CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR NO. 011 DEL 5 DE MAYO DE 2020 DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO – CRA – No es un acto que se dicte en desarrollo de un decreto legislativo de estado de excepción / INSTRUCCIONES DE APLICACIÓN IMPUESTO SOLIDARIO / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – No da trámite El Despacho observa que la Circular 011 del 5 de mayo de 2020, expedida por la Subdirección Administrativa y Financiera de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, aunque es propia al ejercicio de su función administrativa, lo cierto es que dicha Circular no corresponde a la determinación de una medida de carácter general en desarrollo del Decreto Legislativo 568 de 2020, pues, como se advierte, el acto establece unos parámetros al interior de la entidad para la aplicación del impuesto solidario creado por el Decreto en mención, principalmente, dando alcance a la orientación difundida por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN en su concepto N° 100208221- 469 dirigido a los agentes de retención del impuesto solidario y aporte solidario voluntario por el COVID 19, sobre la aplicación del Decreto Legislativo 568 de 2020, en cuanto a los elementos de dicho impuesto y del aporte solidario voluntario por el COVID 19.(…) aunque la Circular 011 de 2020 se refiera a la aplicación del Decreto 568 de 2020, esa circunstancia no es suficiente para asumir el control inmediato de legalidad, en tanto que por medio del mencionado acto administrativo la Entidad informa a sus funcionarios sobre los elementos del tributo creado por dicho Decreto e instruye sobre su aplicación y los instrumentos de orden administrativo interno para su gestión, de manera que escapa del control inmediato de legalidad consagrado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo FUENTE FORMAL: DECRETO LEGISLATIVO 568 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SEGUNDA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02051-00(CA) Actor: SUBDIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO - CRA Demandado: CIRCULAR 011 DEL 5 DE MAYO DE 2020 Asunto: Control Inmediato de Legalidad de la CIRCULAR No. 011 del 5 de mayo de 2020 de la Subdirección Administrativa y Financiera de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA Decisión: No da trámite al Control Inmediato de Legalidad Procedente de la Secretaría General de la Corporación se encuentra al Despacho, por reparto, el expediente correspondiente al Control Inmediato de Legalidad de la CIRCULAR No. 011 del 5 de mayo de 2020 de la SUBDIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA “PARA: DIRECTOR EJECUTIVO, EXPERTOS COMISIONADOS, SUBDIRECTORES, JEFES DE OFICINA, FUNCIONARIOS, SUPERVISORES Y CONTRATISTAS” con el siguiente “ASUNTO: APLICACIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO 568 DE 2020 “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto 417 de 2020”.
El Despacho no dará trámite a este medio de control por las siguientes razones: El artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra como competencia del Consejo de Estado el control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general que sean dictadas por autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, a que se refieren los artículos 212 a 215 de la Constitución Política.
Ahora bien, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades concedidas en el artículo 215 de la Constitución Política, de conformidad con la Ley 137 de 1994 y con la firma de todos sus Ministros, expidió el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional” con el fin de conjurar los efectos de la crisis económica y de salud pública generada por la Pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19 y de evitar una mayor propagación de esta enfermedad.
El 15 de abril de 2020, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, «Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional», el Presidente de la República, con la firma de todos sus ministros, expidió el Decreto Legislativo No. 568 “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”.
Entre otros aspectos, se consideró: “[…] Que el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución Política implica responsabilidades, entre las que se encuentra la de: "contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad" (art. 95-9 Superior), motivo por el cual el impuesto solidario por el COVID 19 que se crea mediante el presente Decreto Legislativo tiene en cuenta la capacidad económica de los contribuyentes de mayores ingresos de las Entidades del Estado, personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión a las Entidades del Estado, y pensionados de mayores ingresos.
Que el anotado deber instituido en el artículo 95 de la Constitución Política permite exigir a toda persona acciones positivas a favor de sus semejantes, en situaciones límite; de ahí que cuando las personas se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta, debido al estado de vulnerabilidad que genera el acaecimiento de un desastre, como lo es el generado por el COVID 19, el principio de solidaridad cobra una dimensión mayúscula que hace que el derecho a una vida digna trascienda y se relacione directamente con el de la salud, con el de la seguridad alimentaria y con la protección mínima de seguridad ante los peligros inherentes a las pandemia para los grupos sociales más vulnerables, entre ellos la clase media vulnerable y de los trabajadores informales, y en esa medida tanto el Estado como la sociedad y la familia deben concurrir a su protección (Sentencias C-272 de 2011, C-222 de 2011, C- 226 de 2011).
