buscarlo, mandé a RUBÉN (…) pero RUBÉN no alcanzó a ir a la vulcanizadora, porque los amigos le avisaron que fuera a reconocer a FAUSTO al anfiteatro, y él llegó a la casa, incluso a mí no me iban a decir pero uno de madre conoce a los hijos.

(…) (copia de la declaración, f. 238-241, c.3). 5.1.7. De acuerdo con las declaraciones de los uniformados que participaron en la operación, quienes dispararon fueron el puntero y los contrapunteros de la patrulla ─SLP Alirio Buitrago Rodríguez Alirio, Ángel Hernández Hernán Alonso y Flórez Arboleda Horacio ─ que iban, respectivamente, de primero, segundo y tercero en la fila, modo de formación a través del cual avanzaban por la trocha, cercana a la vereda La Cauchera, en la que se habrían producido los hechos.

Asimismo son contestes los testimonios en indicar que el intercambio de disparos se habría producido entre las 12:30 y 12:45 a.m., la noche era muy oscura, la visibilidad era mínima, no había luna ni luz artificial, la trocha era semiplana y estaban en una posición de ascenso respecto de sus agresores, colindaba la vía a cada lado con un talud de un metro, potreros, barrancos y guaduales; por esos factores, aunado a la distancia con relación al punto en el que se originaban los disparos –entre 10 a 15 metros[17].

También coinciden en señalar que se lanzaron proclamas de identificación “somos tropas del batallón Cisneros”, por lo cual recibieron un ataque súbito y el intercambio de disparos fue muy corto, aunque los lapsos que indican varíen de 2 o 3 minutos[18] y que, finalmente, el TE. Rodríguez dio la orden de devolverse para evitar producir daños entre los integrantes de la tropa del grupo Atila (declaraciones rendidas ante el Juez 55 de Instrucción Penal Militar los días 10 y 16 de julio de 2008 por los señores Alirio Buitrago Rodríguez, Hernán Alonso Ángel Hernández y Horacio Flórez Arboleda -f. 242-253, c.3. 5.1.8.

A las 7:00 a.m. del 5 de diciembre de 2007, el Ejército Nacional informó al CTI de la Fiscalía sobre la presencia de dos cuerpos en la finca Las Dalias, vereda Las Caucheras, jurisdicción de Filandia, Quindío. Los funcionarios de esta última entidad recibieron la zona acordonada al primer respondiente del efectivo del Ejército Nacional, adscrito al batallón Cisneros, TE.

John Armando Rodríguez Rojas, quien, de acuerdo con el informe rendido, manifestó que “los soldados punteros le dijeron [a unos sujetos] alto, identificándose como el Ejército Nacional, los sujetos al escuchar esto abrieron fuego contra la tropa, en reacción de la tropa resultaron muertas 2 personas” (copia de la actuación del primer respondiente, f.139, c.3).

En el informe ejecutivo quedó constancia de la orden de practicar varias diligencias y se consignó que: …al llegar al lugar de los hechos vía que del municipio comunica con el municipio de Filandia, Quindío, se ingresa por una vía destapada que conduce a la vereda la Cauchera, jurisdicción de esta última localidad, se llega a la finca La Dalia, seguida a este predio se encuentra el cuerpo sin vida de un joven de tez blanca, edad aproximada entre 15 a 20 años sobre la carretera principal que conduce a los municipios de Montenegro y Quimbaya, a unos 15 metros de este se encuentra otro cadáver de un joven de aproximadamente 18 años de edad tez trigueña. 5.1.9.

En las entrevistas llevadas a cabo ese mismo día por los funcionarios del CTI, la señora Bibiana Aroca Cerquera, residente en la finca El Gigante, vereda La Cauchera, jurisdicción de Filandia, Quindío, manifestó que: “iban a ser como la 1:00 a.m. de la maña estábamos durmiendo con mi esposo (…) cuando escuché muchos disparos, yo tengo un sueño muy liviano, se escuchó primero varios disparos de seguido y después como a los 3:00 minutos se escucharon 02 (dos) disparos como menos fuertes, yo creo que no de los soldados, sino como de los ladrones, porque no era el mismo sonido” (copia del formato de entrevista FPJ12, f. 141, c.3). 5.1.10.

En similar sentido, la señora Eufemia Donado Camacho, residente en la finca Dalia, vereda La Cauchera, afirmó que: “nosotros estábamos dormidas, mi mamá y mi hermana, cuando escuchamos una totazón, (sic) pensamos que era una quema de pólvora (…) yo miré la hora y eran las 12:30 aproximadamente, claro se escucharon muchos de seguido, y pensamos que era una culebra de pólvora, después de que pasaron esa cantidad se escucharon unos cuatro o cinco disparos más, como de un sonido diferente, dijo un vecino que esos últimos eran como de pistola porque sonaron diferente” (copia del formato de entrevista FPJ12, f. 140, c.3)[19]. 5.1.11.

A los difuntos se les decomisaron las siguientes armas: i) arma de fuego, tipo revólver, color gris, con empuñadura en madera, marca Llama Escorpio con números gravados “38SPL” – “im8767” y tres cartuchos; ii) arma de fuego, tipo revólver, color gris, con empuñadura en madera con gravado “809028” y tres cartuchos (copia del formato solicitud de análisis balístico de la fiscalía, f. 143, c.3). 5.1.12.

La compañía Atila del batallón Cisneros estaba conformada por dos grupos: (i) equipo de seguridad al mando del SS Prada Soto Milton y ocho soldados profesionales; y (ii) equipo de asalto al mando del TE. Rodríguez Rojas John Armando y siete soldados profesionales (declaración del TE. Rodríguez Rojas, f. 255, c.3). Los militares que participaron en las hostilidades fueron (f. 142, c.3): |Nombre y |Cargo |Arma |Serie | |apellido | | | | |1.

Rodríguez |Teniente |Fúsil |02287067 | |Rojas John | | | | |Armando | | | | |2. Prada Soto |Sargento Segundo|Fúsil |02287150 | |Milton Cesar | | | | |3. Gallón |Solado |Fúsil |00248448 | |Micolta Héctor |profesional | | | |Fabio | | | | |4. Flórez |Soldado |Fúsil |02287081 | |Arboleda Horacio|profesional | | | |5. Buitrago |Soldado |Fúsil |02287344 | |Rodríguez Alirio|profesional | | | |6.

Gallego |Soldado |Ametralladora |00634 | |Escamilla Luis |profesional |M-60 | | |Evelio | | | | |7. Celis |Soldado |Fúsil |00249574 | |Betancur Omar |profesional | | | |Alonso | | | | |8. Ángel |Soldado |Fúsil |02287039 | |Hernández Hernán|profesional | | | |Alonso | | | | |9. Vargas Ayala |Soldado |Fúsil |02287045 | |Wilson Alberto |profesional | | | |10.

Vélez Raúl |Soldado |Fúsil |02289879 | |de Jesús |profesional | | | |11. Bedoya Arias|Soldado |Fúsil |02287480 | |Alejandro |profesional | | | |12. Fernández |Soldado |Fúsil |02283227 | |Ruíz Diego |profesional | | | |Alejandro | | | | |13. González |Soldado |Fúsil |02287070 | |Villa Cesar |profesional | | | |14. Suárez Largo|Soldado |Fúsil |00249088 | |Diosdado |profesional | | | |15.

Botero Cano,|Soldado |Fúsil |02287195 | |Héctor |profesional | | | |16. Ortiz Wilmar|Soldado |Fúsil |02281047 | | |profesional | | | |17. Gaona |Soldado |Fúsil |02279798 | |Quiroga |profesional | | | |Alexander | | | | 5.1.13. Los soldados profesionales contaban con fusiles marca Galil 5.56 mm que, según actas que obran en el proceso disciplinario, se reportó como munición gastada por la tropa en la misión Dinámico 2 del 5 de diciembre de 2007, 25 cartuchos (copia del proceso disciplinario, f. 509, c. 2)[20]. 5.1.14.

Los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez no registraban anotaciones judiciales ni antecedentes penales (copia certificado del DAS, antecedentes de menores, f. 149-151 y 280-281, c.3). 5.1.15. Según el acta de inspección del cadáver los hechos ocurrieron en los predios de la finca Las Dalias, vereda de Las Caucheras.

El primer occiso de sexo masculino, respondía al nombre de Rubén Darío Cardona Castro, estatura media 1.65 centímetros, delgado, tez trigueña, el cual se encontraba vestido con camiseta tipo polo color blanco, camiseta cuello en V, color azul oscuro, pantalón tipo bermuda en jean y tenis color violeta y blanco. Allí se precisa que la posición del cuerpo estaba en posición abdominal con los siguientes signos de violencia: herida en hombro izquierdo, laceraciones múltiples en antebrazo izquierdo, herida en borde radial tercio distal de antebrazo izquierdo, herida en epigastrio, herida en dedo pulgar de la mano derecha y herida en brazo izquierdo cara interna.

El segundo cadáver era de sexo masculino, respondía al nombre de Fausto Enrique Álzate Ordoñez, tez trigueña, estatura media, vestía chaqueta color negro con cuello ovejero, camiseta tipo buzo color azul, pantalón jean color blanco, correa color rosado y zapatos tipo tenis. La posición del cuerpo era abdominal (formato de inspección técnica a cadáver, f.125-138, c.3). 5.1.16.

Los cadáveres de los señores Rubén Darío Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez recibieron 22 impactos de proyectil de arma de fuego, tal como se ilustra: 5.1.16.1. De acuerdo con el protocolo de necropsia realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el cadáver del señor Rubén Darío Cardona Castro presentaba múltiples heridas por proyectil de arma de fuego en tronco y extremidades: 14 orificios de entrada y 8 de salida, 4 roces de proyectil y múltiples excoriaciones puntiformes en miembro superior e inferior izquierdo y dorso izquierdo, compatibles con lesiones por esquirlas o fragmentos de proyectil o pólvora sin deflagrar.

El cadáver presenta, además, tatuaje disperso en región mandibular izquierda y cuello ipsilateral. En el examen interno se observó las lesiones causadas por el paso de los proyectiles como: fracturas costales, fracturas conminutas de T8 y T9 con sus uniones costovertebrales, heridas pulmonares con hemitórax bilateral, herida transfixiante de colón sigmoide y destrucción renal izquierda con su hilio, entre otras lesiones y hematomas musculares.

Se precisó que las camisetas, la bermuda y el calzoncillo presentan rasgaduras correspondientes con las lesiones corporales causadas por el paso de los proyectiles. A nivel del rostro se consignó “con tatuaje escaso en cara y cuello” y “tatuaje disperso escaso en región mandibular izquierda” (protocolo de necropsia, f. 40-47, c.3): 1.1.

Orificio de Entrada: de bordes regulares, de 4x1.8cm, con anillo de contusión sin ahumamiento ni tatuaje, ubicado en cara anterolateral tercio superior da brazo izquierdo, a 12cm del hombro, 1.2. Orificio de Salida: de bordes irregulares, de 6x4cm ubicado en cara posteromedial tercio medio de brazo izquierdo, a 15cm del hombro. 1.3.

Lesiones: piel, tejido subcutáneo y muscular, conminuta de húmero izquierdo. 1.4. Trayectoria en posición anatómica: Plano horizontal: supero- interior. Plano coronal. Antero-posterior. Plano sagital: izquierda- derecha. 2.1 Orificio de Entrada: de bordes regulares, de 3x2.5cm, con anillo de contusión sin ahumamiento ni tatuaje ubicado en cara anterior tercio superior de brazo izquierdo a 8cm del hombro. 2.2 Orificio de Salida: no se recupera proyectil. 2.3 Lesiones: piel, tejido subcutáneo y muscular. 2.4 Trayectoria: plano horizontal: No determinada.

Plano coronal: Antero posterior. Plano sagital. No determinada. 3.1 Orificio de Entrada: de bordes regulares, de 5x2cm con anillo de contusión sin ahumamiento ni tatuaje ubicada en cara anterolateral tercio superior de brazo izquierdo, a 4cm del hombro. 3.2 Orificio de Salida: de bordes Irregulares, de O.7x0.5cm, ubicado en pliegue axilar anterior izquierdo a 30cm del vértex y a 13cm de la línea media anterior. 3.1.1 Reentrada: de bordes regulares, de 1.5x0.5cm, con anillo de contusión y excoriación lateral de 3.5x0.5cm, ubicado en región pectoral izquierda a a 32.5cm del vértex y a 7cm de la línea media anterior. 3.1.2 Resalida: no hay, se recupera punta metálica plateada en tejido subcutáneo de región paraestemal izquierda a 35cm del vertex y a 2cm de la línea media anterior. 3.3 Lesiones: Piel, tejido subcutáneo y muscular. 3.4 Trayectoria: Plano horizontal: Supero-inferior.

Plano coronal: Postero-Anterior. Plano sagital: izquierda-derecha. 4.1 Orificio de Entrada: de bordes regulares, de 0.5cm de diámetro, con anillos de contusión sin ahumamiento ni tatuaje, ubicado en borde medial de muñeca izquierda a 45cm del hombro. 4.2 Orificio de Salida: de bordes irregulares, de 2x1.5cm ubicado en borde lateral de muñeca izquierda a 44an del hombro (…). 4.4 Trayectoria: Plano horizontal: Infero-Superior.

Plano coronal: En el plano. Plano sagital: Derecha-lzquierda. 5.1 Orificio de Entrada: de bordes regulares, de 4.5x2.5cm, con anillo de contusión, sin ahumamiento ni tatuaje ubicado en cara posteroIateral tercio superior de brazo izquierdo, a 8cm del hombro. 5.2 Orificio de Salida: no se recupera proyectil (…). 5.4 Trayectoria: Plano horizontal: No determinada.

Plano coronal: No determinada. Plano sagital: Izquierda-Derecha. 6.1 Orificio de Entrada: de bordes irregulares, 7x2.5cm en algunas partes con bandeleta contusiva, sin ahumamiento ni tatuaje, ubicado en cara palmar de pulgar derecho a 51 cm del hombro.. 6.2 Orificio de Salida: de bordes irregulares, de 6x4cm ubicado en cara dorsal da pulgar derecho, a 50 cm del hombro (…). 6.4 Trayectoria en posición anatómica: Plano horizontal: infero- superior.

Plano coronal: antero-posterior. Plano sagital: en el plano. Antera-Posterior. Plano sagital: En el plano. 7.1 Orificio de Entrada: de bordes regulares, de 4.5x3cm, con anillo de contusión y excoriación perilesional de 9x6cm, sin ahumamiento ni tatuaje, ubicado en cara lateral de hemitórax izquierdo a 4-3cm del vértex y a 15cm de la línea media anterior. 7.2 Orificio de Salida: no hay, se recupera fragmento metálico dorado deformado, alojado en tejido subcutáneo de región subescapular derecha a 53 cm del vértex ya 15cm de la línea media posterior (…) 7.4 Trayectoria: Plano horizontal: Supero-Inferior.

Plano coronal: Antero-Posterior. Plano sagital: Izquierda-Derecha. 8.1 Orificio de Entrada: de bordes regulares, de 1.5x1.2cm con anillo de contusión sin ahumamiento ni tatuaje, ubicado en región lateral de reborde costal izquierdo, a 53cm del vértex y a 16 cm de la línea media anterior. 8.2 Orificio de Salida: no se recupera proyectil (…). 8.4 Trayectoria: Plano horizontal: supero-Inferior.

Plano coronal: antero-posterior. Plano sagital: izquierda-derecha. 9.1 Orificio de Entrada: de bordes regulares, de 1.5x1.3cm, con anillo de contusión, sin ahumamiento ni tatuaje, ubicado en cara anterior tercio superior de muslo izquierdo, a 83cm del talón. 9.2 Orificio de Salida: de bordes irregulares, de 1.8x1.5cm, con excoriación superior de 2x2.5cm, ubicado en fosa iliaca izquierda a 77cm del vértex y a 8cm de la línea media anterior (…) 9.4 Trayectoria: Plano horizontal: infero-superior.

Plano coronal: En el plano. Plano sagital: Izquierda-Derecha. 10.1 Orificio de Entrada: de bordes regulares, de O.5cm de diámetro, con anillo de contusión, sin ahumamiento ni tatuaje, ubicado en cara posterolateral tercio superior de muslo derecho, a 77cm del talón. 10.2 Orificio de Salida: de bordes irregulares, de 6x3 cm, ubicado en cara postromedial tercio superior de muslo derecho, a 59 cm del talón 10.1.1 Reentrada: de bordes regulares, de 2X1 cm. con excoriación medial de 3x1 cm ubicado en cara posteromedial tercio superior de muslo izquierdo, a 69cm del talón. 10.1.2 Resalida: da bordes irregulares, de 6x6cm ubicado en cara posterolateral tercio superior de muslo izquierdo, a 57 cm del talón(…). 10.4 Trayectoria en posición anatómica: Plano horizontal: Supero- lnferior.

Plano coronel: En plano. Plano sagital: derecha izquierda. 11.2 Orificio de Salida: no hay, se recupera fragmento dorado metálico deformado en tejido subcutáneo de cara anterolateral tercio inferior de muslo izquierdo, a 64cm del talón (…). 11.4 Trayectoria en posición anatómica: Plano horizontal: infero- superior. Plano coronal: En el plano. Plano sagital: Derecha- Izquierda. 12.1 Orificio de Entrada: de bordes regulares, de 2x1.5cm, con anillo de contusión sin ahumamiento ni tatuaje ubicado en cara anteromedial tercio medio de muslo izquierdo a 72cm del talón. 12.2 Orificio de Salida: no hay, se recupera fragmento metálico dorado deformado, en tejido subcutáneo de cara medial de tercio medio de muslo izquierdo, a 71 cm del talón (…). 12.4 Trayectoria en posición anatómica: Plano horizontal: Supero- Inferior.

Plano coronal: En el plano. Plano sagital: Izquierda- Derecha. 13.1 Orificio de Entrada: de bordes regulares, de 3x1.5cm, con anillo de contusión, sin ahumamiento ni tatuaje, ubicado en cara lateral derecha del pene. 13.2 Orificio de Salida: de bordes irregulares, de 4x3cm ubicado en bolsa escrotal derecha. 13.3 Lesiones: piel, escroto y estallido de testículo derecho. 13.4 Trayectoria: Plano horizontal: supero-inferior.

Plano coronal: En el plano. Plano sagital: Derecha-Izquierda. 5.1.16.2. El cadáver del señor Fausto Enrique Álzate Ordoñez presentó la siguiente descripción: “cadáver de hombre joven, de contextura delgada (…) quien presenta salida de abundante sangre por boca y nariz, dos heridas por entrada de proyectil de arma de fuego sin ahumamiento ni tatuaje, con quemadura en mentón y hombro derecho, sin orificios de salida, con dos roces por proyectil de arma de fuego.

Al examen interno se observa las lesiones causadas por el paso de los proyectiles como son: fractura de mandíbula, heridas de lengua, epiglotis, laringofaringe, fractura de C6, T4 y escapular izquierda de segunda costilla derecho y tercera izquierda y heridas pulmonares, con sangrado de 1000 cc a cavidad torácica” (copia del informe pericial de necropsia, f. 270-274, c.3). 5.1.17.

Las imágenes del Instituto de Medicina Legal 4, 5, 41, 42, 45, 46, 47, 49, 61, 76, 77, 78 revelan que la mayoría de los orificios en el cuerpo del señor Rubén Darío Cardona Castro entraron por la parte posterior (por detrás) y por el costado izquierdo, mientras que, según la fotografía n.° 6, la zona frontal y derecha no registró ninguna alteración física (fotografías, f. 402, c.2)[21].

A su vez, la gráfica de necropsia señalo que: (i) los orificios 1.2, 4, 4.1, 4.2, 5.1[22], 7.2, 10.1, 10.1.1, 10.1.2., 10.2, están localizados en la parte posterior (atrás) del cadáver. También se observa que (ii) los orificios 12.1, 12.2, 13.1, 13.2, corresponden a impactos hechos en el escroto y testículos del difunto. El resto (iii) 1.1, 2.1[23], 2.2, 3.1, 3.1.1, 3.1.2, 3.2, 9.1 y 9.2 corresponde al costado izquierdo (informe pericial de necropsia, f. 40-50, c.3). 5.1.18.

El Cuerpo Técnico de Investigaciones con sede en Pereira, remitió el 16 de mayo de 2011, un dictamen sobre las trayectorias de los proyectiles que impactaron los cuerpos de los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez, cuyos resultados, respecto al primero, fueron[24]: (i) la trayectoria del impacto 1.1. ingresó en brazo izquierdo lo atravesó y salió, posición antero-posterior y supero-inferior;

(ii) la trayectoria del impacto 3.1 se localizó en el tercio superior de brazo izquierdo, con salida en el pliegue axilar izquierdo, en posición postero-anterior y supero-inferior; (iii) la trayectoria del impacto 4.1 se localizó en la muñeca izquierda, atravesándola y saliendo, en posición postero-anterior; (iv) la trayectoria de los impactos 6.1 y 6.2 se localizaron en la muñeca cara palmar derecha a la altura del pulgar, atravesándola y saliendo en la cara dorsal, posición infero-superior;

(v) la trayectoria de los impactos 7.1 y 7.2 se localizaron en el hemi-tórax izquierdo atravesándolo diagonalmente con proyectil alojado en región sub- escapular derecha, posición antero-posterior; (vi) la trayectoria de los impactos 9.1 y 9.2 se localizaron en el muslo izquierdo en cara anterior, tercio superior con salida en fosa iliaca izquierda, posición supero- inferior;

(vii) los orificios “10.1, 10.2, 10.1.1 y 10.1.2 [los ubicados en la parte anterior del escroto], localizad[os] en cara posterolateral tercio superior del muslo derecho, atravesándolo y saliendo en cara postero- medial tercio superior del mismo muslo, para reingresar por el muslo izquierdo en tercio superior y volver a salir por cara postero lateral tercio superior del muslo izquierdo”;

(viii) la trayectoria de los impactos 11.1 y 11.2 se localizaron en la cara anterior del muslo tercio-inferior del muslo izquierdo con proyectil alojado en tejido subcutáneo de cara antero-lateral del tercio inferior del mismo muslo, posición diagonal infero-superior; (ix) la trayectoria de los impactos 12.1 y 12.2 se localizaron en tercio medio del muslo izquierdo, con proyectil alojado subcutáneamente en cara medial del muslo izquierdo, posición supero- inferior;

(x) la trayectoria de los impactos 13.1 y 13.2 se localizaron en cara derecha del pene en bolsa escrotal derecha, posición supero-inferior (informe investigador de Laboratorio de la Fiscalía General de la Nación, f. 737-746, c. 1). 5.1.19. Respecto al señor Fausto Enrique Álzate Ordoñez se precisó: (i) la trayectoria de los impactos 1.1 se localizaron en el lado derecho del mentón y (ii) 2.1 en el hombro del mismo lado, posición antero-posterior (informe investigador de Laboratorio de la Fiscalía General de la Nación, f. 737-746, c. 1). 5.1.20.

El Cuerpo Técnico de Investigaciones concluyó (informe investigador de Laboratorio de la Fiscalía General de la Nación, f. 737-746, c. 1): Según el protocolo n.° 2007010163272000011 del 06-12-2007 correspondiente al sr. CARDONA CASTRO RUBÉN DARÍO (…). Se puede determinar que el occiso en comento recibió por lo menos trece (13) impactos de proyectil de arma de fuego de proyectil único, con trece orificios de entrada, (OE), uno de reentrada (10.1.1) y siete (7) orificios de salida, (OS), y no más de salida de un proyectil que volvió a reentrar, (10.1.2), con seis (6) proyectiles alojados. // De la materialización se aprecia que el sr. Cardona Castro recibió por lo menos siete (7) impactos por su costado izquierdo, de los cuales al menos uno de los impactos lo recibió en la parte posterior; los demás impactos en los costados y en la parte anterior de su cuerpo, de diferentes direcciones como ilustran las figuras anteriores (…).

Según el protocolo n.° 2007010163272000012 del 06-12-200, correspondiente al sr. ÁLZATE ORDOÑEZ FAUSTO ENRIQUE (…) se puede determinar que el occiso en comento recibió por lo menos dos (2) impactos, los cuales produjeron dos (2) orificios de entrada (O.E), uno en mentón lado derecho y el segundo en el hombro derecho, ambos con proyectiles alojados (P.A) en la región escapular izquierda. 5.1.21.

El informe de laboratorio de balística precisó que “no existe información en el protocolo acerca de residuos de disparo, como tatuaje y/o ahumamiento en las heridas u orificios de entrada, [hipótesis] que se debe corroborar con el estudio de prendas para establecer si en dichas prendas existían residuos de disparo” (informe investigador de Laboratorio, f. 737- 746, c. 1). 5.1.22.

El 11 de diciembre de 2007, el Fiscal Séptimo Seccional de Quindío consideró que “la muerte de los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez se llevó a cabo como consecuencia del procedimiento realizada por miembros del Ejército Nacional en servicio activo, adscritos al Comando de la Octava Brigada, en virtud del procedimiento realizado en la vereda La Cauchera, predio de finca Las Dalias, jurisdicción del municipio de Filandia, Quindío”.

Por lo anterior, estimó que “la competencia para conocer del presente asunto radica[ba] en el señor JUEZ PENAL DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR” (copia de constancia de remisión, f. 146, c.3). Aunque no obran en el presente proceso las resultas del proceso penal, el Ministerio de Defensa Nacional manifestó en la contestación de la demanda que la investigación adelantada por la Justicia Penal Militar culminó, mediante auto inhibitorio, con archivo, lo que condujo a sostener que no se encontró ningún indicio de circunstancias diferentes a la muerte en combate de los señores Rubén Darío Cardona y Fausto Enrique Álzate (f. 93, c.4). 5.1.23.

El Procurador Judicial Penal 288 advirtió al fiscal del caso que si se tiene en cuenta que no aparecía diáfanamente demostrada la relación directa del delito con el servicio, el juez natural competente debía seguir siendo la justicia ordinaria. Lo anterior por cuanto: (i) en la necropsia correspondiente al occiso Rubén Darío Cardona Castro, en relación con su rostro, se afirmó “se observa tatuaje disperso escaso en región mandibular izquierda”;

(ii) el informe pericial de balística concluyó que a) la prenda n.° 1 (necropsia n.°12, Fausto Álzate), orificio n.° 1 arrojó positivo para residuos de disparo; b) prenda n.° 1 (necropsia n.°11, Rubén Darío Cardona), orificios n.° 2 y 3, arrojó positivo para residuos de disparo; c) prenda n.° 2 (necropsia n.°11, Rubén Darío Cardona), orificios n.° 1 y 2, arrojó positivo para residuos de disparo;

(iii) en el informe pericial de “análisis de residuos disparo” del difunto Fausto Enrique Álzate Ordoñez se consignó: “resultados: mano derecha: negativo. Mano izquierda: negativo”. Concluye que “los resultados del estudio físicos que fueron positivos se realizaron a corta distancia, es decir, a una distancia menor o igual a 1.20 metros comprendidos entre la boca de fuego del arma y la región anatómica afectada” (copia del concepto, f. 293-296, c.3). 5.1.24.

Según el informe de criminalística del CTI de la Fiscalía General de la Nación, rendido por petición del Juez de Instrucción Penal Militar, al lado de cada víctima fue hallada un arma de fuego tipo revólver calibre 38. En cada una de ellas, se encontraron alojados tres cartuchos y tres vainillas percutidas. Las armas que fueron incautadas a los occisos fueron: (i) revólver, marca Smith & Wesson, modelo serie C, calibre 38 especial, número serial SV80928, fabricación industrial, capacidad de carga 6 cartuchos (provista con tres cartuchos).

(ii) revólver, marca Llama, modelo Scorpio, calibre 38 especial, número serial IM8767H, fabricación industrial, capacidad de carga 6 cartuchos (provista con tres cartuchos) (copia del dictamen balístico, f. 93-100, c.3). 5.1.25. El dictamen pericial balístico suscrito por el investigador Jaime Granada Hincapié cotejó la correspondencia de las vainillas percutidas con las armas de fuego halladas en la escena.

Al respecto, el dictamen no pudo confirmar que las (3) o siquiera una de las vainillas que se encontraron en el interior del revólver Smith & Wesson n.° 809028 hubiesen sido percutidas por dicha arma, que fue encontrada en el cuerpo de Fausto Enrique Álzate Ordoñez. En ese orden, el estudio de balística determinó: “las tres vainillas halladas con el revolver Smith & Wesson n.° 809028 arrojaron un resultado indeterminado, es decir, no se puede determinar con precisión si fueron o no percutidas con esta arma (…); las tres vainillas halladas con el revólver Llama Scorpio n.° IM8787H, arrojaron un resultado positivo (+), es decir, que fueron percutidas por dicho revolver” (copia informe de balística, f. 153-155, c.3). 5.1.26.

En concordancia con lo dicho por el Procurador Judicial Penal 288, en la prueba de balística practicada por el Instituto de Medicina Legal se concluyó que el cadáver de Fausto Enrique Álzate Ordoñez no presentó residuos de disparo en ninguna de sus dos manos: “en el frotis recibido como recolectado de las manos se reporta el resultado como negativo”.

Sin embargo dejó en claro que se “detectó antimonio y plomo en niveles inferiores en mano derecha”. El Instituto de Medicina Legal estableció que solo una de las víctimas, Rubén Darío Cardona Castro, presentó rastros de sustancias de disparo en sus manos: “en el frotis recibido como recolectado de las dos manos se detectaron niveles de concentración de antimonio, bario y plomo compatibles con residuos de disparo”.

No obstante, dicho informe advirtió: “No se cuenta con la información si el occiso tenía las manos debidamente embaladas al momento de la toma de la muestra. No se recibió formato de cadena de custodia, requisito indispensable” (copia de informe pericial de laboratorio, f. 226-231, c.3). 5.1.27. El Instituto de Medicina Legal efectuó el examen de frotis a la periferia de los orificios de las prendas de cada uno de los cadáveres y arrojó el siguiente resultado (copia del informe pericial de balística, f. 370-374): ELEMENTOS RECIBIDOS Un paquete que contiene tres prendas de vestir.

MOTIVO DE LA PERITACIÓN: “…1. Cotejar las trayectorias consignadas en los protocolos de Necropsia con las existentes en las prendas enviadas. 2. Determinar la distancia de disparo en las prendas. 3. Establecer la presencia de residuos de disparo en las prendas enviadas” (…). CARACTERÍSTICAS GENERALES DE PRENDA DE VESTIR No 1 (FAUSTO ENRIQUE ÁLZATE) Se trata de una chaqueta de cuero, color negro, sin marca, sin talla, manga larga con cuatro bolsillos de parche en faldón anterior superior e inferior, tres de ellos son cremallera metálica y un bolsillo sobre las mangas con cremallera metálica, cuello y solapa forrada tipo ovejero y presenta las siguientes características: Orificio n.° 1.

De forma irregular de 3 x 4 mm de diámetro, localizado en faldón anterior superior derecho a 2 cms. de la costura del cuello y a 4 cms. de la costura de la manga derecha. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA PRENDA DE VESTIR No 1 (Rubén Darío Cardona C.) Se trata de una camiseta deportiva en material lycra, color blanco, marca “North River”, talla M, manga corta sin bolsillos, con el logotipo del escudo del equipo de fútbol Real Madrid y un estampado en plástico que dice “siemens mobilé” en faldón anterior central y presenta las siguientes características: Orificio n.°1: De forma irregular alargada de 13x1 cms., localizado en faldón anterior superior izquierdo sobre la manga izquierda con un grado alto de contaminación y deterioro de la prenda.

Orificio n.° 2: De forma irregular de 10x2 mm de diámetro, localizado en faldón anterior inferior izquierdo sobre la manga izquierda parte inferior. Orificio n.° 3: De forma alargada de 16x2 Cm, localizado en faldón anterior medio central a 18 cms., de la costura anterior del cuello. Orificio n.° 4: De forma irregular de 5x1 mm de longitud, localizado en faldón anterior superior izquierdo a 4 cms. de la costura lateral izquierda y a 12 cms. del borde inferior.

Orificio n.° 5. Orificios múltiples: varios orificios de forma irregular localizados en faldón posterior sobre la manga izquierda, además presenta un alto grado de contaminación. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA PRENDA DE VESTIR No 2 (Rubén Darío Cardona C.) Se trata de un pantalón en material jean, color azul, tipo bermuda, con una correa en material cuero de color negro, sin marca, talla 28, manga corta con cuatro bolsillos de parche en faldón anterior y dos en bolsillos en baldón (sic) posterior y presenta las siguientes características: Orificio No 1: De forma irregular de 5X4 mm de diámetro, localizado en faldón anterior superior central a 5 Cms. de la pretina y a 8 Cms. del borde de la cremallera.

Orificio n.° 2: De forma irregular 12x11 Cms de diámetro localizado en faldón anterior superior izquierdo a 6 Cms. de la costura del tiro de la prenda y a 24 Cms. de la pretina. Orificio n.°3: De forma irregular de 6X8 Cms. de diámetro localizado en faldón anterior superior derecho a Cms. de la costura de la prenda y a 28 Cms. de la pretina.

Orificio n.°4: De forma irregular de 7x10 Cms. de diámetro localizado en faldón anterior central derecho a 1 Cms. de la costura del tiro de la prenda y a 32 Cms. de la pretina. Orificio n.° 5: De forma irregular de 6x7 Cms. de diámetro localizado en faldón posterior central izquierdo a Cms. de la costura central y a 22 Cms. de la pretina.

Orificio n.° 6: De forma irregular de 5x7 Cms. de diámetro localizado en faldón posterior central derecho a 1 Cms. de la costura central y a 22 Cms. de la pretina. CONCLUSIONES: PRENDA n.°1 (Necropsia n.° 12, Fausto E. Álzate) Orificio n.° 1: POSITIVO para residuos de disparo (nitritos y nitratos, elementos constitutivos de pólvora).

PRENDA n.°1 (Necropsia n.° 011, Rubén Bario (sic) Cardona) Orificios n.° 1,4 y 5: NEGATIVO para residuos de disparo (Nitritos y Nitratos, elementos constitutivos de pólvora). Orificios n.° 2 y 3: POSITIVO para residuos de disparo (Nitritos y Nitratos, elementos constitutivos de la pólvora). Prenda n.° 2 (Necropsia n.°011, Rubén Bario (sic) Cardona) Orificio n.° 1 y 2: POSITIVO para residuos de disparo (Nitritos y Nitratos, elementos constitutivos de pólvora).

Orificios n.° 3, 4, 5 y 6: NEGATIVO para residuos de disparo (Nitritos y Nitratos, elementos constitutivos de pólvora) (…) Los orificios descritos en los protocolos de Necropsia se corresponden con los que se localizaron y describieron en el estudio técnico de las prendas de vestir enviadas para estudio. 5.1.28. El Instituto de Medicina Legal concluyó en el estudio de balística que “del estudio físico químico que fueron POSITIVO se realizaron a CORTA DISTANCIA, es decir, a una distancia menor o igual a 1.20 metros comprendidos entre la boca de fuego del arma y la región anatómica afectada; los resultados del estudio NEGATIVO fueron realizados a LARGA DISTANCIA, es decir, a una distancia mayor a 1.20 metros comprendidos entre la boca de fuego del arma y la región anatómica afectada” (copia del informe pericial de balística, f. 370-374). 5.1.29.

En los reportes producidos por los miembros del Ejército Nacional y consignados en el radiograma operacional se informó que la muerte de los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez fue presentada como un éxito estratégico de dos integrantes de la BACRIM (Banda criminal) denominada Nueva Generación (copia del radiograma, f. 453, c. 2). 5.1.30.

El Comando de la Octava Brigada del Ejército Nacional inició una indagación preliminar disciplinaria para establecer la posible comisión de faltas disciplinarias por parte de los militares que participaron en el operativo llevado a cabo el 5 de diciembre de 2005 con ocasión de la misión táctica n.° 289 Dinámico 2. Como conclusión de la averiguación preliminar, el Comandante de la Octava Brigada, Coronel Emiro José Barrios Jiménez, sin mayores razones ni argumentos, expidió la providencia, por medio de la cual se abstuvo de formular cargos a los señores Tenientes Rodríguez Rojas Jhon Armando, Prada Soto Milton, Buitrago Rodríguez Alirio, Ángel Hernández Hernando y Flórez Arboleda Horacio, orgánicos de la compañía Atila del Batallón Cisneros.