Que la Corte Constitucional ha considerado ajustadas a la Constitución Política las medidas de emergencia que imponen cargas a los particulares con el fin de atender las causas que ocasionaron la declaratoria del estado de emergencia, con fundamento en el principio de solidaridad (Sentencia C-465 de 2017). Que en el marco del Estado Social de Derecho, y en virtud del principio de solidaridad, los servidores públicos, personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión a entidades públicas, y pensionados de mayores ingresos están llamados a colaborar con aquellos que se encuentran en estado de vulnerabilidad, situación de indefensión, desprotección, o en estado de marginación. […] Que la tarifa del impuesto solidario por el COVID 19, se calculará de manera progresiva sobre la base gravable prevista en la parte resolutiva del presente Decreto Legislativo, de acuerdo con la respectiva tabla y considerando la capacidad económica de los sujetos pasivos.
Que los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política y las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con salarios mensuales periódicos y honorarios mensuales periódicos inferiores a diez millones de pesos moneda corriente ($10.000.000 M/Cte.) podrán hacer un aporte solidaría voluntario por el COVID 19 con destino al Fondo de Mitigación de Emergencias – FOME- al que se refiere el Decreto Legislativo 444 de 2020, para inversión social en la clase media vulnerable y los trabajadores informales y para tal efecto y con el fin de garantizar el principio de eficiencia administrativa se establece que los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política, las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión que no deseen hacer el aporte voluntario deberán informarlo por escrito por cualquier medio al pagador del respectivo organismo o entidad, dentro de los primeros cinco (5) días de los meses de mayo, junio y julio de 2020. […]” Con fundamento en lo anterior, el Decreto Legislativo 568 de 2020, entre otras ordenes, dispuso: “DECRETA “ARTÍCULO 1.
Impuesto solidario por el COVID 19. A partir del primero (01) de mayo de 2020 y hasta el treinta (31) de julio de 2020, créase con destinación específica para inversión social en la clase media vulnerable y en los trabajadores informales el impuesto solidario por el COVID 19, por el pago o abono en cuenta mensual periódico de salarios de diez millones de pesos (10.000.000) o más de los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política, por el pago o abono en cuenta mensual periódico de los honorarios de las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión vinculados a las entidades del Estado de diez millones de pesos (10.000.000) o más; y por el pago o abono en cuenta mensual periódico de la mesada pensional de las megapensiones de los pensionados de diez millones de pesos (10.000.000) o más, que será trasladado al Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME al que se refiere el Decreto Legislativo 444 de 2020.
El valor del impuesto solidario por el COVID 19 podrá ser tratado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional en materia del impuesto sobre la renta y complementarios. Las liquidaciones pagadas o abonadas en cuenta a los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución al momento de la terminación de la relación laboral, o legal y reglamentaria, no estarán sujetas al impuesto solidario por el COVID 19. […]”.
En los artículos siguientes el Decreto señala, entre otros, los sujetos pasivos, el hecho generador, la causación, la base gravable, la tarifa, los agentes de retención y el aporte voluntario. Ahora bien, en el caso concreto, el 5 de mayo de 2020, la Subdirección Administrativa y Financiera de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, emitió la CIRCULAR No. 011 “PARA: DIRECTOR EJECUTIVO, EXPERTOS COMISIONADOS, SUBDIRECTORES, JEFES DE OFICINA, FUNCIONARIOS, SUPERVISORES Y CONTRATISTAS” con el siguiente “ASUNTO: APLICACIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO 568 DE 2020 “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto 417 de 2020” en la que dispuso: “Con ocasión de la declaratoria de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 568 de 2020 “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de conformidad con el Decreto 417 de 2020”, el cual tiene como finalidad habilitar nuevas fuentes de recursos con ocasión de la calamidad generada por el coronavirus para apoyar a la clase media vulnerable y a los trabajadores independientes.