Como consecuencia de esto, ordenó el archivo definitivo de la indagación preliminar (copia de edicto de indagación preliminar n.° 001-08, f. 623-645, c.1). Las razones consignadas en la providencia: En las diligencias de entrevista recepcionadas por parte de los funcionarios de la fiscalía y del CTI se encuentra el testimonio de la señora EUFEMIA DONADO CAMACHO en el cual relata que con antelación a los hechos hubo en el sector una presencia frecuente de bandas criminales (…).

Respecto de la información anteriormente señalada la señora BIBIANA AROCA residente del sector y sitio en que se presentaron los hechos ratificó cada uno de estos, sumado al hecho que afirma haber percibido un enfrentamiento entre las tropas y el grupo delincuencial, lo cual dice poder aseverar por cuanto la clase de disparos que se escuchaban eran de diferente intensidad.

Dentro del informe de la fiscalía se dejó expresa constancia en el sentido que todos los residentes del sector expusieron las mismas situaciones de delincuencia que ya habían sido narradas por otros ciudadanos, razón por la cual no les fue recepcionado su testimonio de manera oficial (…). Se extracta del contenido del informe pericial necropsia (…) correspondiente al señor occiso CARDONA CASTRO RUBÉN DARÍO que la causa de la muerte se debió a las múltiples heridas causadas por proyectil de arma de fuego, catorce orificios de entrada y ocho de salida, cuatro roces de proyectil y múltiples excoriaciones puntiformes en miembro superior o inferior izquierdos y dorso izquierdo, compatibles con lesiones por esquirlas o fragmentos de proyectil o pólvora sin deflagrar.

En conclusión el médico legista determinó que las lesiones fueron causadas por el paso de los proyectiles entre las cuales eran visibles algunas fracturas, heridas pulmonares y hematomas musculares. Dicha interpretación explica de manera clara las aseveraciones efectuadas por la señora VIVIANA NADREA CARDONA CATRO (sic) hermana del occiso en cuanto que el cuerpo sin vida de aquel presentaba señales de tortura y fracturas, lo cual resultaría ser una situación incompatible con el normal desarrollo de la misión táctica.

De la observancia de la prueba en comento queda claridad en cuanto que las lesiones que presenta el cadáver del occiso no fueron ocasionadas más que por el impacto de proyectiles, lo que es completamente acorde al hecho que se presentó. En cuanto al informe pericial de laboratorio “análisis de residuos de disparo” al que fue sometido el cuerpo sin vida del señor CARDONA CASTRO RUBÉN DARÍO concluye en que la determinación para los residuos compatibles con los de disparo, representa por los elementos plomo, antimonio y bario (Pb, Sb, Ba) en la muestra identificada como frotis tomada de las manos, dio como resultado en mano derecho positivo y en mano izquierda positivo.

Caso contrario se observa en cuanto al occiso FAUSTO ENRIQUE ÁLZATE ORDOÑEZ puesto que el resultado de la determinación para los residuos compatibles con los disparos en mano derecha e izquierda arrojaron conceptos negativos, aunque en el acápite de las conclusiones se indicara que se detectaron concentraciones de antimonio y plomo pero en niveles inferiores a los promedios típicos para residuos de disparo (…).

No cabe duda alguna respecto de la calidad del combate y la calidad de combatientes por parte de los occisos, quienes no necesariamente deben presentar señales o muestras de disparos positivas para hacer parte del conflicto armado, máxime cuando les fueron halladas armas de fuego en su poder como requisito sine qua non según la posición asumida por el Ministerio de Defensa que al respecto ha dicho (…) de esta manera toda acción en la que se utilicen armas como medio de enfrentamiento es admitida como posible, pues los combatientes tiene la categoría de blanco legítimo (…).

Es así como se puede entender que la actividad desplegada por el personal militar estuvo acorde a un planeamiento prolongado de la misión operacional y no se debió entonces a una conducta deliberada o apresurada por parte de la fuerza pública, aunado a que en el momento en que se presentó el combate se tuvo contacto con algunos residente del área, entre los cuales citaron al señor General ® LADRÓN DE GUEVARA que puso en conocimiento que durante los días anteriores al hecho en un predio de su propiedad se presentó un enfrentamiento entre un grupo delincuencial, el administrador de la finca y posteriormente con miembros de la policía, lo cual es preciso para confirmar la presencia de los grupos alzados en armas en dicha región (..).

Se encuentra probada la preexistencia de una misión táctica expedida por el entonces Comandante del Batallón Cisneros, en la cual como ha quedado visto se tuvo como finalidad efectuar un movimiento táctico a pie hasta alcanzar el punto de control y ubicar los objetivos ordenados, donde se debían realizar emboscadas, puestos de observación y escucha a los miembros de las milicias y bandas delincuenciales organizadas que delinquen en la región de manera organizada.

Por lo anterior y no habiendo pruebas controvertidas a lo largo de la investigación se debe afirmar que se trató de una misión táctica tendiente a establecer, conocer y confirmar y/o desvirtuar la presencia de los presuntos sujetos que agrupados delinquían en el área general del municipio de Filandia (Q) y no estaba enfocada directamente a un enemigo conocido e identificado, es decir, que no iban en busca de causar la muerte a quienes fallecieron, sino por el contrario tenían órdenes previas de neutralizar su actuar delincuencial y llegar a su captura salvo que se presentara una resistencia armada frente a la cual fuera necesario emprender la reacción (…).

Durante el procedimiento del CTI fueron hallados como evidencia material de prueba 1.1 vainilla en latón amarillo con leyenda en su base IM20050367, 1.2 im 20030474, 02 vainillas en latón amarillo con leyenda en su base de mira IM 20060234, un arma de fuego, tipo revólver marca Llama, modelo Scorpio, con la inscripción en su cañón Scorpio 38 SPL, número de serie IM 8767H el cual en el interior del tambor de alimentación presenta tres cartuchos y tres vainillas percutidas, una de las cuales estaba alojada, alineada en la posición del cañon, 04 oquedad ubicada en el talud del lado derecho de la vía, cinco oquedad ubicada en la talud del derecho de la vía, 01 fragmento de latón amarillo hallado en el fondo de dicha oquedad, al parecer una camisa de proyectil, 06 vestigios de tierra que presentan continuidad desde las oquedades numeradas, 08 vestigios de tierra cuya continuidad ilustran que provienen de la oquedad numerada, arma de fuego tipo revólver de fabricación industrial, marca Smith Wesson 38 especial, con número de serie SV 809028 y número interno 74545, el cual presentaba en el interior de su cilindro de alimentación, tres cartuchos y tres vainillas percutidas una de las cuales se encontró alineada en la posición de cañón. Mencionados hallazgos son un elemento indispensable para confirmar la realidad del enfrentamiento armado que generó la muerte de los sujetos, por lo tanto es necesario concluir que los hechos están provistos de todos los principios básicos del conflicto armado, sin sobrepasar en ningún momento los límites fijados por la norma o el deber legal y constitucional o que fura en contra del bien jurídico tutelado que es la vida y se encuentra regulado por la norma penal.

Siendo así puede llegarse a la conclusión que el insuceso se presentó en estricto cumplimiento de la misión constitucional consagrada en el artículo 217 de la Carta Magna (…). Es así como existiendo una misión táctica legalmente expedida, orientada a la verificación de la presencia de un grupo armado al margen de la ley y desarrollada exactamente en el lugar ordenado con utilización de armas de fuego de dotación oficial se desliga toda responsabilidad disciplinaria (…) Empero como se ha dicho a lo largo del presente pronunciamiento, la actividad desplegada por los miembros de la fuerza pública y de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, se infiere que no hubo extralimitaciones al ejercicio de las funciones o del cumplimiento del deber legal, desvirtuándose con esto una posible ejecución extrajudicial al occiso y por lo tanto podemos concluir que sin lugar a dudas lo acontecido fue fruto de un enfrentamiento entre varias personas y tropas del Batallón Cisneros (…) En el caso en concreto materia de estudio una vez analizado el acervo probatorio legalmente allegado al proceso, se pudo establecer que efectivamente los sujetos muertos en combate estaban desconociendo e incumpliendo su deber como ciudadanos del Estado, toda vez que como quedó plenamente probado se alzaron en armas en contra de las autoridades legítimamente constituidas y amparadas por la misión táctica expedida por el entonces Comandante del Batallón Cisneros (…) y sobre todo amparados en el principio de proporcionalidad (…). 5.1.31.

En forma paralela a la investigación preliminar disciplinaria antes reseñada, la jurisdicción penal militar, en cabeza de Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar, adelantó su propia averiguación por los mismos hechos, durante la cual se recogieron las indagatorias de cada uno de los integrantes de la patrulla militar involucrada en los hechos, y algunas declaraciones juramentadas.

No obstante, aunque el Ministerio de Defensa Nacional afirmó en la contestación de la demanda que el proceso penal culminó con auto inhibitorio y archivo del proceso, no se conoce en el presente trámite las resultas del proceso penal (f. 297, c.2) 5.1.32. Los registros civiles de defunción de los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez, fallecidos el 5 de diciembre de 2007 en el municipio de Filandia, Quindío, fueron sentados con base en el certificado de la Fiscalía URI de Armenia y concepto del Médico Legista (copia de los registros, f. 404 y 405, c.2). 5.1.33.

El 17 de diciembre de 2007, el Comandante Batallón de Ingenieros n.° 8, “Cisneros”, a causa de la queja presentada por la señora Carolina Cardona Castro, hermana de uno de los difuntos, informó a la Defensoría del Pueblo Regional Quindío: “que se dio muerte en combate de (sic) dos sujetos identificados como RUBEN DARÍO CARDONA CASTRO y FAUSTO FELIPE ÁLZATE” (copia oficio 5119, f. 443-444, c. 2). 5.1.34.

Según las declaraciones coincidentes rendidas en el presente trámite por los señores Luis Fernando Bejarano[25] y Airani León Montero[26], todos conocidos desde hace varios años del señor Rubén Darío Cardona Castro y de su familia, precisaron que él no estaba involucrado con grupos al margen de la ley[27], al contrario, era una persona trabajadora dedicada a actividades de agricultura[28].

En cuanto a Fausto Enrique Álzate, los señores Leydy Johanna Suárez Serrano[29] y Luis Fernando Cortes Carrillo[30] manifestaron que Fausto era una persona que trabajaba en una vulcanizadora y que no tenía problemas con “ninguna actividad ilícita”. 5.1.35. El señor Rubén Darío Cardona Castro, nacido el 3 de abril de 1989, era hijo de María Amparo Castro (fallecida); hermano de Claudia Patricia, Leonardo, Carolina Cardona Castro; y Maida Lorena y Viviana Andrea Castro (registros civiles de nacimiento, f.53, 54, 57, 56, y 55, c.4).

Al momento de su deceso tenía 18 años de edad. 5.1.36. Respecto al señor Heriberto Cardona Ceballos, quien aduce la calidad de progenitor, se observa que no registró la huella ni la firma en el registro civil de nacimiento de Rubén Darío Cardona Castro. 5.1.36.1. En jurisprudencia que ahora se reitera, ha considerado la Sala, con fundamento en lo dispuesto en el decreto 1260 de 1970, que “ cuando en el certificado del registro civil de nacimiento o en el respectivo registro civil obre el nombre de la madre, tal anotación es suficiente para dar por demostrada tal relación parental, pues la ley tiene como madre a la persona que figura como tal en el registro de nacimiento del hijo, debido a que se presume el conocimiento por parte del Notario de las pruebas sobre el hecho del parto”[31]. 5.1.36.2.

Además, otras pruebas son pertinentes. En efecto, dos meses, después del fallecimiento de Rubén Darío, el 5 de febrero de 2008, ese sentimiento de padre quedó exteriorizado en la declaración que rindió ante el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar dentro de la investigación n.° 2007-397, en la que manifestó, bajo la gravedad de juramento: “Sírvase hacer al Despacho todo cuando sepa y le conste con relación a los hechos sucedidos el día 5 de diciembre de 2007, donde murió su hijo RUBÉN DARÍO CARDONA CASTRO.

CONTESTÓ: Ese día yo me encontraba acostado y me dijo que se iba a trabajar y el (sic) me decía papa (sic) no trabaje mas (sic) que yo le ayudo yo voy a conseguir un buen trabajo para que usted deje de trabajar” (copia de la declaración, f. 282-283, c.3). 5.1.36.3. Finalmente, en los registros civiles de los hermanos de Rubén Darío, Claudia Patricia, Leonardo y Carolina Cardona Castro, figura el nombre de Heriberto Cardona Ceballos como su padre, por lo que, valorando todas las pruebas en conjunto, está demostrado el vínculo de consanguinidad que unía al demandante con el fallecido. 5.1.37.

En cuanto a Fausto Enrique Álzate Ordoñez, precisa la Sala que no existe dentro del proceso prueba de filiación documental; por el contrario, según la prueba científica de ADN[32], se estableció que Fausto no es hijo de los demandantes Mario Alberto Castañeda Carrillo ni de Ninfa Ordoñez Vanegas, y por ende, tampoco es hermano de Rubén Darío ni de Jesús David ni de Luz Adriana Castañeda Ordoñez.

Además, obra la partida de bautismo eclesiástica de Fausto Enrique Álzate Ordoñez[33], en la que consta que el difunto es hijo de Dora Alicia Álzate. 5.1.37.1. No obstante, la Sala considera que valoradas en conjunto otras pruebas que obran en el proceso, en especial los testimonios de Leidy Johanna Suárez Serrano[34] y Luis Fernando Cortés[35] permiten deducir la condición de damnificados de las personas anteriormente citadas, así como acreditar los estrechos lazos afectivos, de solidaridad y cercanía con las víctimas; en efecto, resulta relevante que los referidos testigos identifican a Mario Alberto Castañeda Carrillo y Ninfa Ordoñez Vanegas como padres de las víctimas, y a Rubén Darío, Jesús David y Luz Adriana Castañeda Ordoñez como sus hermanos. Por estas razones, los demandantes de este grupo familiar se encuentran legitimados en la causa por activa como terceros damnificados.

Fausto Enrique tenía para el momento de su deceso 20 años. 5.1.38. La solicitud de conciliación fue presentada ante la Procuraduría 13 Judicial II Administrativa de Armenia el 18 de septiembre de 2009 y, en audiencia celebrada el 9 de noviembre siguiente, se declaró fallido el trámite por falta de ánimo conciliatorio (certificación expedida por la Procuraduría, f. 63-64 c.4). 6.

Problema jurídico 6.1. Corresponde a la Sala determinar si la entidad demandada es responsable por la muerte de los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez, ocurrida el 5 de diciembre de 2007 en el área rural de La Cauchera, municipio de Filandia, Quindío, o si, como lo estima la parte demandada, se configura el hecho exclusivo y determinante de la víctima como causal de exoneración. 6.2.

Antes de abordar el problema jurídico planteado resulta pertinente precisar los alcances de la reforma y adición de la demanda a la luz del C.C.A., y las reglas de unificación de jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, toda vez que en el presente caso en dicha oportunidad los demandantes adicionaron pretensiones de orden material a la demanda inicial. 7.

Cuestión previa: límites a la reforma y adición de la demanda 7.1. En el marco del C.C.A., durante el término de fijación en lista, es posible reformar la demanda con la finalidad de agregar integrantes a la parte activa o pasiva del litigio, así como objetos de disputa adicionales. Sin embargo, en auto de unificación del 25 de mayo de 2016[36], la Sección Tercera –Sala Plena- determinó al respecto, (i) la necesidad de verificar el fenómeno procesal de la caducidad frente a todas las nuevas pretensiones que se eleven en ejercicio del derecho de acción, cuando ello suceda en el marco de la presentación de un escrito de adición de una demanda inicialmente interpuesta, y (ii) la exigencia de agotar el requisito de procedibilidad establecido en la ley consistente en la conciliación extrajudicial, tanto respecto de las pretensiones de la demanda como de aquellas que se formulen mediante un escrito de adición del libelo introductorio, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia. En la parte argumentativa de la sentencia se consignó: No se puede perder de vista que de conformidad con la unificación que se efectúa en esta providencia según los razonamientos pertinentes, la presentación de ciertas pretensiones no interrumpe el término de caducidad objetivamente establecido que se computa hasta su finalización, de manera que el hecho de que un demandante manifieste ciertas solicitudes en tiempo no lo posibilita a que posteriormente, cuando caduque su derecho de acción, manifieste otras peticiones sobre las cuales guardó silencio durante el interregno en el que ese derecho le estaba habilitado, de lo que se sigue que el requisito de caducidad de la acción deba verificarse tanto al momento de presentación de la demanda como al instante en el que la misma se adicione, sin importar que se intenten agregar nuevos demandantes, demandados u objetos de discusión. Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que no le era factible al Tribunal a quo señalar que para admitir la adición de los “perjuicios de daño a la vida de relación” no había que tener miramiento alguno respecto del término de caducidad de la “acción” de reparación directa, en consideración a que “el derecho de acción ya ha sido ejercido con antelación y dentro del término de caducidad” respectivo, y luego rechazar las pretensiones elevadas en contra de los nuevos demandados en relación con quienes sí se consideró caducada la oportunidad para demandar, habida consideración de que para el momento en que se intentó reformular la demanda, el interregno que los demandantes tenían para elevar sus pretensiones contempladas en los medios de control de lo contencioso administrativo ya había transcurrido, de tal forma que no sólo se debieron rechazar aquéllas referentes a quienes entrarían a conformar la parte pasivo del litigio, sino todas las solicitudes manifestadas.

En efecto, si bien los integrantes de la parte demandante del sub judice acudieron a la administración de justicia en tiempo el 21 de enero de 2009 para que se resolvieran las peticiones que elevaron en ese instante, esto es, dentro de los dos años fijados a nivel normativo, teniendo en cuenta que el señor Julio César Palacio Botero falleció el 18 de febrero de 2007, lo cierto es que para cuando allegaron el escrito de corrección y adición nuevas pretensiones a su favor el 11 de mayo de 2010, el término de caducidad de la acción en relación con dichas pretensiones enmarcadas dentro del medio de control de reparación directa había culminado, por cuanto ya habían transcurrido aproximadamente 3 años y dos meses a partir de los hechos que produjeron la defunción aludida, motivo por el cual las mismas debieron rechazarse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 143 del C.C.A (…).

En cualquier caso, comoquiera que respecto de ninguna de las pretensiones que se pretendieron añadir al libelo introductorio se intentó el trámite de la conciliación extrajudicial, esto es, que respecto de ellas no se agotó el requisito de procedibilidad, es evidente que procedía su rechazo, en tanto este proceso se rige por las previsiones de la Ley 640 de 2001 en consideración a que se inició con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 -ver párrafos 14 a 14.12-. 7.2.

En ese orden, compete a la Sala determinar, si tal como lo hizo la parte demandante en el sub lite, las nuevas pretensiones de orden material introducidas en la reforma de la demanda tienen que ser resueltas en este proceso. 7.3. En el caso concreto, la muerte de los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate ocurrió el 5 de diciembre de 2007, y los accionantes presentaron demanda a través del medio de control de reparación directa, el 27 de noviembre de 2009.

Teniendo en cuenta que la solicitud de conciliación que correspondió a la Procuraduría 13 Judicial II Administrativa de Armenia fue radicada el 18 de septiembre de 2009 y la audiencia fue celebrada el 9 de noviembre siguiente, la cual se declaró fallida -certificación expedida por la Procuraduría, fl. 63-64 c.4-, le quedaba al actor un tiempo de 2 meses y 17 días para demandar, esto es, la caducidad habría operado el 27 de enero de 2010. 7.4.

Tiempo después de que se admitiera la demanda -22 de enero de 2010, fl. 68, c.4-, se notificara a la entidad demandada -13 de mayo de 2010- y mientras el asunto se encontraba fijado en lista, los demandantes adicionaron nuevas pretensiones de indemnización a título de perjuicios materiales para el grupo familiar de Rubén Darío Cardona Castro, específicamente en favor de Heriberto Cardona Ceballos; y del grupo familiar de Fausto Enrique Álzate Ordoñez, en beneficio de la señora Ninfa Ordoñez Vanegas, las cuales el Tribunal a quo mediante auto del 31 de mayo de 2010 (f. 90, c.4) decidió aceptar. 7.5.

Con observancia de la regla de unificación, sin perjuicio de que en la decisión de primera instancia se imponía haber denegado las peticiones adicionales solicitadas por los actores, sobre todo porque, en otras razones, no se cumplió con el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial respecto a las pretensiones materiales del señor Heriberto Cardona Ceballos (f. 63, c.4), cuando se allegó el escrito de corrección y adición de las nuevas pretensiones el 13 de mayo de 2010, el término de caducidad, respecto a las pretensiones de perjuicios materiales, enmarcadas dentro de la acción de reparación directa, ya había operado, razones que conducen a la Sala, en atención a la regla unificada el 25 de mayo de 2016, a rechazar el estudio de las nuevas pretensiones de orden material en los términos del artículo 143 del C.C.A. 8.

Análisis de la Sala 8.1. En relación con el juicio de responsabilidad, la Sala, de conformidad con los hechos probados, tiene por acreditado el daño invocado por los demandantes, a saber, la afectación a la vida de los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez, causada por heridas por arma de fuego que le fueron propinadas por uniformados del Ejército Nacional el 5 de diciembre de 2007 –v. párr. 5.1.3-. 8.1.1.

También se constató el daño derivado de la afectación al juez natural. En efecto, el homicidio de los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez, que hoy es objeto de la acción de reparación directa, fue remitido por la Fiscalía General de la Nación a la Justicia Penal Militar, por considerar que los difuntos fallecieron en el contexto de las hostilidades en calidad de delincuentes pertenecientes un grupo armado al margen de la ley llamado “Nueva Generación”.

El Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar, con sede en el Batallón n.° 8 “Javier Cisneros”, dispuso la apertura de investigación preliminar por el delito de homicidio sobre los difuntos; sin embargo, el Ministerio de Defensa Nacional manifestó en la contestación de la demanda que la investigación culminó, mediante auto inhibitorio, con archivo. 8.1.2.

En el caso bajo análisis, el demandante precisó que los “militares en servicio activo aceptaron la autoría de ambas bajas (…) en desarrollo de una orden de operaciones, argumentando falsamente haber actuado en legítima defensa al haber sido agredidos por los occisos con armas de fuego de corto alcance. Combate que como causa exculpativa de dichas muertes se desdibuja y pierde toda su credibilidad, ante los elementos probatorios que indican la comisión de un verdadero ajusticiamiento ilegal y no de un refriega provocada por los ciudadanos abatidos” (f.2, c.4, demanda). 8.1.3.

Aquí se configuró un daño derivado de la vulneración al derecho convencional y constitucionalmente amparado al juez natural[37], en tanto se hace consistir en el hecho de que, a raíz de la ejecución extrajudicial de los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez, la justicia ordinaria sin suficientes elementos remitió el caso de los señores Cardona y Álzate a la Justicia Penal militar por considerar que los difuntos eran delincuentes que fallecieron en el escenario de una confrontación militar, y esta última, sin tener competencia, archivó la investigación, por lo que a los familiares se le infligió un daño consistente en no garantizar el derecho a conocer la verdad de los hechos. 8.1.4.

Del acervo probatorio existente en el proceso, no se encuentra probada la tortura en contra de los difuntos que aducen los actores en la demanda -v. párr. 8.3-, por lo que este daño no ocupará la atención de la Sala. La imputación del daño derivado de la afectación a la vida de los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez 8.2.

En lo concerniente a la imputabilidad del daño, se debe establecer las condiciones fácticas en las que ocurrieron las muertes y frente a esto la Sala encuentra que existen dos versiones contrapuestas, a saber: 8.3. Por una parte, los demandantes afirman que antes de segar la vida de sus familiares hubo actos de tortura, esto es, infligir un nivel descomunal de sufrimiento o de dolor, y sus muertes fueron ocasionadas de manera arbitraria con el fin de presentar resultados positivos de la tropa en las operaciones militares, lo cual implicaría, si esto se llega a demostrar, que la misma le sea imputable a este último a título de falla del servicio, sin que haya lugar a declarar la configuración de alguna causal de exoneración de responsabilidad estatal, pues la población civil es objeto de protección del DIH, cuyo develo normativo se propone aislarlos de los alcances y efectos del conflicto armado interno. Ciertamente, el núcleo duro de salvaguarda del DIH está previsto en favor de los civiles que gozan de status de protección especial (principio de distinción). 8.4.

Por otra, la demandada insiste en que la muerte se produjo en el marco de una confrontación armada en la que los uniformados habrían actuado legítima y proporcionalmente frente a la agresión iniciada por personas que eran miembros de grupos armados ilegales y que tomaron parte en las hostilidades, lo que significaría que, por una parte, no hay falla del servicio y, por la otra, dichas muertes sería atribuibles al hecho exclusivo de la víctima. 8.5.

A efectos de determinar cuál de estas afirmaciones alegadas en este juicio es más consonante con la realidad de los hechos, la Sala debe valorar las pruebas que fueron aportadas y conocidas en este proceso[38], utilizando para ello las reglas de la sana crítica y el razonamiento lógico, cuestión que está regulada por el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil[39] y definida por la jurisprudencia de esta Corporación como “la capacidad del juez para darle a las pruebas la mayor o menor credibilidad, según su conexión con los hechos a demostrar y su capacidad de convencimiento”[40] y en virtud del cual “el juez goza de cierta libertad a la hora de apreciar el mérito probatorio de los medios de convicción, no debiendo sujetarse, como en el sistema de la tarifa legal, a reglas abstractas preestablecidas e indicadoras de la conclusión a la que se debe arribar, en presencia o en ausencia de determinada prueba”[41]. 8.6.

De esta manera, el juez debe velar por el correcto empalme entre los enunciados fácticos y las normas sustanciales que rigen el caso, apoyados en los hechos probados, es decir, la decisión judicial debe ser armónica con lo que se intenta reclamar en la causa petendi. 9. Sobre la misión táctica asignada a la compañía “Atila” del Batallón de ingenieros n.° 8, “Francisco Javier Cisneros” 9.1.

A propósito de que al momento de la muerte de los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez los miembros del Ejército Nacional cumplían una misión táctica que tenía por objeto neutralizar a personas al margen de la ley, obran en el expediente: (i) las órdenes de misión proferidas por el Ejército Nacional -supra párr. 5.1.1[42];

(ii) el informe de inteligencia anexo a la orden de operaciones 289 “Dinámico 2” ─supra párr. 5.1.2─[43]; y (iii) el informe de patrullaje sin fecha conocida y (iv) las declaraciones de los soldados profesionales que conformaban el Grupo Especial Atila 1, al mando del TE. Jhon Rodríguez Rojas, que participaron en dicha operación[44]. Al respecto, aunque estas pruebas corroboran la planeación y ejecución del operativo, así como las agresiones armadas sostenidas y los resultados obtenidos, evidencian las siguientes inconsistencias: (i) El desfase temporal del informe de inteligencia ─con fecha del 4 de diciembre a las 6:00 horas (f. 82, c.3)─ respecto del de ejecución de la misión táctica n.° 289 Dinámico 2 ─con fecha del 3 de diciembre de 2007 (f. 84, c.3)─, si se tienen en cuenta que la fuente de inteligencia es la génesis de la operación táctica y no al contrario[45];

(ii) la incertidumbre sobre la fecha exacta de elaboración del informe de patrullaje[46], toda vez que en el documento no aparece registrada; y (iii) el hecho de que los militares involucrados en la operación no hubieran conocido el informe de inteligencia con anterioridad a la ejecución de la operación[47]. 10. Sobre la existencia de combate en el área rural de la vereda La Cauchera 10.1.

Las pruebas que sustentan la afirmación del desarrollo de un combate en el que se presentó intercambio de disparos, cuyo resultado fue la baja de los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez, son: (i) El informe de patrullaje ─supra párr. 5.1.3. ─; (ii) lo manifestado por el TE. Jhon Armando Rodríguez Rojas en el presente proceso[48] así como las declaraciones juramentadas rendidas por él en la investigación preliminar adelantada por la jurisdicción penal militar;

(iii) las declaraciones de los uniformados que participaron en la operación ─supra párr. 5.1.7─; (iv) el informe ejecutivo del CTI de la Fiscalía en el que consta el material bélico encontrado a los difuntos ─supra párr. 5.1.11─; (v) el croquis que dibujó el TE. Rodríguez Rojas, Comandante Compañía Atila, en el que ilustró a mano alzada la ubicación de la tropa, de los occisos, las vías y las viviendas cercanas al lugar de los hechos;

(vi) el dictamen pericial elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, Dirección Regional Bogotá, en el que constan los residuos de disparo encontrados en las manos de los occisos ─supra párr. 5.1.23; (vii) el dictamen pericial de balística elaborado por el Grupo de Balística del C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación que cotejó la correspondencia de las vainillas percutidas con las armas halladas en la escena ─supra párr.5.1.25;

(viii) la prueba de absorción atómica que arrojó un resultado positivo de uno de los cadáveres ─supra párr. 5.1.27─; (viii) el material de guerra entregado a los soldados que dispararon ─supra párr. 5.1.13. 10.2. Respecto de estos medios de prueba la Sala encuentra lo siguiente: (i) Inconsistencias en las afirmaciones realizadas por el soldado profesional Buitrago, puntero de la tropa, en torno al número de sujetos que supuestamente atacaron a la tropa[49].

(ii) Discrepancias frente al tiempo de combate, pues el Comandante del grupo Atila, Teniente Rodríguez, afirmó que fue de tres minutos (f. 663, c.1); otros uniformados afirmaron que de 3 a 5 minutos (f. 668, c.1), y otros que 5 minutos (f. 688, c.1). (iii) Contradicciones entre lo informado por los militares y los testigos que habitaban las fincas colindantes al lugar donde se desarrollaron los hechos, pues los uniformados aseguran que fueron agredidos inicialmente luego de haber realizado la proclama, mientras que los habitantes del sector afirman que primero escucharon tiros de seguido en modo ráfaga y tiempo después tiros cortos y secos, como los producidos por armas cortas ─v. supra. párr. 5.1.9 y 5.1.10─.

(iv) El resultado del dictamen pericial elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, Dirección Regional Bogotá que estableció que el cadáver de Fausto Enrique Álzate Ordoñez no arrojaba “residuos de disparo” y que, respecto a Rubén Darío Cardona Castro, que arrojó positivo para disparo, se halló sin el embalaje de manos al tomar la muestra y ausencia de la cadena de custodia, lo cual fue calificado como “requisito indispensable”.

(v) El resultado del dictamen pericial de balística, distinguido como Informe BE-895, elaborado por el Grupo de Balística del C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación, que cotejó la correspondencia de las vainillas percutidas con las armas encontradas a los occisos, en el que se concluyó que dichas vainillas, en total 3, no coincidían con ninguno de los dos revólveres hallados junto a los cadáveres ─v. párr. supra. 5.1.25─. 11.

Sobre el uso legítimo de la fuerza por parte de los uniformados 11.1. Respecto a los medios de prueba que acreditan el uso legítimo de la fuerza por parte de los militares adscritos al Batallón de Ingenieros n.° 8 “Francisco Javier Cisneros” del Ejército Nacional integrantes, se tienen los siguientes: (i) el informe de patrullaje ─supra párr. 5.1.3─;

(ii) las declaraciones de los militares que participaron en el operativo el día de los hechos ─supra párr. 5.1.7─; (iii) el protocolo de necropsia ─supra párr. 5.1.16.1─; (iv) el informe de criminalística en el que se señaló la trayectoria de los disparos recibidos por los occisos ─supra párr. 5.1.18─; (v) el dictamen de balística ─supra párr. 5.1.25─. 11.2.

Respecto de estos medios de prueba, la Sala no puede dejar pasar por alto lo siguiente: (i) Las declaraciones de los militares que concuerdan en afirmar el haber dado de baja a los señores Rubén Darío y Fausto Enrique, supuestos agresores, con sus armas de dotación oficial. (ii) La prueba de necropsia que reveló que los occisos presentaron en total 22 impactos de bala, de los cuales varios en zonas de precisión en zonas vitales del cuerpo; uno de los occisos presentó 14 orificios de entrada, quemaduras multiformes y roces de disparo.

Lo anterior, pese a que todos los uniformados manifestaron al unísono que la visión era nula y que no utilizaron lentes nocturnos ─v. párr. supra. 5.1.7─. (ii) El referido protocolo mencionó los orificios de entrada de bala en áreas como el escroto y testículos, siendo este tipo de heridas característico de un enfrentamiento cuerpo a cuerpo y que según las versiones de los uniformados, no hubo tal acercamiento ─v. párr. 5.1.16.1─;

(iii) El mismo dictamen de balística, DRC-LB-005-2008, registró que Rubén Darío presentaba 3 disparos y Fausto Enrique 2, a una distancia menor a 1.20 metros ─v. párr. 5.1.23 y 5.1.28─. (iv) El acta de inspección de cadáver del señor Rubén Darío reveló que a nivel del rostro aparecía “tatuaje escaso en cara y cuello” y “tatuaje disperso escaso en región mandibular izquierda”.

Dicha herida es característica de un disparo efectuado a corta distancia, lo que podría indicar que la víctima se encontraba en estado de indefensión, dado el contexto en que se produjo la herida letal. (v) El álbum de fotografías reveló la ubicación de los orificios, los cuales entraron por el costado izquierdo y parte posterior de la espalda, las múltiples excoriaciones puntiformes en el cadáver de Rubén Darío, y los impactos de proyectil en zonas vitales (cabeza y cuello) infligidos a Fausto Enrique, pese a que según los uniformados la visibilidad en la madrugada era precaria.

(vi) El dictamen sobre las trayectorias de los proyectiles que reveló que 8 proyectiles ─6 en Rubén y 2 en Fausto─ tuvieron una trayectoria con recorrido supero-inferior, lo que devela una posición dominante de los uniformados frente a las víctimas ─v. párr. 5.1.18─. (vii) El que se hubiere logrado impactar 22 de los 25 cartuchos que reportaron como gastados en los cuerpos de los difuntos, sin contar los 7 que fueron impactados a corta distancia, sin que los uniformados tuvieran alguna visibilidad al momento del supuesto ataque ─v. párr. 5.1.13 y 5.1.16─; aspectos todos que arrojan dudas sobre la versión que sostienen. 12.

La vinculación de los difuntos a la denominada Banda Criminal -Bacrim- “Nueva Generación” y su muerte presentada como un éxito operacional 12.1. A propósito de la organización delictiva a la que supuestamente pertenecían las personas muertas en combate se encuentran: (i) el radiograma operacional suscrito por el Segundo Comandante del Batallón de Ingenieros n.° 8 “Cisneros” en el que se indicó que las víctimas “al parecer [eran] presuntos miembros [de] bandas criminales y delincuenciales al servicio del narcotráfico nueva generación”; medio de prueba que evidencia la ausencia de certeza sobre los vínculos de las supuestas víctimas con el citado grupo criminal, no obstante, como se verá más adelante, al comunicar la información a la Defensoría del Pueblo fueron asociados con una estructura delincuencial por lo cual fueron dados de baja en combate ─v. párr. 5.1.33─. 12.2.

Finalmente, en relación con el hecho de que la muerte de los señores Rubén Darío y Fausto Felipe fue presentada como un éxito por el Ejército, obran en el expediente: (i) el informe de patrullaje rendido por quien comandaba la operación, en cuyo acápite de aspectos por resaltar se señaló: “la acertada información suministrada por la red de cooperantes, la acertada coordinación y planeamiento de la sección tercera, segunda y el Comando del batallón con el grupo especial basado en inteligencia (…) estos datos son de valiosa importancia para realizar estas actividades, la constancia y la perseverancia llevan al éxito con paciencia a dar resultados contundentes para la Unidad Táctica” (f. 80, c.3);

(ii) el radiograma operacional que informó que murieron en combate dos integrantes de la BACRIM “Nueva Generación” (f. 453, c.2). No obstante, dichas declaraciones de victoria contrastan con la realidad de una operación en la que, aun en caso de admitirse que las personas ultimadas hacían parte de un grupo armado delincuencial, no se obtuvo información sobre este último, mucho menos se logró su seguimiento y desarme, ni tampoco se logró conectarla con los hechos criminales que habrían dado lugar a su ejecución, pues no se demostró que los difuntos hubiesen participado en las supuestos hurtos y atracos a fincas aledañas que se estaban presentando en la zona rural de La Cauchera.

No se advierte ningún tipo de despliegue por parte del Ejército Nacional por encontrar dicha conexión, punto sobre el cual vale la pena poner en evidencia que pese a que la información de inteligencia indicaba que los supuestos delincuentes eran varios y operaban en los sitios indicados por las respectivas unidades, luego de la muerte de Rubén y Fausto no se profirió ninguna orden con el fin de registrar la zona para buscar los otros integrantes de la banda y ello a pesar de que se contaba con un número significativo de personal militar -17 uniformados-. 13.

En atención a lo expuesto, la Sala concluye, según el grado de credibilidad de los medios de convicción recopilados en el proceso, que la hipótesis que resulta más verosímil es la presentada por la parte actora que la defendida por la entidad demandada, en consideración a los siguientes indicios[50]: 13.1. La inexistencia de una operación militar debidamente planeada.

Indicio que resulta de los siguientes hechos indicadores: (i) las contradicciones que se advierten sobre el momento en que empezó a planearse y ejecutarse la operación militar; (ii) el desfase temporal de la fecha del informe de inteligencia respecto a la fecha de ejecución de la misión táctica n.° 289 Dinámico 2; (iii) el que supuestamente haya sido motivada por la necesidad de neutralizar a individuos pertenecientes a la cuadrilla 50 de las ONT FARC ELN y BACRIM y, empero, una vez verificada la muerte de Rubén y Fausto, dicho objetivo no haya sido reanudado;

(iv) la incertidumbre sobre la fecha de elaboración del informe de patrullaje; (v) el hecho de que los militares involucrados en la operación no hubieran conocido el informe de inteligencia con anterioridad a la ejecución de la operación; y (vi) la ausencia de certeza sobre el número de supuestos agresores que se iban a enfrentar. 13.2. La inexistencia de un combate o confrontación armada en el marco del conflicto.

Indicio que resulta de los siguientes hechos indicadores: (i) la falta de proporción entre los atacantes -2- y un pelotón del Ejército conformado por 17 personas, pues incluso si aquéllos no vieron el número de agresores, no dejaba de resultar sorprendente el hecho de que se hubiese disparado contra numerosos miembros del Ejército que portaban fusiles Galil 5.56 y material de intendencia en un contexto geográfico en el que habría sido más factible intentar esconderse o camuflarse para tratar de pasar desapercibidos;

(ii) el que los occisos hubieren recibido abundante fuego, 22 impactos de bala, sin contar los 7 que fueron hechos a una distancia inferior a menos de 1.20, mientras que los uniformados resultaron completamente ilesos, pese a que, según las versiones de estos últimos, aquellos dispararon primero; (iv) El que el estado del cadáver de Rubén Darío no corresponda con la versión de los hechos presentada por el Ejército en tanto que el difunto presentaba orificios en la parte del pene y los testículos que dan cuenta de un enfrentamiento cuerpo a cuerpo, pese a que los uniformados precisaron que la distancia respecto de los delincuentes era de 10 a 15 metros;

(v) la mayoría de disparos ingresaron en el cuerpo de Rubén por el costado izquierdo y la parte posterior; (vi) 8 proyectiles tuvieron un recorrido supero-inferior; (vii) si la tropa estaba a una distancia superior a 10 metros de los agresores, no se entiende como los cuerpos presentaron quemaduras; además el estudio de las prendas indicó que las armas de fuego estuvieron a menos de 1.20 metros;

(viii) a lado de los cadáveres fueron hallados revólveres con igual número de cartuchos y vainillas percutidas por cada uno, pero se estableció que una de las armas no había disparado las vainillas alojadas y que uno de los occisos no tenía residuos de pólvora en sus manos y el otro tenía sus manos sin embalar. 14. Los anteriores indicios coincidentes son suficientes para dar por demostrada la falla del servicio de la entidad demandada en el presente caso. 14.1.

De conformidad con lo antes expuesto –muerte de heridos a quemarropa, en estado de indefensión e inexistencia del enfrentamiento armado─, para la Sala es claro que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio al propinar la muerte a personas no combatientes, hecho que además enmarca con lo que el derecho penal, el D.I.H. y el derecho internacional de los derechos humanos tienen señalado como un comportamiento totalmente proscrito y reprochable, que lo es la ejecución extrajudicial y sumaria de personas para hacerlas aparecer como combatientes “dados de baja”. 14.2.

En el caso concreto, el Estado colombiano no cumplió con la obligación que le asistía en relación con el caso de los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez, pues, además de que se les quitó la vida, no se adelantó una investigación seria para efectos de establecer la verdad sobre las circunstancias en que se produjeron sus muertes, falencia que a su vez implicó que no fuera posible la reparación adecuada de los familiares de los fallecidos y la imposición de sanciones para los agentes estatales involucrados en tan execrables hechos. 14.3.

La Sala considera que la muerte de los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez ocurrió como consecuencia de una ejecución extrajudicial efectuada por el Ejército Nacional, pues se trata de homicidios efectuados deliberadamente por agentes estatales, en el que no pudo acreditarse por la entidad demandada que el hecho se hubiera producido con ocasión de un combate o en cumplimiento legítimo y proporcional de las funciones que correspondían al cuerpo militar destacado en la zona rural del municipio de Filandia. 14.4.

Ahora bien, en relación con lo que sostiene la parte demandada en su escrito de contestación (f. 93 c.4), al señalar que no puede haber condena patrimonial en esta jurisdicción por el hecho de que la investigación penal culminó con auto inhibitorio, decisión que demostró las muertes legítimas en combate, la Sala debe precisar que, de acuerdo con reiterados pronunciamientos de la Sección Tercera de ésta Corporación, el hecho de archivar la investigación o de la absolución penal de los agentes estatales sindicados en la producción del hecho dañoso, no implica en modo alguno que el trámite contencioso deba terminarse de la misma forma a favor de la institución a la que pertenecían los efectivos militares.

Sobre este tema se ha dejado sentada la postura que a continuación se cita: La Sala reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual la sentencia penal que se profiera en el proceso penal que se adelante contra el servidor estatal, sea ésta condenatoria o absolutoria, no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación que se adelante contra el Estado por esos mismos hechos, porque, conforme se ha sostenido en las providencias en las que se ha acogido dicho criterio: (i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable;

(ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de responsabilidad que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.

Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular.

Y, finalmente, si bien la sentencia penal que se dicte contra el servidor estatal no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación directa, no puede desconocerse el valor probatorio que la misma pueda tener en este proceso; por lo tanto, la sentencia penal puede ser el fundamento de la decisión de reparación, cuando constituya la única prueba de las circunstancias del ilícito que ha sido juzgado, de la cual se infieran los demás elementos de la responsabilidad estatal, como lo son el hecho, la autoría del agente estatal y el nexo con el servicio; pero, se insiste, ese valor de la sentencia penal no surge del hecho de que la misma produzca efectos de cosa juzgada sobre la acción de reparación sino porque esa sentencia constituye una prueba documental para el proceso, que bien puede brindar al juez contencioso certeza sobre los elementos de responsabilidad.

En consecuencia, aunque en el caso concreto se hubiera proferido en el proceso penal decisión definitiva, favorable a los intereses del servidor público, dicha decisión no impide que se valore esa misma conducta para establecer si la misma fue o no constitutiva de falla del servicio, es decir, que a pesar de que para el juez penal el servidor estatal no fue penalmente responsable del daño, podrán valorarse las pruebas que obren en este proceso, incluida esa decisión, para establecer si el daño sufrido por los demandantes es imputable al departamento de Caldas y si, además, el título de imputación es el de falla del servicio[51]. 14.6.

Así las cosas, ninguna incidencia tiene en el presente proceso contencioso el hecho de que no se hubiese vinculado formalmente a la investigación penal a los soldados, suboficiales y oficiales que participaron en la operación militar desplegada por virtud de la orden Dinámico 2. Como en el presente caso se ha establecido una falla del servicio en contra del Ejército Nacional por la ocurrencia de ejecuciones extrajudiciales, la Sala dispondrá medidas de reparación integral orientadas a evitar la repetición de conductas como las probadas en este caso. 14.7.

Expuestos como quedaron los razonamientos anteriores, para la Sala es claro que en el proceso de conocimiento se encuentran acreditados todos los presupuestos necesarios para que pueda predicarse la falla del servicio de la conducta asumida por el Ejército Nacional por intermedio de sus agentes, en la medida en que las pruebas recaudadas al proceso dan pie para concluir que los militares participantes en el operativo llevado a cabo el 5 de diciembre de 2007 le quitaron la vida a los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Felipe Álzate, en situaciones ajenas al desarrollo de un enfrentamiento armado y no se probó su existencia; además hicieron aparecer a los mencionados difuntos como si se trataran de unos delincuentes dados de baja durante un combate, hechos que ameritan la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, situaciones estas que implican, a su vez, la condena patrimonial a cargo de la entidad demandada. 14.8.

Por último, en relación con el hecho de la víctima, la entidad demandada afirma que el mismo se configura por tres motivos: (i) porque la investigación de la justicia penal militar culminó con auto inhibitorio, cuestión que indica que los difuntos fallecieron en combate; (ii) porque el señor Rubén Darío Castro Cardona tenía antecedentes delictivos, pues su hermana manifestó que “estuvo detenido en el hogar de paso para menores en Armenia durante ochos meses (…) y salió por porte ilegal de armas”;

(iii) porque los señores Rubén Darío Castro Cardona y Fausto Enrique Álzate Ordoñez se expusieron deliberadamente al daño al encontrarse a esas horas en la zona rural de Las Cauchera en el municipio de Filandia, en el momento en que el Ejército realizó el operativo militar. 14.8.1. Respecto del primer argumento, la Sala considera lo siguiente: 14.8.1.1.

El Ministerio de Defensa–Ejército Nacional no demostró que los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Felipe Álzate fueran integrantes activos de la cuadrilla guerrillera que, según la entidad demandada, emprendió combate con la patrulla desplegada en la zona de La Cauchera. Además, valoradas las pruebas recopiladas en el expediente, ninguna de ellas señala que Rubén y Fausto fueran integrantes de grupo guerrillero alguno, hecho cuya demostración, se reitera, incumbía a la entidad demandada, en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. 14.8.1.2.

Debe añadirse en este punto que el hecho de que el Ejército hubiese remitido los cadáveres de los occisos acompañado de armas de fuego, no es indicativo de la calidad de delincuentes atribuida a Rubén y Fausto, pues en el proceso no se evidenció que se hubiese disparado una de las armas que le habían incautada a uno de ellos. Aquí se enfatizó en el hecho de que en el presente proceso hay pruebas contundentes como lo son la pruebas de balística o de absorción atómica que demostraron que una de las armas encontradas no fue disparada por uno de los difuntos y que varios de los disparos se hicieron a corta distancia ─por la parte de atrás─ y en una trayectoria cuya dirección fue supero-inferior, razón por la cual es inverosímil afirmar que dos personas dirigieron un ataque contra 17 miembros del Ejército Nacional. 14.8.2.

Al estudiar el segundo argumento esgrimido por la entidad demandada, se demostró en el proceso que los organismos judiciales no reportaron que Rubén y Fausto tuviesen antecedentes de carácter penal, por lo que si bien la hermana manifestó lo traído a colación por la entidad demandante, no se probó que los difuntos incurrieron en la violación de una conducta punible.

Por el contrario, de acuerdo con las pruebas, los difuntos no tenían antecedentes penales ─v. párr. 5.1.14─ y las declaraciones rendidas en el presente trámite ─v. párr. 5.1.34 y 5.1.37─ dan cuenta de que el primero era agricultor y el segundo trabajador en un taller, en la que desempeñaba labores propias de reparación de llantas. 14.8.3.

En cuanto al tercero de los argumentos aludidos por la entidad demandada, para la Sala es claro que si estuviera probado ─que no lo está─ el hecho de que Rubén y Fausto se encontraban en un sitio y a una hora inusual, ello no sería una justificación con idoneidad para exonerar de responsabilidad a la entidad demandada pues, según el artículo 24 de la Constitución Política, los ciudadanos disponen del derecho fundamental a la libre locomoción. 14.9.

En ese orden de ideas, la Sala considera que las pruebas recaudadas en el proceso no son demostrativas de que Rubén y Fausto fueran integrantes de un grupo criminal y, además, el hecho de que los difuntos se encontraran en el lugar de los hechos a altas horas de la madrugada, no es una situación que permita presumir que son delincuentes ni mucho menos un argumento que tenga la virtud de exonerar de responsabilidad a la entidad demandada.

La imputación del daño derivado de la afectación al juez natural 15. La falta de una investigación exhaustiva fue uno de los factores determinantes que, en la actualidad, no ha permitido la individualización, enjuiciamiento y, dado el caso, la sanción de los responsables, con lo que se ha favorecido por parte de la entidad demandada la impunidad de graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario cometida por militares. 15.1.

El ordenamiento jurídico prevé en el artículo 221 de la Constitución Política que la justicia penal militar solo puede tener conocimiento de aquellas conductas delictivas que hayan sido cometidas por los miembros activos de la fuerza pública y que tengan relación con el mismo servicio[52]. 15.2. De esta manera, la justicia penal militar tiene competencia para la investigación de un presunto delito si concurren conjuntamente dos criterios: el criterio subjetivo, que hace referencia a la condición de acreditar la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo para el momento de los hechos, y el criterio objetivo o funcional que hace referencia a los delitos por los cuales se investiga a un miembro de la fuerza pública, que deben tener relación próxima y directa con la función militar o policial que la Constitución y la ley les ha asignado[53]. 15.3.

Al respecto, la Corte Constitucional a partir de este precepto fundamental fijó en la sentencia del 5 de agosto de 1997[54], los criterios para definir las competencias entre la justicia penal militar y la justicia ordinaria, a saber: (i) Existencia de un vínculo próximo y directo entre el miembro de la fuerza pública y la actividad del servicio, esto es, la conducta punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado.

(ii) El vínculo entre la conducta delictiva y la actividad relacionada con el servicio se rompe, cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, como aquellas conductas que constituyen delitos de lesa humanidad o infracciones al Derecho Internacional Humanitario. (iii) La relación del delito con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. 15.4.

Dicho en otras palabras, la justicia militar sólo conocerá de aquellos hechos punibles en los cuales “aparezca nítidamente” su relación con el cumplimiento de los deberes constitucionales conferidos a los miembros de la Fuerza Pública. No obstante, siempre que subsista la duda al respecto, será la justicia ordinaria la competente para investigar. 15.5.

Para la Sección Tercera, tal como lo ha aplicado en otros casos similares, es claro que la relación con el servicio del integrante de la fuerza pública excluye tres eventos en los que la justicia penal militar bajo ninguna circunstancia tiene competencia: (i) si no hay un vínculo “próximo y directo” entre el delito y el servicio; (ii) si el delito es de tal gravedad que ipso jure se rompe el vínculo con el servicio, y (iii) si hay duda sobre cualquiera de estos elementos, En todos estos casos será competente la justicia ordinaria. 15.6.

La noción de acto relacionado con el servicio, según la normativa interna, será ajena a este y no puede ser conocido en ningún caso por la justicia penal militar, cuando los miembros de fuerza pública incurran en violaciones graves a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. 15.7. En ese orden, no es menester establecer el nexo funcional con el servicio de conductas reprochables como lo son: los crímenes de lesa humanidad, el genocidio, la desaparición forzada, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, el desplazamiento forzado, las violaciones y abusos sexuales, actos de terror contra la población civil y el reclutamiento de menores, entre otras, ya que son de competencia de la justicia penal ordinaria, quien se encargará de investigar y juzgar a los presuntos responsables. 15.8.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria, órgano de cierre en materia de definición de competencias, entre otras, entre la jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar, ha venido aplicando recientemente el precedente judicial delineado por la Corte Constitucional, y ha precisado que la justicia castrense no tiene competencia cuando: (i) Subsiste una ausencia de vínculo entre la conducta punible y la actividad del servicio, esto es, verbi gracia, conductas punibles cometidas por militares y policías contra otros miembros activos de la misma institución[55] o violaciones del Derecho Internacional Humanitario;

(ii) Se presenta una gravedad inusitada del delito que rompe el vínculo próximo y directo con el servicio, por ejemplo, la tortura, la desaparición forzada, las ejecuciones extrajudiciales, el homicidio en persona protegida[56] o la agresión sexual; (iii) Se presenta la duda razonable sobre el nexo con el servicio, por ejemplo (a) cuando existen “tajantes diferencias”[57] de las versiones entregadas por los militares y policías ante las autoridades judiciales sobre las circunstancias del combate, lo que genera “duda”[58] frente a las circunstancias del caso, que impide determinar si la actuación de los miembros de la Fuerza Pública estuvo vinculada con el ejercicio “legítimo de la autoridad”, o si por el contrario, se produjo por la voluntad de los sindicados, con lo que desvirtúa el elemento funcional “o la denominada ‘relación con el servicio’ como presupuesto esencial del fuero castrense”[59][60], (b) el déficit de pruebas que permita establecer con certeza las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se desenlazaron los hechos[61], (c) los testimonios que coinciden en afirmar que las víctimas no tenían vínculos con grupos armados organizados al margen de la ley[62], (d) por el estado de indefensión e inferioridad de la víctima o por encontrar heridas de disparos de armas de fuego a corta distancia, por ejemplo disparos efectuados por la espalda o con trayectoria “postero-anterior” con lo que se dejan anillos de contusión[63];

(e) las huellas de los disparos sobre los cuerpos de las víctimas, según los informes de necropsia[64]; y (f) el rompimiento de la cadena de custodia o la escena del crimen por parte de los policías y militares implicados en los hechos que concitan la investigación penal[65]. 15.9. Recientemente el Consejo Superior de la Judicatura[66] reafirmó esta línea jurisprudencial, y sostuvo, además, que “en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar”[67].

Lo anterior, debido a la ausencia de conexidad entre las conductas tipificadas a nivel internacional como violaciones graves a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario con las funciones asignadas por el ordenamiento jurídico a los integrantes de la fuerza pública. 15.10. Igualmente la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en varias decisiones sobre los parámetros de competencia de la justicia penal militar.

En ese sentido, ha sostenido que debe existir una clara correspondencia entre el acto, fuente del daño, y el servicio, para que el mismo sea de incumbencia de la justicia penal militar[68]. A título ilustrativo, la sentencia de casación penal del 6 de mayo de 2009 conoció de un fallo del Tribunal Superior Militar, en la que precisó que dicho tribunal carecía de competencia, ya que el objeto de la investigación era un homicidio cometido por miembros de la fuerza pública a particulares que habían sido retenidos[69]. 15.11.

Por otro lado, la Sala Penal de Corte Suprema de Justicia determinó que la comisión de graves delitos como terrorismo y tortura[70] por miembros de la fuerza pública, excluye a priori cualquier vínculo o nexo funcional de su conducta con las actividades propias del servicio. 15.12. En consonancia con las anteriores decisiones jurisprudenciales, la Ley 1407 de 2010, en el artículo 3º, prevé de manera expresa aquellos eventos que en ningún caso pueden considerarse como relacionados con el servicio y, por ende, no pueden ser conocidos por la justicia penal militar, así: (i) Los que configuran delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o;

(ii) actos violatorios del Derecho Internacional Humanitario u (iii) otra conducta que rompa el nexo funcional con el servicio, atendiendo a que es una jurisdicción restringida para casos estrictamente relacionados con la función constitucional encomendada a la fuerza pública[71]. 15.13. En suma, una vez explicado los parámetros que fijan la competencia entre la jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar, lo cual es una garantía judicial efectiva para las víctimas de violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se concluye que al Ministerio de Defensa Nacional ─del que hace parte la Justicia Penal Militar─ le es imputable el daño alegado por la parte demandante, el cual se deriva de la afectación a la garantía del juez natural, pues la justicia penal militar adelantó la investigación pese a que no tenía la competencia, por tratarse de actos violatorios del Derecho Internacional Humanitario. 15.14.

Al respecto, la Sección Tercera de la Corporación unificó su jurisprudencia en el sentido de precisar que, cuando se trata de alteraciones que perjudican la calidad de vida de las personas -fuera de los daños corporales o daño a la salud- por afectar o vulnerar derechos o bienes protegidos convencional o constitucionalmente, como lo son, ente otros, por ejemplo, el libre desarrollo de la personalidad, los derechos a la honra y buen nombre, el derecho a la verdad o el derecho al juez natural, su reparación integral se realiza mediante la adopción de medidas de carácter no pecuniario y, excepcionalmente, en casos en que la lesión del bien protegido sea de extrema gravedad, a través del reconocimiento de una indemnización pecuniaria de hasta 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes[72]. 15.15.

A la luz de estos criterios la Sala advierte que, en el caso bajo análisis, el daño derivado de la transgresión del derecho a la verdad constituye una vulneración al derecho convencional y constitucionalmente amparado del juez natural, en tanto se hace consistir en el hecho de que, a raíz de la muerte violenta de Rubén Darío y Fausto Enrique, no se hubiere adelantado una investigación seria por autoridad legítimamente competente encaminada a determinar los responsables de los hechos. 15.16.

De acuerdo con todo lo expuesto, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró que se probó la excepción del hecho exclusivo y determinante de la víctima que esgrimió el Ministerio de Defensa, ello conforme a los razonamientos y parámetros de reparación que se explicitan a continuación. Liquidación de perjuicios 16.

Perjuicios inmateriales 16.1. Con relación a los perjuicios morales por la muerte de un ser querido, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que estos se infieren del grado de parentesco[73] y, se predica de los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad[74] y primero civil, esto es, respecto de los padres, hermanos –mayores o menores-, abuelos, hijos y cónyuge o compañero(a) permanente de la víctima principal.

Las razones que sustentan el paso del hecho indicador del parentesco, a la circunstancia de que el daño causado a una persona afecta moralmente a sus parientes, se fundamentan en que: (i) la experiencia humana y las relaciones sociales enseñan que entre los parientes existen vínculos de afecto, solidaridad y ayuda mutua y (ii) la importancia que tiene la familia como núcleo básico de la sociedad (artículo 42 de la Constitución Política). 16.2.

La liquidación que corresponde efectuar, se realizará conforme a cada grupo familiar que integra la parte demandante. En ese orden, se llevará a cabo la cuantificación de los perjuicios, de conformidad con lo probado en cada proceso. 17. Grupo familiar Cardona Castro 17.1. Perjuicios morales 17.2. En el presente caso los demandantes solicitaron, por concepto de perjuicios morales, a favor de Heriberto Cardona Ceballos (padre), Maida Lorena Castro, Claudia Patricia Cardona Castro, Leonardo Cardona Castro, Carolina Cardona Castro y Viviana Andrea Castro (hermanos) el equivalente a seiscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (600 SMLMV) para cada uno de ellos. 17.3.

Teniendo en cuenta que está debidamente acreditado el parentesco entre el señor Rubén Darío Cardona Castro y quienes en el presente caso concurrieron en la demanda en calidad de padre y hermanos[75] y solicitaron perjuicios morales, la Sala otorgará, según la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera para estos eventos[76], los siguientes reconocimientos a cada uno de ellos a título de perjuicio moral: 17.4.

A Heriberto Cardona Ceballos, en calidad de padre de Rubén Darío, el monto equivalente a cien (100) SMLMV (registro civil de nacimiento, f. 86, c. 4). 17.5. A Claudia Patricia Cardona Castro, Leonardo Cardona Castro, Carolina Cardona Castro, Maida Lorena Castro y Viviana Andrea Castro, en calidad de hermanos de la víctima (registros civiles de nacimiento, f.53, 54, 57, 56, y 55, c.4), el equivalente a cincuenta (50) SMLMV para cada uno de ellos. 18.

Grupo familiar Álzate Ordoñez 18.1. Perjuicios morales 18.2. En el presente caso los demandantes solicitaron, por concepto de perjuicios morales, a favor de Mario Alberto Castañeda Carrillo (padre), Ninfa Ordoñez Vanegas (madre), Juan David Castañeda Ordoñez (hermano), Rubén Castañeda Ordoñez (hermano) y Luz Adriana Castañeda Ordoñez (hermana), el equivalente a seiscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (600 SMLMV) para cada uno de ellos. 18.3.

Para sustentar su pretensión, el actor precisó que “los padres biológicos de Fausto Enrique son los señores Ninfa Ordoñez Vanegas y Mario Alberto Castañeda Carrillo” y que dichos señores “procrearon también a los aquí actores Juan David (menor), Rubén y Luz Adriana Castañeda Ordoñez” (p. 24 y 25 de la demanda); sin embargo, a luz de las pruebas recaudadas en el presente proceso, se encuentra que: (i) los demandantes no acreditaron parentesco alguno con el difunto, pues no aportaron el registro civil de nacimiento;

(ii) la prueba científica de ADN[77] estableció que Fausto no era hijo biológico de los demandantes Mario Alberto Castañeda y Ninfa Ordoñez Vanegas, en consecuencia, tampoco era hermano de Rubén Darío ni de Jesús David ni de Luz Adriana Castañeda Ordoñez; (iii) la partida de bautismo eclesiástica de Fausto Enrique Álzate Ordoñez[78] constató que su nombre era José Fausto Álzate, y que era hijo de Dora Alicia Álzate. 18.4.

En ese orden de ideas, a falta de haber acreditado el parentesco con la víctima, no es posible inferir los perjuicios morales supuestamente padecidos en calidad de padres y hermanos del difunto; no obstante, en lo que tiene que ver con la posible condición de padres de crianza, la Sala encuentra que según los testimonios de los allegados a la familia, el primero del señor Luis Fernando Cortes Carrillo y el segundo de Leidy Johana Suárez Serrano, en los que se dice que los demandantes son familiares del difunto, medios de convicción que, a juicio de la Sala, son suficientes para tener por demostrado dicho perjuicio; no sólo porque las declaraciones son univocas y coincidentes[79]-[80], sino porque se tratan de declaraciones que vienen de personas que manifestaron ser muy cercanos a la familia por ser vecinos y amigos, lo que permite concluir que son padres de crianza. 18.5.

En ese orden y según las consideraciones del párrafo 5.1.37.1 en el que se consideró que los familiares habrían padecido por la muerte de aquél y el mismo puede inferirse de las manifestaciones de los testigos, realizadas respecto de las personas que componían el núcleo familiar y las que vivían para el momento de los hechos bajo el mismo techo, se harán los siguientes reconocimientos a cada uno de los demandantes a título de perjuicio moral, así: 18.6.

A Mario Alberto Castañeda Carrillo y Ninfa Ordoñez, en calidad de padres de crianza de Fausto Enrique Álzate Ordoñez, el monto equivalente a cien (100) SMLMV para cada uno de ellos. 18.7. A Rubén Castañeda Ordoñez, Jesús David Castañeda Ordoñez y Luz Adriana Castañeda Ordoñez, el equivalente a cincuenta (50) SMLMV para cada uno de ellos, en su calidad de hermanos. 19.

Medidas no pecuniarias de reparación integral 19.20. Al hilo de estas demostraciones y teniendo en cuenta que, como quedó acreditado en el sub examine, los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez fueron presentados como integrantes del grupo armado organizado al margen de la ley “Nueva Generación” -supra párr. 5.1.29. -, cuando todo indica que no era cierto, por lo cual se ordenará como medida de satisfacción que, en aras de restablecer la honra, buen nombre y dignidad de los difuntos - memoria defuncti-, el Ejército Nacional corrija dicha información a través de una declaración oficial que deberá ser publicada en un periódico de circulación local en el departamento de Quindío en donde se informe que la muerte de Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez, en hechos ocurridos 5 de diciembre de 2007, en la vereda La Cauchera, zona rural del municipio de Filandia, Quindío, no ocurrió como consecuencia de un combate entre soldados del Ejército Nacional y los difuntos, sino que fue consecuencia de una ejecución extrajudicial perpetrada por miembros de la Compañía “Atila” del Batallón de Ingenieros n.° 8 “Francisco Javier Cisneros”, adscrito a la Octava Brigada del Ejército Nacional, cuyo objetivo fue el de presentar resultados positivos en el desarrollo de los operativos militares. 19.21.

Así mismo, contendrá dicha declaración una manifestación de excusas por parte del señor Comandante de la Octava Brigada de la Quinta División del Ejército a todos los familiares de Rubén Darío Cardona Castro y damnificados de Fausto Enrique Álzate Ordoñez que intervinieron como actores en este proceso. Todo ello a condición de que las víctimas estén de acuerdo con la publicación. 19.22.

Ahora, dado que hace parte de las medidas de satisfacción de las víctimas el que se sepa toda la verdad sobre las circunstancias fácticas en las que se desarrollaron los luctuosos hechos y el que se apliquen sanciones judiciales a los responsables de las violaciones[81], la Sala ordenará enviar por secretaría copias auténticas de la totalidad del expediente en el que conste el presente trámite contencioso administrativo con destino Fiscalía General de la Nación y, por ser pertinente, a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz, con arreglo a lo previsto en el artículo 5º y siguientes del Acto Legislativo 01 de 2017, para que: i) Se estudie la posibilidad de avocar la competencia sobre los hechos de que trata esta sentencia, su declaratoria de estas violaciones como delito de lesa humanidad, si es del caso, a efectos de determinar no solo los responsables directos, sino también los verdaderos autores intelectuales que favorecieron o incentivaron la comisión de esos actos materializados en la muerte de los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez, ocurrida 5 de diciembre de 2007 en la vereda La Cauchera, zona rural del municipio de Filandia, Quindío. ii) En el marco de la misma investigación –si aún sigue vigente- o, en una que haya lugar a abrir, de conformidad con el ejercicio de sus competencias, se tengan en cuenta, según criterios de idoneidad, pertinencia y conducencia, las pruebas allegadas al presente trámite contencioso administrativo que, a juicio de la Sala, fueron de trascendental importancia: a) el informe fotográfico del C.T.I relacionado dentro de la noticia criminal n.° 630016000033-2007-02709, compuesto de 121 imágenes que recogieron los rastros gráficos de los cuerpos, en el que se reveló que la mayoría de los impactos ingresaron por la parte posterior, el costado izquierdo y, otros, en el área del escroto del cuerpo del señor Rubén Darío Cardona Castro ─supra. párr. 5.1.17─; b) el Dictamen del C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación que estableció que varios de los proyectiles de los fúsiles de dotación oficial tuvieron una trayectoria supero-inferior –supra. párr. 5.1.18-; c) el Dictamen Pericial Balístico del C.T.I., de la Fiscalía General de la Nación, suscrito por el investigador judicial Jaime Granada Hincapié, en el que se cotejó la correspondencia de las vainillas percutidas por los difuntos con las armas de fuego encontradas en la escena del crimen, cuya conclusión fue que las vainillas percutidas no coincidieron con las armas de fuego encontradas -supra. párr. 5.1.25-; d) la prueba de balística del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses que concluyó que el cadáver de Fausto Enrique Álzate Ordoñez no presentó residuos de disparo en ninguna de sus manos –supra. párr. 5.1.26; e) el estudio del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses que constató que las prendas de vestir de ambos occisos presentaban impactos de arma de fuego a una distancia igual o inferior a 1.20 metros –supra. párr. 5.1.28; v) el protocolo de necropsia realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde se reveló que el cadáver del señor Rubén Darío Cardona Castro presentó tatuaje disperso en región mandibular izquierda y cuello ipsilateral –supra. párr. 5.1.16.1-.

(iii) Sea tenido en cuenta en el caso 003 de muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate por agentes del Estado. Esta remisión no es contradictoria si se remite a estas dos entidades, pues la Fiscalía no pierde competencia para investigar sino hasta que la Jurisdicción Especial para la Paz -JEP- anuncie, con tres meses de antelación, la próxima expedición de la Resolución de Conclusiones (artículo 79.j de la Ley Estatutaria de la JEP). 20.

Costas 20.1. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia dictada el 1º de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo del Quindío, la cual quedará así:

PRIMERO: Declarar patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por la ejecución extrajudicial de los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez, conforme a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicio moral por la muerte de los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez: Grupo Familiar Cardona Castro a. Para la señora Claudia Patricia Cardona Castro, en su condición de hermana de la víctima, el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. b. Para el señor Leonardo Cardona Castro, en su condición de hermano de la víctima, el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. c. Para la señora Carolina Cardona Castro, en su condición de hermana de la víctima, el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. d. Para la señora Maida Lorena Castro, en su condición de hermana de la víctima, el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. e. Para la señora Viviana Andrea Castro, en su condición de hermana de la víctima, el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. f. Para el señor Heriberto Cardona Ceballos, en su calidad de padre de la víctima, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Grupo Familiar Álzate Ordoñez A Mario Alberto Castañeda Carrillo y Ninfa Ordoñez, en calidad de padres de crianza de Fausto Enrique Álzate Ordoñez, el monto equivalente a cien (100) SMLMV para cada uno de ellos. A Rubén Castañeda Ordoñez, Jesús David Castañeda Ordoñez y Luz Adriana Castañeda Ordoñez, el equivalente a cincuenta (50) SMLMV para cada uno de ellos, en su calidad de hermanos.

TERCERO: Ordenar, en aras de restablecer la dignidad y honra de los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez y la de sus correspondientes familiares y allegados, publicar, en un periódico de circulación local del departamento del Quindío, una declaración oficial por parte de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional en donde se informe que la muerte de Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez, en hechos ocurridos 5 de diciembre de 2007, en la vereda La Cauchera, zona rural del municipio de Filandia, Quindío, no ocurrió como consecuencia de un combate entre soldados del Ejército Nacional y los difuntos, sino que fue consecuencia de una ejecución extrajudicial perpetrada por miembros de la Compañía “Atila” del Batallón de Ingenieros n.° 8 “Francisco Javier Cisneros”, adscrito a la Octava Brigada del Ejército Nacional, cuyo objetivo fue el de presentar resultados positivos en el desarrollo de los operativos militares.

Dicha declaración oficial contendrá unas disculpas por parte del señor Comandante de la Octava Brigada de la Quinta División del Ejército a todos los familiares de Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez que intervinieron como actores en este proceso, siempre y cuando los demandantes estén de acuerdo con la publicación.

CUARTO: Enviar por secretaría copias auténticas de la totalidad del presente expediente con destino a la Fiscalía General de la Nación y, por ser pertinente, a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz, con arreglo a lo previsto en el artículo 5º y siguientes del Acto Legislativo 01 de 2017, para que: i) Se estudie la posibilidad de avocar la competencia sobre los hechos de que trata esta sentencia, su declaratoria de estas violaciones como delito de lesa humanidad, si es del caso, a efectos de determinar no solo los responsables directos, sino también los autores intelectuales que favorecieron o incentivaron la comisión de esos actos materializados en la muerte de los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez, ocurrida 5 de diciembre de 2007 en la vereda La Cauchera, zona rural del municipio de Filandia, Quindío. ii) En el marco de la misma investigación –si aún sigue vigente- o, en una que haya lugar a abrir, de conformidad con el ejercicio de sus competencias, se tengan en cuenta, según criterios de idoneidad, pertinencia y conducencia, las pruebas allegadas al presente trámite contencioso administrativo que, a juicio de la Sala, fueron de trascendental importancia: a) el informe fotográfico del C.T.I relacionado dentro de la noticia criminal n.° 630016000033-2007-02709, compuesto de 121 imágenes que recogieron los rastros gráficos de los cuerpos, en el que se reveló que la mayoría de los impactos ingresaron por la parte posterior, el costado izquierdo y, otros, en el área del escroto del cuerpo del señor Rubén Darío Cardona Castro ─supra. párr. 5.1.17─; b) el Dictamen del C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación que estableció que varios de los proyectiles de los fúsiles de dotación oficial tuvieron una trayectoria supero-inferior –supra. párr. 5.1.18-; c) el Dictamen Pericial Balístico del C.T.I., de la Fiscalía General de la Nación, suscrito por el investigador judicial Jaime Granada Hincapié, en el que se cotejó la correspondencia de las vainillas percutidas por los difuntos con las armas de fuego encontradas en la escena del crimen, cuya conclusión fue que las vainillas percutidas no coincidieron con las armas de fuego encontradas -supra. párr. 5.1.25-; d) la prueba de balística del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses que concluyó que el cadáver de Fausto Enrique Álzate Ordoñez no presentó residuos de disparo en ninguna de sus manos –supra. párr. 5.1.26; e) el estudio del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses que constató que las prendas de vestir de ambos occisos presentaban impactos de arma de fuego a una distancia igual o inferior a 1.20 metros –supra. párr. 5.1.28; v) el protocolo de necropsia realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde se reveló que el cadáver del señor Rubén Darío Cardona Castro presentó tatuaje disperso en región mandibular izquierda y cuello ipsilateral –supra. párr. 5.1.16.1-. iii) Sea tenido en cuenta en el caso 003 de muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate por agentes del Estado, con las precisiones realizadas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Negar las demás súplicas de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

SEXTO. La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro de los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

SÉPTIMO. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Sala ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Con salvamento parcial ----------------------- [1] En la demanda se identifica como Juan David, pero según el Registro Civil de Nacimiento n.º 35343023, su nombre corresponde a Jesús David Castañeda Ordoñez, por lo que se tendrá esta última identificación como valida para la presente sentencia. [2] Se tiene que, de acuerdo con el artículo 40.6 de la Ley 446 de 1998, un proceso tiene vocación de doble instancia cuando la “cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”, y en la demanda que dio origen a este proceso, presentada el 27 de noviembre de 2009, el monto de las pretensiones para cada grupo familiar correspondía a 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto que supera la cuantía requerida por las normas indicadas en el cuerpo de la providencia para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación -500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda-. [3] Sección Tercera, sentencias de 21 de febrero de 2001, rad. 20046, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 26 de marzo de 2009, rad. 17.794, M.P. Enrique Gil Botero; de 20 de febrero de 2008, rad. 16996 M.P. Enrique Gil Botero y, para ver una aplicación reciente, Subsección B, sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 32988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [4] Sentencia de 30 de septiembre de 2014, rad. 11001-03-15-000-2007-01081- 00, M.P. Alberto Yepes Barreiro.

El pleno de la Sección Tercera había unificado su jurisprudencia con anterioridad en el mismo sentido en sentencia de 28 de agosto de 2013, rad. 25022, M.P. Enrique Gil Botero. [5] Según la sentencia de unificación de jurisprudencia proferida el 28 de agosto de 2013 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, “en tanto no sean tachadas de falsas por la contraparte, [dichas copias] sí tienen valor probatorio, lo que deviene en una especie de ´autenticidad tácita´ que no es otra cosa que la materialización del principio de buena fe constitucional” [6] Cfr. Auto de pruebas decretado por el juez de primera instancia y visible a f. 108, c.4. [7] Quienes en la demanda pidieron “i) oficiar al Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar (…) para que expida copias de todos los medios de prueba, autos resoluciones, inspecciones, peritazgos, declaraciones, versiones, indagatorias, actas, informes y demás documentos que componen el proceso penal (…); ii) oficiar a la Octava Brigada del Ejército Nacional con sede en Armenia (…) para que remita en copia auténtica todos los folios que componen el proceso disciplinario (…); iii) oficiar al Comando del Batallón de Ingenieros n.° 8 ´Francisco Javier Cisneros (…) para que (…) certifique y expida copias (…) respecto de: a) orden de operaciones Dinámico 2 de fecha 3 de diciembre de 2007 (…); b) anexo de inteligencia a la Misión Táctica Dinámico 2 diciembre 04 de 2007;

(…), c) informe de patrullaje y croquis (…), d) listado de la compañía Atila del Batallón (…); e) oficio n.° 4970 (…) titulado como Informe Homicidio den Combate´(…)" (f. 30-39, c.4). [8] En la contestación de la demanda solicitó que se oficiara al Comandante de la Octava Brigada, Oficina de Coordinación Jurídico Militar, ubicada en la ciudad de Armenia y al Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar con sede en el municipio de Pueblo Tapao, Quindío, para que informara si por los hechos materia de la demanda se adelantaron o no investigaciones disciplinaria y penal y, de ser el caso, que se remitiera la integridad de las mismas (f. 105, c.4). [9] El 2 de noviembre de 2010, el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar puso a disposición de la primera instancia la indagación preliminar n.° 397- 2007 (oficio 1594, f. 407, c.2).

El 20 de octubre de 2010, la Coordinación Jurídica Militar de la Octava Brigada del Ejército Nacional puso a disposición i) la orden de operaciones n.° 289 Dinámico 2; ii) el Anexo de inteligencia; iii) el informe de patrullaje; iv) el listado de la compañía “Atila”; v) la indagación preliminar disciplinaria. (f. 409, c.2). [10] Al respecto, pueden consultarse: Sección Tercera, sentencias de 21 de febrero de 2002, rad. 12.789, M.P. Alier Eduardo Hernández; 25 de enero de 2001, rad. 12.831, M.P. Ricardo Hoyos Duque; 3 de mayo de 2007, rad. 25.020, M.P. Ramiro Saavedra Becerra; 18 de octubre de 2007, rad. 15.528, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre muchas otras. [11] Aplicable por remisión del art. 267 del C.A.A. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo de 2014, rad. 29882, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

A su vez, esta sentencia, en los fundamentos para la validez de la prueba trasladada remite a la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del 11 de septiembre de 2013, rad. 20601, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [13] “Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. [14] Sobre este tema ver: Corte Constitucional, sentencia C-622 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.

En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil en sentencia de 19 de septiembre de 2001, rad. 6424, sostuvo: “…el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar esos testimonios, no lo habilita para desconocer a priori, su valor intrínseco, debido a que ‘la sospecha no descalifica de antemano…sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece.

Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después -acaso lo más prominente- halla respaldo en el conjunto probatorio”. Finalmente esta Corporación ha compartido los mismos criterios, al respecto consultar, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 19 de junio de 2013, rad. 24682, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [15] Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2017, rad. 38851.

M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [16] Resulta menester señalar sobre la fecha del anexo de inteligencia, habida cuenta de que si el mismo hizo parte de la Misión DINÁMICO 2, dicho informe fue elaborado ciertamente durante la ejecución de la operación que se desarrolló entre el 3 y el 5 de diciembre de 2007. [17] Sin embargo, a folio 252 del cuaderno 3 obra testimonio del soldado profesional Hernán Alonso Ángel Hernández, en el que se indicó que los agresores estaban a una distancia comprendida entre 15 y 20 metros. [18] Sin embargo, a folio 242 del cuaderno 3 obra la declaración del puntero principal en el que se indicó que el combate habría durado de 2 a 5 minutos; otros precisan que lo fue de 3 a 4 minutos f. 248, c.3. [19] Sin embargo el SS.

Prada Soto Milton Cesar, Comandante del segundo equipo de apoyo y seguridad del grupo especial Atila, conformado por los soldados profesionales Vargas Ayala, Celis Betancur, González Villa, Gallón Micolta, Suárez Diosdado, Botero Cano y Vélez, estaba a trescientos metros del grupo de asalto. Este militar manifestó que “escuch[ó] en la punta unos disparos [que] eran como tres o cuatro disparos de arma corta y seguido de eso se escucharon los disparos de arma larga” f. 91, c.3. [20] El informe Pericial de Balística del Instituto Nacional de Medicina Legal, sede Pereira, indicó que el proyectil recuperado en el cadáver de Rubén Darío Cardona era calibre 5.56 y el arma que lo disparó tipo fúsil marca Galil (informe pericial de balística, f. 363 y 364, c.2). [21] Se encuentra en el proceso el Informe Fotográfico n.° 1228 del 5 de diciembre de 2007 elaborado por el investigador Álvaro Vélez Cuartas, Cuerpo Técnico de Investigaciones, Seccional Quindío, titulado Rótulo Elemento Materia de Prueba o Evidencia Física, en el que reposan en CD las imágenes de los difuntos, las cuales fueron remitidas al Tribunal Administrativo de Quindío (formato, f. 190, c.3 y 398, c. 2). [22] El Cuerpo Técnico de Investigaciones, con sede en Pereira, remitió el 16 de mayo de 2011, el dictamen sobre las trayectorias de los proyectiles que impactaron el cuerpo del señor Rubén Darío Cardona Castro y precisó que “la trayectoria n.°5.1 y 5.2 no se materializó debido a que no existe descripción de la región en la cual se recuperó el proyectil alojado” (f. 740, c.1). [23] El Cuerpo Técnico de Investigaciones precisó que “la trayectoria n.°2, descrita en el protocolo como n.° 2.1 y 2.2 no se materializa por no existir descripción de la región donde se recuperó el proyectil alojado” (f. 739, c.1).

Lo mismo se entiende para los orificios 8.1 y 8.2. [24] En el proceso de la referencia se dictó el auto del 1º de septiembre de 2010 y en su parte pertinente decía: “practíquese dictamen pericial para que el CTI de la Fiscalía General de la Nación elabore dictamen en el que ilustre la trayectoria que presentaron los proyectiles que impactaron los cuerpos de los señores Rubén Darío Cardona Castro y Fausto Enrique Álzate Ordoñez” (f. 705, c.1). [25] Quien manifestó que lo conocía desde hace once años por ser amigo de la familia: “distinguí a Rubén Darío Cardona, lo conocí en esta ciudad, hace unos once años en razón a que he sido amigo de la familia, y más que todo del padre de él, ya que yo laboré con él en una finca”, f. 727, c.1. [26] Quien manifestó que conocía a la víctima “desde hace dos años (…) necesitaba que alguien me colaborara en los oficios de mi casa, y una hermana de él, de nombre Lorena, empezó a trabajar conmigo, entonces por medio de ella yo empecé a conocer la familia y a RUBÉN DARÍO, [él] trabajaba más que todo en cosas de fincas, como en agricultura (…) yo vivo al barrio siguiente son como tres cuadras de distancia, casi siempre nos encontramos, yo los visito con frecuencia (…) Rubén era un buen muchacho muy colaborador y me ayudaba en la casa que si yo tenía laguna mudanza, él me colaboraba (…) yo por las tardes me iba para la casa de ellos (…)”, f. 731 a 736, c.2.

(f. 130 c.8) [27] La señora León Montero, residente en el barrio El Porvenir, en el mismo lugar en el que habitaba la familia de Rubén Darío, manifestó que conocía a este último como un “hombre trabajador, buen hijo, buen hermano y nunca le conocí de problemas con la ley ni con nadie”, f. 734, c.2. En igual sentido, Luis Fernando Bejarano dijo “era muy honesto, no se veía en negocios ilícitos, ni nada de esas vainas, todo por el camino del bien” f. 729, c.2. [28] Se dice que él era agricultor.

Así, por ejemplo, en el presente trámite el señor Luis Fernando Bejarano declaró “él era agricultor, aunque no sé si trabajaría en otra actividad, yo lo conocí como agricultor” f. 728, c.2. [29] Precisó el testigo: “la actividad laboral que él desempeñaba, era (sic) que trabajaba en una vulcanizadora (…) no tenía ninguna anormalidad, no le conocí ninguna actividad ilícita” (f. 715-719, c.1). [30] “Laboraba en un montallantas” (f. 720-724, c.1). [31] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de abril de 2006, rad. 14908, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [32] El Informe Pericial de Genética Forense elaborado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses arrojó: “FAUSTO ENRIQUE ÁLZATE ORDOÑEZ se excluye como hijo de MARIO ALBERTO CASTAÑEDA CARRILLO y NINFA ORDOÑEZ VANEGAS” (copia del informe del Grupo de Genética Forense, f. 709-710, c. 1). [33] En la partida de bautismo de la Parroquia de San Pedro y San Pablo de la Diócesis de Palmira se precisa que su nombre es José Fausto Álzate y que nació el 28 de marzo de 1987 (copia de la partida eclesiástica de bautismo, f. 395, c.2). [34] La declarante manifestó que: “Preguntado.

Dígale al despacho si usted tiene conocimiento de cómo estaba integrado el núcleo familiar del señor Fausto Enrique Álzate Ordoñez para la época en que acaecieron los hechos a que usted hizo referencia en su exposición anterior. Contestó. Estaba compuesta por su madre Ninfa Ordoñez, su padre Mario Alberto Castañeda, su hermana Luz Adriana Castañeda, su otro hermano David Castañeda, Leonardo Castañeda y Rubén Castañeda (…) El afecto (sic) fue muy duro, ya que su madre Ninfa Ordoñez, por la muerte de su hijo Fausto Enrique decidió irse a vivir a Pereira para no quedarse frustrada en los recuerdos, ella de un momento a otro estaba bien, y resultaba llorando y aún lo llora inexplicablemente, lo mismo sus hermanos que ya no son lo mismo que antes, igualmente su papá Mario Alberto Castañeda que ya no tiene el mismo carisma que antes (…).Sus honras fúnebres y su velación fue en Calarcá, Quindío, en la manzana 34, casa 25 de Veracruz, y me consta el reconocimiento del cadáver de Fausto Enrique porque acompañé a mino novio a reconocerlo, de los familiares asistieron su hermana Adriana Castañeda y Rubén Castañeda Ordoñez, a su sepelio asistió toda la familia y el estado de ellos ´Dios mío bendito´ fue un estado muy crítico, ya que su madre Ninfa Ordoñez hasta el momento no se ha podido recuperar de su estado moral, lo mismo su padre y hermanos” (copia de la declaración, f. 715-719, c.1). [35] El testigo afirmó: “estuve presente en el velorio que fue en la casa de Veracruz en esta ciudad y en su entierro que fue en Cristo Rey, también fui al cementerio, fue mucha tristeza para Mario, para Ninfa, sus hermanos, totalmente conmovidos por el hecho tan lamentable que ocurrió” (copia de la declaración, f. 720-724, c.1). [36] Consejo de Estado, Sección Tercera %Sala Plena%, sentencia del 25 de mayo de 2016, rad. 40.077, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [37] La primera vez que la Sección Tercera se pro declaración, f. 720-724, c.1). [38] Consejo de Estado, Sección Tercera ─Sala Plena─, sentencia del 25 de mayo de 2016, rad. 40.077, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [39] La primera vez que la Sección Tercera se pronunció respecto al criterio de definición de competencias entre la justicia ordinaria y la justicia penal militar y los daños provenientes del desconocimiento del juez natural, fue en la sentencia de la Sección Tercera ─Sala Plena─ del 28 de agosto de 2014, rad. 32.988, M.P. Ramiro Pazos.

Más recientemente, sentencia del 6 de junio de 2019, rad. 50.843, Subsección B, con ponencia de quien proyecta el presente fallo. [40] La valoración de la prueba es “la actividad de percepción por parte del juez de los resultados de la actividad probatoria que se realiza en un proceso (…) actividades conjuntas, tanto de la extracción de esos resultados como el juicio racional del juez sobre dicha percepción, que es consustancial a la misma, y que es lo que tradicionalmente se ha definido como valoración de la prueba.

Diferente de la valoración será la motivación, que será la puesta de manifiesto, normalmente por escrito, de esa percepción. Y en la misma es donde se ofrecen datos que, en ocasiones, irán más allá de esa valoración, porque el juez intentará con cierta frecuencia justificar su juicio con argumentos que, en realidad, van más allá de la valoración y que, de hecho, nada tienen que ver con la misma, porque simplemente son argumentos sin base real, que simplemente intentan convencer al lector”: NIEVA FENOLL, Jordi, La valoración de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 34. [41] “Artículo 187.

Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades descritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos.” [42] Sección Cuarta, sentencia del 30 de enero de 1998, rad. 8.661, M.P. Delio Gómez Leyva. [43] Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 2005, rad. 27946, M.P. María Elena Giraldo Gómez. [44] En la de la misión 289 “DINÁMICO 2” se lee: “terroristas pertenecientes a la cuadrilla 50 de las ONT FARC, ELN y BACRIM que delinquen en el área de operaciones de la jurisdicción se encuentran en capacidad de colocar y activar artefactos explosivos contra columnas motorizadas o tropas a pie que se desplacen por el sector de la jurisdicción, dedicándose a instalar retenes, saqueos y quema de vehículos, asesinatos a personal Militar o civil, creando zozobra y pánico entre los moradores de la región en un grupo aproximado de 05 terroristas.

Así mismo están en capacidad de atacar a unidades Militares que se encuentran en desarrollo de operaciones y misiones de seguridad en los diferentes Municipios o desarrollando misiones tácticas de control militar de área seguridad en algunas cabeceras municipales asignadas a la unidad” (f. 84- 86, c.3). [45] Este informe precisa “en la actualidad dentro de la Jurisdicción del Batallón de Ingenieros n.° 08 FRANCISCO JAVIER CISNEROS se encuentran delinquiendo una comisión al parecer del frente 50 de las ONT-FARC, con injerencia de las Bandas criminales al servicio del narcotráfico como los Rastrojos, Nueva Generación, Las Águilas y delincuencia Común organizada, los cuales vienen efectuando labores de inteligencia delictiva con la misión de recuperar y ocupar territorios que a través de los últimos tiempos han perdido” y luego refiere a que dichos grupos “están en capacidad de intimidar a la población civil, efectuar secuestros a comerciantes y ganaderos, extorsiones, hurtos, asesinatos selectivos”; de igual manera anuncia que “estarían planeando, acciones terroristas y delictivas que desprestigian las Políticas de Seguridad Democrática del gobierno nacional, además se tiene conocimiento que las Bandas criminales y delincuenciales empezaran a efectuar actividades delictivas que atentan contra la integridad física y moral de los habitantes de la jurisdicción como también acciones contra la fuerza pública que garantizan el control militar de área activo en cada una de las áreas dentro de la jurisdicción” (f. 82-83, c.3). [46] En el proceso penal adelantado por el mismo Ejército, el soldado profesional Alirio Buitrago Rodríguez manifestó el 10 de julio de 2008: “la operación se inició desde el tres de diciembre, mi Teniente Rodríguez nos formó, nos dijo que había recibido informaciones del S2 que al parecer en la vereda Caucheras había un grupo armado que estaba intimidando y extorsionando a la población, entonces que íbamos a hacer un movimiento motorizado hacia la vereda, a hacer un registro de control de área entonces hicimos el movimiento motorizado del batallón hasta Pueblo Tapao- Montenegro, Montenegro-Quimbaya, y de Quimbaya hacia la vereda Caucheras vía Filandia, en la que vía para Filandia hicimos el desembarque, e iniciamos un desplazamiento a pie, hacia la vereda Caucheras, allá llegamos a un sitio aproximadamente a la una o una y media de la mañana, y buscamos un sitio donde quedarnos, evitando ser detectado por la población al otro día más o menos entre y siete y siete y media mi TE RODRÍGUEZ nos dio la orden de que fuéramos a hablar con los campesinos y los campesinos nos decían que por ahí había un grupo que estaba robando mucho, que se estaban presentado muchos robos, muchos atracos (…) cuando ya por la noche, más o menos entre las doce y doce y cuarto de la noche mi TE RODRÍGUEZ recibió una orden que nos moviéramos de ese sector hacia la central que iba para el municipio de Filandia (…) iniciamos el desplazamiento, yo iba de puntero, yo era el puntero entonces, yo escuché unas voces, pero como la noche estaba oscura, no se podía identificar a las personas (…)” (f. 242-245, c.3).

El 16 de julio de 2008, el soldado profesional Horacio Flórez Arboleda, en similares términos, manifestó: “ese día era tres de diciembre, mi TE Rodríguez nos formó, nos habló de la información que había que (sic) en la vereda las Caucheras se estaban presentando robos y extorsiones, después ya entonces nos leyó la orden de operaciones y ya nos embarcamos en una NPR, aproximadamente salimos como a las 11:15 u 11:30 de la noche, arrancamos del batallón vía Pueblo Tapao-Montenegro-Quimbaya y de Quimbaya, vía Filandia llegar a la vereda La Cauchera, aproximadamente llegamos allá como a las 1:20 o 1:30 de la mañana, entonces, llegamos al sitio ubicamos una parte donde pudiéramos pernoctar esa noche, al día siguiente (…) ya llegó la noche aproximadamente 12 a 12:15 más o menos, nos dieron la orden de desubicarnos de ese sector hacia la vía Filandia, entonces nosotros arrancamos en el patrullaje normal por la carretera, entonces cuando ya íbamos por la carretera el puntero escuchó voces, entonces el puntero hizo la proclama (…)” (f. 247-249, c.3).

Ese mismo día, el soldado profesional Hernán Alonso Ángel Hernández dijo: “nosotros nos dieron la orden de acá del (sic) Cisneros, iniciamos desplazamiento motorizado íbamos al mando de mi TE RODRÍGUEZ a la vereda la Cauchera allá llegamos tipo una de la mañana más o menos, pernoctamos por ahí ya al otro día (…) como a las nueve o diez nos dijeron que nos moviéramos, nosotros veníamos en movimiento por la carretera, eran aproximadamente por ahí de 1:30 a 2:00 de la mañana fue ahí donde el puntero el SLP BUITRAGO alcanzó a escuchar una bulla” (…)” (f. 251-253, c.3). [47] No obstante el anterior desfase entre la fecha de la orden de operaciones y la fecha del informe de inteligencia, el mayor Alexander Veloza Páez, oficial S-3 del Batallón de Ingenieros n.° 8 “Francisco Javier Cisneros”, manifestó en el proceso disciplinario: “desde el mes de noviembre (…) el Comando de la Brigada se comunicó con mi coronel RODRÍGUEZ, quien se encontraba de comandante, y le informaron de unos enfrentamientos entre bandidos y la Policía de la Subestación de Paraíso en la vereda La Cauchera (…) en consecuencia (….) adelantó un trabajo de inteligencia con el fin de establecer y ampliar el conocimiento de cómo delinquía esta banda, que ruta tenia, confrontar informaciones para establecer las horas comunes de ocurrencia de los hechos y, al analizar el terreno, se planea una ruta de acceso a la vereda y con fundamento en esa inteligencia se inicia el planeamiento de la Misión Táctica, prácticamente veinte días después se hizo el alistamiento de la unidad que la iba a desarrollar, se le dio el análisis de inteligencia de dicha informaciones” (f. 524-526, c.2). [48] En el informe de patrullaje se dejó consignado que la operación se ejecutó el 5 de diciembre de 2007 a las 12:30 AM (f. 78, c.3).

Los soldados que participaron en la operación no coinciden sobre la hora en que habría empezado la misión y la hora en que habrían entrado en contacto con los presuntos rebeldes: el soldado profesional Alirio Buitrago Rodríguez dijo que fue entre las 12:30 a 12:45 A.M (f. 243, c.3); el SLP Horacio Flórez Arboleda entre las 12 y 12:15 AM (f. 247, c.3); y Hernán Alonso Ángel Hernández dijo entre 1:30 y 2:00 AM (f. 251, c.3). [49] El Comandante de la operación Teniente Rodríguez afirmó en este proceso, frente a la pregunta de si leyó a la tropa la orden de operaciones y de inteligencia: “Leyó usted la orden de operaciones a los demás integrantes del grupo.

CONTESTÓ. Si doctor. Si se leyó (…) PREGUNTADO. Leyó usted ese anexo de inteligencia también junto con la orden de operaciones al grupo. CONTESTÓ. Se le leyó en conjunto con la orden de operaciones” (f. 660-665, c. 1). Mientras que el puntero de la línea de fuego, SLP Alirio Buitrago, afirmó lo contrario: “Indique si le fue leída la orden de operaciones Dinámico 2 otros documentos.

CONTESTÓ. Que yo me acuerde, me leyeron la orden de operaciones, nada más” (f. 679, c.1). En similar sentido se manifestó el SLP Hernán Alonso Ángel Hernández: “indique a este proceso si le fue leída la orden de operaciones, en caso afirmativo quién se la leyó y en compañía de qué otros militares estaba usted. CONTESTÓ. La orden de operaciones en compañía del comandante de la compañía, mi teniente Rodríguez (…) Preguntado.

Adicional a la orden de operaciones le fue leído otro u otros documentos. CONTESTÓ. Que yo recuerde no” (f. 668, c.1). [50] En la declaración se lee “…de acuerdo a orden de operaciones dinámico 2 la cual la realizó el Batallón Cisneros por orden del señor TC Barrera Reyes Juan Pablo se inicia movimiento motorizado desde las instalaciones del Batallón Cisneros el día 03 de diciembre de 2007 hasta la vereda, sitio rural del municipio de Filandia donde se ubica el personal sobre la vereda Caucheras aproximadamente a las, no me acuerdo muy bien, a las 22:30 más o menos, al amanecer se realiza registro sobre el sector para recopilar información se habla con el personal de la vereda, campesinos, policías, administradores de fincas, dueños de fincas los cuales manifiestan que sobre ese sector ocurrieron asaltos y delitos al parecer por una banda delincuencial (…) siendo las 00:30 horas en desplazamiento hacia la vía principal que comunica el municipio de Filandia, Quimbaya, a salir a esa vía cuando fuimos hostigados por un grupo de, no se reconoce bien, al parecer delincuencia, el momento en que nos hostigaron reaccionó los soldados que iban en la punta o delante de la patrulla, en ese momento se escucha un intercambio de disparos (…)” (f. 666, c.1). [51] En efecto, mientras en la diligencia de versión libre el soldado Buitrago precisó que “eran entre cuatro a seis personas” (f. 575, c.1) y el teniente Rodríguez consignó en el informe de patrullaje “en ese momento el soldado profesional BUITRAGO perciben (sic) un grupo de personas de aproximadamente 5 sobre el mismo camino” (f. 463, c.2), en la declaración del puntero en el presente proceso fue enfático al señalar que nunca los vio por las condiciones de la noche (f. 675 y 678, c.1).

Esto último coincide con los testimonios de los soldados profesionales Horacio Flórez Arboleda y Hernán Alonso Ángel Hernández. [52] Sobre la prueba indiciaria esta Corporación ha sostenido: “Los indicios son medios de prueba indirectos y no representativos, como sí lo son el testimonio y la prueba documental, y no pueden ser observados directamente por el juez, como por ejemplo sucede en la inspección judicial.

En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales debe establecer otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos. En pocos términos, el indicio es una prueba que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso.

Por eso, al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con este aspecto, puede afirmarse que el indicio se integra con los siguientes elementos: // -Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos: los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso. // -Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento. // -Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar. // -El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental”, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, rad. 15700, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; reiterada entre otras en la sentencia de octubre 12 de 2011, rad. 22158 de la misma ponente.

De la Subsección B, sentencia de 29 de julio de 2013, rad. 20157, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [53] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, radicación n.° 17001-23-31-000- 1995-06024-01(16.533). La tesis jurisprudencial ha sido recientemente reiterada en otras sentencias de la Sección Tercera, entre ellas la sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 32988, con ponencia de quien proyecta el presente fallo. [54] A título ilustrativo, por cuanto no es aplicable al caso concreto, el Acto Legislativo 01 de 2015 por el cual se reformó el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia, publicado en el Diario Oficial n.° 49.554 de 25 de junio de 2015, precisó que: “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este.

Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario”. El anterior aparte fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-084-16 del 24 de febrero de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: “En consecuencia la alusión que el segundo inciso del artículo 1º del A.L. 01 de 2015 hace a ´un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del derecho internacional humanitario´ debe ser interpretado conforme al desarrollo normativo y conceptual que los instrumentos internacionales y la jurisprudencia nacional e internacional le han dado al ámbito material de aplicación del derecho internacional humanitario, esto es, que se trate de situaciones que objetivamente reúnan la condiciones de un conflicto armado, en los términos ya indicados.( ) Por consiguiente la referencia explícita al derecho internacional humanitario como marco jurídico aplicable en las investigaciones y juzgamientos de las conductas punibles de los miembros de la fuerza pública relacionadas con el conflicto armado, no excluye la eventual aplicación de otras fuentes del derecho como las normas y principios del derecho internacional de los derechos humanos, o el mismo derecho penal, en tanto la autoridad judicial, en ejercicio de su autonomía y atendidas las circunstancias particulares del caso, considere que deben regir su resolución”. [55] La Corte Constitucional en sentencia C-533 del 28 de mayo de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, confirma estos criterios para la definición del fuero penal militar. [56] Corte Constitucional, sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [57] Cfr. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto del 4 de marzo de 2011, rad. 110010102000201100422 00, M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago; auto del 29 de octubre de 2008, rad. 11001010200020080272700 1105C, M.P. José Ovidio Claros Polanco. [58] Cfr. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto del 21 de julio de 2000, rad. 10443, M.P. Leonor Perdomo Perdomo.

El asunto se refiere a un homicidio de un informante del Ejército, ex militante del M-19, por miembros del ejército que lo torturaron antes de ocasionarle la muerte. En ese sentido la sentencia de la Corte Constitucional en decisión del 13 de noviembre de 2001 precisó que la responsabilidad en casos de omisión de los miembros de la fuerza pública frente a la comisión de crímenes de lesa humanidad –la masacre de 49 personas en Mapiripán (Meta)- son actos de gravedad inusitada que no guardan ninguna relación con el servicio.

Cfr. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-1184 del 13 de noviembre de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [59] Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia del 5 de febrero del 2014, rad. 2013-2794, citada por Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia del 10 de abril de 2014, rad. 110010102000201302802 01, M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño. [60] Ídem. [61] Ídem. [62] Cfr. Consejo Superior de la judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto del 8 de febrero de 2010, rad. 11001010200020100009600, M.P. Jorge Armando Otálora Gómez.

En esta providencia se afirma que “existen serias dudas sobre la ocurrencia de los hechos en combate, pues las versiones de los militares no concuerdan en muchos aspectos como por ejemplo en lo relacionado con la hora del combate y en lo referente a la distancia que tenían respecto de los subversivos en el momento en que supuestamente se iniciaron los ataques”. [63] Cfr. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto del 11 de abril de 2010, rad. 11001010200020100310600, M.P. Jorge Armando Otálora Gómez. [64] Cfr. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto del 21 de septiembre de 2011, rad. 11001010200020110235100, M.P. Henry Villarraga Oliveros. [65] Cfr. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto del 4 de noviembre de 2011, rad. 11001010200020100310700, M.P. Jorge Armando Otálora Gómez. [66] Cfr. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia del 26 de febrero del 2914, rad. 2013-02885, citada por Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia del 10 de abril de 2014, rad.

No. 110010102000201302802 01, M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño. [67] Cfr. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto del 13 de junio de 2011, rad. 11001010200020110177800, M.P. Julia Emma Garzón de Gómez. [68] Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia del 10 de abril de 2014, rad.

No. 110010102000201302802 01, M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño. [69] Ídem. [70] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de octubre de 2003, rad. 15882, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. En esta providencia la Sala consideró que la muerte de un guerrillero por miembros del Ejército había sido una extralimitación de funciones al desarrollar una orden de operaciones en la que se los autorizaba únicamente para capturar a los integrantes del movimiento subversivo y no para privarlos arbitrariamente de la vida. [71] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 6 de mayo del 2009, rad. 26137, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez “[A] los miembros de la fuerza pública en servicio activo, exclusivamente por las conductas ilícitas relacionadas con el servicio (…) [siendo] imprescindible determinar una ´correspondencia´ entre el hecho constitutivo de la infracción penal y los deberes que legalmente le atañen a esos servidores públicos (…) es decir, que no basta que se trate de un militar o de un policía en servicio activo, sino que es necesario que la conducta ilícita haya sido realizada en relación con el servicio oficial a desempeñar”. [72] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 6 de noviembre del 2007, rad. 24587, M.P. Javier Zapata Ortiz. [73] Art. 2º Delitos relacionados con el servicio.

“Son delitos relacionados con el servicios aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado” y el Art 3. “Delitos no relacionados con el servicio. En ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio”. [74] Consejo de Estado, Sección Tercera ─Sala Plena─, sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 32988, con ponencia de quien proyecta el presente fallo. [75] Presunción que se viene aplicando de vieja data, como se puede ver en: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 10 de abril de 2003, rad. 13834, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 10 de julio de 2003, rad. 14083, M.P María Elena Giraldo Gómez; 12 de febrero de 2004, rad. 14955, M.P. Ricardo Hoyos Duque; 24 de febrero de 2005, rad. 14335, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; 10 de marzo de 2005, rad. 14808; 8 de marzo de 2007, rad. 15459, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; 23 de abril de 2008, rad. 16186, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; 19 de noviembre de 2008, rad. 28259, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

De la Subsección B, ver entre otras, ver por ejemplo, sentencias del 30 de marzo de 2017, rad. 43367, M.P. Danilo Rojas Betancourth y 3 de agosto de 2017, rad. 44302, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [76] El artículo 37 del Código Civil consagra: “Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.” [77] Con excepción del señor Heriberto Cardona Ceballos como quedó expuesto ut supra. [78] Sección Tercera-Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 27709, C.P. Carlos Alberto Zambrano. [79] El Informe Pericial de Genética Forense elaborado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses arrojó: “FAUSTO ENRIQUE ÁLZATE ORDOÑEZ se excluye como hijo de MARIO ALBERTO CASTAÑEDA CARRILLO y NINFA ORDOÑEZ VANEGAS” (copia del informe del Grupo de Genética Forense, f. 709-710, c. 1). [80] En la partida de bautismo de la Parroquia de San Pedro y San Pablo de la Diócesis de Palmira se precisa que su nombre no era Fausto Enrique Álzate Ordoñez sino José Fausto Álzate, y que nació el 28 de marzo de 1987 (copia de la partida eclesiástica de bautismo, f. 395, c.2). [81] Durante la investigación penal la señora Ninfa Ordoñez manifestó que Fausto a los 7 años se fue del hogar y que solo retornó a los 18 años, 1 años después de que fuera ejecutado: “PREGUNTADO.

Diga al despacho cual fue el último día que vio a su hijo Fausto. Contestó. El tres de diciembre del año pasado. PREGUNTADO. Díganos que actividades realizó ese día su hijo. Contestó. El venía viviendo en mi casa desde hace como un año él tenía 19 años, a la edad de 7 años él se fue de la casa (…) el ya regresó grandecito (…) él por fuera duró 12 años (…) él iba a cumplir 19.” (f. 238 a 241, c.3). [82] Vale la pena destacar que Luis Fernando Cortes Carrillo, quien manifestó conocer muy bien a la familia por haber vivido en Pereira, de manera diferente a la declaración de la señora Ninfa Ordoñez precisó que Fausto retornó a su hogar a los 15 años: “(…) Fausto tuvo que alejarse de su familia a la edad de 7 años con una familiar de doña Ninfa, se lo trajeron a vivir a Armenia, pero no por eso dejaron de ver al niño, a él lo llevaban a Pereira donde los padres de visita y ellos también venían a Armenia a visitarlo (…) pasaron varios años y el niño regreso otra vez a su núcleo familiar, a la edad de 15 años [a los 18 falleció] (…) el niño a su edad de 7 años era una persona muy alegre, muy avispado, de eso que a los 4 o 5 años ya se sabía las vocales, entonces tenerse que alejar del niño fue traumático para ellos, lo hicieron por falta de ingresos y la familiar se (sic) acomidió de tener el niño allá, pero nunca perdieron el contacto con él” (f. 720-723, c. 1).

El otro testigo, Leydi Johana Suárez Serrano, quien fue referenciada como la novia de Fausto en el proceso penal por la señora Ninfa, precisó “de lo que yo me he dado cuenta es que él vivió hasta los 7 años con sus padres, ósea, decidieron llevárselo a una familiar en Armenia por su situación económica (…) la familiar lo cuidó durante un tiempo, sus padres mantenían muy pendientes de él y a los 15 años nuevamente regresó.” (f. 719, c.1). [83] La Resolución 2005/35 del 19 de abril de 2005 adoptada por la Asamblea General de la ONU estableció en el artículo 22 que son medidas de satisfacción: “b ) La verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad, en la medida en que esa revelación no provoque más daños o amenace la seguridad y los intereses de la víctima, de sus familiares, de los testigos o de personas que han intervenido para ayudar a la víctima o impedir que se produzcan nuevas violaciones;

(…) f ) La aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones”.