A través del citado Decreto, se creó el Impuesto Solidario por el COVID 19 con una vigencia a partir del primero (01) de mayo de 2020 hasta el treinta y uno (31) de julio de 2020 con destinación específica para inversión social, el cual será recaudado por la DIAN y trasladado al Fondo de Mitigación de Emergencias – FOME y por lo tanto se aplicará durante los meses de mayo, junio y julio de 2020 a los funcionarios y contratistas que por concepto de salarios u honorarios reciban como valor del pago o abono en cuenta, una suma igual o superior a los diez millones de pesos ($10.000.000).
En consecuencia, y entendiendo la importancia que tiene una adecuada interpretación y aplicación por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA del asunto, la Subdirección Administrativa y Financiera de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, se permite resaltar algunos aspectos relacionados con la naturaleza, alcance y base gravable del tributo de la referencia así: 1.
¿Quiénes están sujetos al tributo? La norma establece como sujetos pasivos del tributo los siguientes: • Los servidores públicos de que trata el Artículo 2 del Decreto Legislativo 568 de 2020 cuyos salarios mensuales periódicos sean de diez millones ($10.000.000) o más, bien sean salarios ordinarios o integrales, incluyendo los elementos adicionales como gastos de representación, primas o bonificaciones o cualquier otro beneficio que reciben los servidores públicos como retribución directa por el servicio prestado.
No están comprendidos dentro del concepto de salario las prestaciones sociales ni los beneficios salariales que se perciben semestral a anualmente. • Las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública cuyos honorarios mensuales periódicos sean de diez millones ($10.000.000) o más, incluyendo todos los pagos o abonos en cuenta que se realicen en el periodo del mes en los que aplica el impuesto, independientemente de cualquier otra condición, especificidad o realidad contractual. • Las personas naturales que actualmente estén ejecutando un contrato de prestación de servicios suscrito con la Comisión, en el cual sus honorarios mensuales periódicos son inferiores a los diez millones de pesos ($10.000.000), pero que sumados con los honorarios que perciban como contraprestación por la ejecución de otros contratos de prestación de servicios con entidades públicas, el valor sea igual o superior a los diez millones de pesos ($10.000.000) para el respectivo mes en el que aplica el impuesto. • Las personas naturales que reciban pensiones de diez millones de pesos ($10.000.000) o más, sin consideración del régimen pensional, el origen de la pensión o cualquier otra consideración. 2.
¿Cuál es la base gravable del tributo? La base gravable del impuesto solidario por el COVID 19 será el valor del pago o abono en cuenta del honorario o salario de conformidad con lo anteriormente definido, menos el primer millón ochocientos mil pesos ($1.800.000), de acuerdo con lo dispuesto en Decreto 568 de 2020, (inciso segundo Artículo 5°).
Es importante tener en cuenta que no forman parte de la base gravable del impuesto: i) El impuesto sobre las ventas (I.V.A.) que se genere con ocasión de la prestación del servicio; ii) Las prestaciones sociales y los beneficios sociales que se paguen o abonen en cuenta semestral o anualmente; y iii) El primer millón ochocientos mil pesos del pago o abono en cuenta de que trata el inciso 2 del artículo 5 del Decreto Legislativo 568 de 2020. 3.
¿Cuál es la tarifa aplicable? La tarifa se determina con base en el valor del pago o abono en cuenta del salario u honorario definido previamente, así: El impuesto se aplicará de acuerdo con la siguiente tabla: [pic] RANGO EN PESOSrio/ 4. ¿Qué deberán tener en cuenta los contratistas para el pago de los honorarios? Teniendo en cuenta que, como se menciona previamente en este documento, las personas naturales que actualmente estén ejecutando un contrato de prestación de servicios con la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en el cual sus honorarios mensuales periódicos son inferiores a los diez millones de pesos ($10.000.000), pero que sumados con otros honorarios que perciban como contraprestación por la ejecución de contratos de prestación de servicios suscritos con otras entidades públicas, el valor sea igual o superior a los diez millones de pesos ($10.000.000) para el respectivo mes en el que aplica el impuesto, son sujetos del impuesto solidario, la Subdirección Financiera y Administrativa ha dispuesto que para efectos de proceder con el pago, todos los contratistas (personas naturales de la entidad) deberán durante la vigencia de aplicación del tributo, anexar además de los soportes de pago de que trata la Circular N0. 008 de 2020, el formato que hace parte integral de esta circular denominado “FORMATO DETERMINACIÓN BASE RETENCIÓN IMPUESTO COVID19 - PERSONAS NATURALES”.
El formato en mención debe ser diligenciado, firmado y presentado junto con los informes de actividades de los periodos de abril, mayo y junio 2020. El mismo tiene como finalidad establecer la base de retención del impuesto solidario por el COVID19 que se debe aplicar a los pagos mensuales por concepto de honorarios, de aquellos contratistas personas naturales que tengan dos (2) o más contratos con entidades del Estado y que de manera individual no superan los diez millones de pesos $10.000.000 pero que sumados entre sí, son iguales o superiores a este valor, conforme a lo establecido en el Artículo 5° del Decreto Legislativo 568 de 2020 y en el numeral III Base Gravable del Concepto de la DIAN N° 100208221- 469.
Teniendo en cuenta lo anterior, el área financiera de la Comisión procederá a realizar el respectivo análisis del formato, examinará la información en el SECOP y validará la información con el respectivo contratista y las demás entidades públicas con quien tenga vínculo contractual. 5. ¿Cómo se hace el aporte voluntario? Tal como fue informado previamente por la Subdirección Administrativa y Financiera, el Decreto también estableció que los servidores públicos, personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública, con salarios y honorarios profesionales inferiores a diez millones de pesos ($10.000.000), podrían efectuar un aporte mensual solidario voluntario con destino al Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME.
Por lo anterior y de conformidad con lo establecido en el Artículo 9 del citado Decreto, sólo quienes deseen hacer su aporte mensual solidario voluntario deben informarlo por escrito al correo electrónico correo@cra.gov.co; es decir que la Entidad únicamente hará el descuento a las personas que así lo manifiesten por escrito. Para quienes deseen hacer el aporte mensual solidario, el 24 de abril de 2020 se envió el tipo “Manifestación expresa de aceptación de descuento por concepto de aporte mensual solidario voluntario.” Cualquier duda o inquietud será atendida por el personal de la Subdirección Administrativa y Financiera, quienes cuentan con la mayor disposición para colaborarles.
MARÍA ANDREA AGUDELO TORRES Subdirectora Administrativa y Financiera” De la lectura de las anteriores disposiciones, el Despacho observa que la Circular 011 del 5 de mayo de 2020, expedida por la Subdirección Administrativa y Financiera de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, aunque es propia al ejercicio de su función administrativa, lo cierto es que dicha Circular no corresponde a la determinación de una medida de carácter general en desarrollo del Decreto Legislativo 568 de 2020, pues, como se advierte, el acto establece unos parámetros al interior de la entidad para la aplicación del impuesto solidario creado por el Decreto en mención, principalmente, dando alcance a la orientación difundida por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN en su concepto N° 100208221- 469 dirigido a los agentes de retención del impuesto solidario y aporte solidario voluntario por el COVID 19, sobre la aplicación del Decreto Legislativo 568 de 2020, en cuanto a los elementos de dicho impuesto y del aporte solidario voluntario por el COVID 19.
En efecto, la Circular 011 del 5 de mayo de 2020 lo que hace es señalar de manera concreta, entre otros, al director ejecutivo, subdirectores, jefes de oficina, funcionarios y contratistas de la entidad, quiénes son los sujetos pasivos, cuál es la base gravable, el hecho generador del impuesto, en términos similares a los señalados por el Decreto Legislativo 568 de 2020, incluyendo para su precisión, algunas indicaciones dadas por la DIAN en el Concepto señalado.
También instruye sobre la forma de cómo se debe hacer la manifestación para quienes deseen hacer el aporte voluntario. En atención a lo anterior, a juicio del Despacho, ROS, como así se dispondrá. En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE:
PRIMERO: NO DAR TRÁMITE al medio de control inmediato de legalidad de la CIRCULAR No. 011 del 5 de mayo de 2020 de la SUBDIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA.
SEGUNDO: COMUNICAR esta decisión a la Subdirectora Administrativa y Financiera de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA y al Agente del Ministerio Público.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS