ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA De acuerdo con el artículo 82 del CCA (…) y (…) 75 de la Ley 80 de 1993 (…), en vista de que en las demandas presentada por la Compañía (…) de Seguros S.A. y el Consorcio (…) se elevan pretensiones de nulidad de actos administrativos proferidos por una entidad pública con ocasión de un contrato estatal, el presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
(…) El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los integrantes de la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del CCA. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 75 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA / SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL / CONSORCIO / BIBLIOTECA PÚBLICA / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / PÓLIZA DE SEGURO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO / CONFIGURACIÓN DEL SINIESTRO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA [L]a Secretaría de Educación y el Consorcio (…) celebraron el contrato de obra (…) con el objeto de que el contratista construyera, mediante la modalidad de administración delegada, la biblioteca pública.
(…) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Consorcio, la Compañía (…) de Seguros (…) expidió la póliza (…). Mediante Resolución (…) la Secretaría de Educación declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra de la póliza. CONTRATO DE SEGURO / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / CONFIGURACIÓN DEL SINIESTRO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO [L]as entidades que son beneficiarias de contratos de seguro y tienen la facultad de declarar la ocurrencia de siniestros mediante actos administrativos, deben hacerlo dentro del término de prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro, previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio.
(…) Como puede apreciarse de la lectura del artículo 1081 del Código de Comercio, el término de prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro es de 2 años, y corre a partir del momento en que el interesado –la entidad beneficiaria del contrato de seguro, en el caso de garantías de cumplimiento otorgadas en contratación estatal- haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. Así, desde el momento en que la entidad tiene conocimiento del hecho que da base a la acción, cuenta con un término de 2 años para proferir un acto administrativo mediante el cual declare la ocurrencia de un siniestro y su cuantía. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1081 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro ver sentencia de 7 de mayo de 1991, Exp.
R-087; C.P. Miguel González Rodríguez, sentencia de 31 de octubre de 1994, Exp. 5759; C.P. Guillermo Chahin Lizcano, sentencia de 21 de septiembre de 2000, Exp. 5796, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero, sentencia de 22 de mayo de 2013, Exp. 24810, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz, sentencia de 29 de julio de 2015, Exp. 38602, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.
Igualmente ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 29 de junio de 2007, Exp. 11001-31-03-009-1998-04690-01. CONTRATO DE SEGURO / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / VIGENCIA DE LA PÓLIZA DEL CONTRATO DE SEGURO / NORMAS DEL CÓDIGO DE COMERCIO / APLICACIÓN DE LA NORMA DE ORDEN PÚBLICO [R]especto del amparo de estabilidad de la obra, el término de prescripción ordinaria de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio empieza a correr desde el momento en que se tiene o se ha debido tener conocimiento de determinado deterioro de la obra ocurrido durante la vigencia del mencionado amparo (…).
El conocimiento “cualificado” del hecho que da base a la acción a partir del cual el Tribunal computó el término de prescripción bienal de las acciones derivadas del contrato de seguro, no se corresponde con lo establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio, norma esta de orden público, que no puede ser modificada, ni siquiera por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1081 NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 4 de septiembre de 1990, Exp. A-50, C.P. Silvio Escudero Castro y sentencia de 30 de abril de 1991, Exp. R-087, C.P. Miguel González Rodríguez. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO - Conteo / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / PROBLEMAS DE CALIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / CONFIGURACIÓN DEL SINIESTRO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO - Proferido extemporáneamente / EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA - Improcedente De la lectura de la comunicación (…) dirigida por el Subdirector de Plantas Físicas de la Secretaría de Educación a la Dirección de Contratación de la entidad -(…) se extrae que, por lo menos desde esa fecha, la dependencia encargada de hacer el seguimiento de la planta física de la biblioteca pública (…), tenía claro que la obra presentaba varios defectos que podían ser responsabilidad del contratista, por lo que solicitó al área competente declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra de la póliza (…).
Estas comunicaciones permiten concluir que, efectivamente, como se afirmó en las demandas, para el momento en que se profirió la Resolución (…), ya se había configurado la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro. En efecto, mediante las mismas se demuestra que, en aquel entonces, la entidad conocía que la obra presentaba defectos de estabilidad, e incluso consideraba que los mismos eran imputables al contratista.
DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO - Nulidad / CONFIGURACIÓN DEL SINIESTRO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO - Declarada extemporáneamente / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO - Cuenta de manera independiente para cada uno de los defectos de la obra / PROBLEMAS DE CALIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO [P]or regla general, de presentarse varios defectos en la obra, el término de prescripción correrá independientemente respecto de cada uno, salvo que todos ellos se hayan conocido o debido conocer en el mismo momento.
(…) En lo que tiene que ver con los problemas de asentamiento de los canales exteriores, debe partirse de una premisa, y es que, según enseñan las reglas de la experiencia, este es un defecto de la obra más difícil de constatar que las fisuras y filtraciones de agua (…), para el momento en que se expidió la Resolución (…), ya había acaecido la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro.
(…) [E]n lo atinente a las obras pendientes de terminar y trabajos mal ejecutados desde el punto de vista constructivo, (…) se estima que esta situación debió haber sido evidenciada por la entidad al momento de recibir la obra, por lo que a partir de esa fecha es que debe computarse el respectivo término de prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro.
(…) En ese sentido, respecto de las obras pendientes de terminar y trabajos mal ejecutados desde el punto de vista constructivo, también se había consolidado la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro para el momento en que se declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra. (…) Por las anteriores consideraciones, la Sala declarará la nulidad de las Resoluciones.
IMPROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE PRUEBA / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA [E]n lo que tiene que ver con las pretensiones de restablecimiento del derecho consecuenciales de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No. (…), el Consorcio (…) solicitó condenar a la Secretaría de Educación al pago de (…) daños morales (…) [y] (…) pago de los perjuicios materiales causados (…).
Al no existir prueba de ninguno de estos perjuicios, se tiene que los mismos no se acreditaron y, en consecuencia, no habrá lugar a proferir condena alguna en ese sentido. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00262-01(47166) Actor: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. Y CONSORCIO BIBLIOTECAS DEL DISTRITO (CONFORMADO POR CONCONCRETO S.A. Y CUSEZAR S.A.) Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO (SECRETARÍA DE EDUCACIÓN) Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: controversias contractuales - declaratoria de ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra - prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro - Síntesis: El Consorcio Bibliotecas del Distrito celebró con la Secretaría de Educación un contrato que tenía como objeto la construcción, mediante la modalidad de administración delegada, de la biblioteca pública Virgilio Barco Vargas.
Luego de finalizado el contrato, la obra presentó varios problemas, motivo por el cual la Secretaría de Educación declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra. El contratista y su garante –la Compañía Mundial de Seguros S.A.- interpusieron recurso de reposición frente a la anterior decisión. La declaratoria de ocurrencia del siniestro fue confirmada posteriormente.
Los demandantes solicitan que se declare la nulidad de los actos administrativos de declaratoria de ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra y que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad al pago de los perjuicios ocasionados por la expedición de esos actos administrativos. Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el Consorcio Bibliotecas del Distrito y la Compañía Mundial de Seguros S.A. en contra de la Sentencia proferida el 13 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual se decidió (se trascribe): “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: RECONOCER personería al abogado MARIO HERNAN VERGARA ZEA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.963.487 y titular de la tarjeta profesional No. 150.419, como apoderado de BOGOTA DISTRITO CAPITAL, conforme al poder visible a folio 259 del segundo cuaderno principal.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría liquídense los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes al interesado. Pasados 2 años sin que hubieran sido reclamados dichos remanentes, se considerarán prescritos a favor de la Rama Judicial”. Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.- ANTECEDENTES Contenido: 1.1.
Las demandas y su trámite en primera instancia - 1.2. Los recursos de apelación y su trámite en segunda instancia 1.1. Las demandas y su trámite en primera instancia 1. El 8 de febrero de 2008, el Consorcio Bibliotecas del Distrito[1] presentó demanda en contra del Distrito Capital de Bogotá-Secretaría de Educación (Secretaría de Educación) (radicado 2008-00051), en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe)[2]: “1.
Es nula la Resolución No. 1468 del 17 de abril de 2007, proferida por el Secretario de Educación de Bogotá, D.C. (…) 2. Es nula la Resolución No. 3441 del 24 de agosto de 2007, emanada del Secretario de Educación de Bogotá, D.C. (…) 3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho se declarará que el CONSORCIO CONCONCRETO S.A. – CUSEZAR S.A. para la Licitación Pública No. LP-DTC-006-1999, que se denomina CONSORCIO BIBLIOTECAS DEL DISTRITO, en su condición de contratista del Contrato No. 355 del 20 de diciembre de 1999 celebrado por la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, D.C., no generó la causa eficiente de los daños que se presentaron en la Biblioteca Pública Parque Simón Bolívar de Bogotá, más conocida como Biblioteca Virgilio Barco, con posterioridad a la ejecución del Contrato No. 355 de 1999, cuya responsabilidad se le pretende endilgar por virtud de los actos administrativos acusados. 4.
Así mismo, y como consecuencia de las anteriores declaraciones, y también a título de restablecimiento del derecho, se declarará que no se ha configurado siniestro de estabilidad que afecte la Póliza de Estabilidad No. P-A0025628 expedida el 18 de febrero de 2002 por la compañía de seguros MUNDIAL DE SEGUROS S.A. a favor de la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, D.C. 5.
El DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, D.C. deberá pagar al CONSORCIO CONCONCRETO S.A. – CUSEZAR S.A. para la Licitación Pública No. LP-DTC-006-1999, que se denomina CONSORCIO BIBLIOTECAS DEL DISTRITO, los daños y perjuicios que le ha causado con su actuar antijurídico, así: 5.1. Por Daños Materiales en la modalidad de Daño Emergente.
La suma que para el efecto se determine en el proceso y que corresponde a los dineros que la demandante tenga que pagar como consecuencia de los actos administrativos impugnados, para lo cual se deberá tomar la fecha en que se haga efectiva la cancelación de esos dineros, para efectos de la actualización correspondiente. Dicha suma asciende a CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETENTE Y NUEVE PESOS ($461.576.079,00), suma que notoriamente se incrementa con los intereses que se han venido causando desde la fecha de ejecutoria del acto impugnado (octubre de 2007).
Adicionalmente, la suma que para el efecto se determine en el proceso y que corresponde a los dineros que el CONSORCIO CONCONCRETO S.A. – CUSEZAR S.A. para la Licitación Pública No. LP-DTC-006-1999, que se denomina CONSORCIO BIBLIOTECA DEL DISTRITO, ha tenido que pagar en orden a asumir la defensa de sus intereses y controvertir en vía gubernativa y ahora judicial los actos administrativos acusados, tales como: honorarios profesionales de abogados, dictámenes de especialistas en ingeniería y fotocopias, los cuales serán determinados a través de prueba pericial. 5.2.
Por Daños Morales. La suma de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (S.M.L.M.V) por el desmedro del buen nombre de las sociedades demandantes que conforman el CONSORCIO CONCONCRETO S.A. – CUSEZAR S.A. para la Licitación Pública No. LP-DTC-006-1999, que se denomina CONSORCIO BIBLIOTECAS DEL DISTRITO, con ocasión de la imputación de responsabilidad que le ha hecho el ente demandado, con divulgación efectuada por la misma Secretaría sobre los daños y deterioros ocurridos en la Biblioteca Virgilio Barco de Bogotá, D.C., lo que ha significado el injusto desmedro de la credibilidad que las citadas sociedades tienen ante los asociados. 6.
De igual modo se ordena la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del C.C.A., (…) 7. De igual manera se ordena el reconocimiento de los intereses consagrados en el artículo 177 del C.C.A., si se dan sus presupuestos. La sentencia se ejecutará en los términos del artículo 176 del C.C.A. 8. Se condena en costas al DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, D.C”. 2.
El 6 de junio de 2008, la Compañía Mundial de Seguros S.A. presentó demanda en contra del Distrito Capital de Bogotá-Secretaría de Educación (Secretaría de Educación) (radicado 2008-00262), en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe)[3]: “PRIMERA.- Que se declare la Nulidad de la Resolución Administrativa No. 1468 del 17 de abril de 2007, en virtud de la cual, la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de las obras, objeto del Contrato No. 355 de 1999, y como consecuencia ordenó la afectación parcial del amparo de estabilidad de la Garantía Única No. P-A0025628 expedida por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. en la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETENTA Y NUEVE PESOS M/CTE.
($461.576.079). SEGUNDA.- Que se declare la Nulidad de la Resolución Administrativa No. 3441 del 24 de agosto de 2007, expedida por la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO por la que confirma en su integridad la Resolución Administrativa No. 1468 del 17 de abril de 2007. TERCERA.- Que se declare que mi representada COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. no está obligada a pagar a la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETENTA Y NUEVE PESOS M/CTE.
($461.576.079) con cargo al amparo de estabilidad de las obras, en consideración a que el CONSORCIO BIBLIOTECAS DEL DISTRITO integrado por las firmas CONCONCRETO S.A. y CUSEZAR S.A. no incumplió ninguna de las obligaciones que se le imputan y de que efectuó las reparaciones que eran de su responsabilidad solicitadas en su momento por la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO.
CUARTA.- Que se condene a la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO a pagar a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS, los perjuicios materiales causados por la expedición de las Resoluciones Administrativas Nos. 1468 del 17 de abril de 2007 y su confirmatoria la No. 3441 del 24 de agosto de 2007, de acuerdo con la estimación del Honorable Tribunal., y teniendo en cuenta que la compañía que represento, según normas de la resolución básica jurídica de la Superintendencia Financiera está obligada a constituir reservas cuantiosas por el valor exigido por la ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C. SECRETARIA DE EDUCACION, con afectación de su balance.
QUINTA.- Que como consecuencia de las pretensiones primera y segunda, se condene a la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO a la restitución de las cantidades de dineros que llegase a recaudar forzadamente, junto con intereses comerciales moratorios, desde la fecha de recaudo hasta su devolución. SEXTA.- Que se condene a la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho, según el monto que determine el honorable Tribunal.
SEPTIMA.- En caso de que la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO no diere cumplimiento inmediato a la sentencia que ponga fin a este proceso, se le condene al pago de los intereses sobre el monto de la condena líquida, señalados en el Artículo 178 CCA y 137 del C.P.C”. 3. En los escritos de demanda, ambos demandantes narraron, en síntesis, los siguientes hechos: 4. 1) El 20 de diciembre de 1999, la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. celebró con el Consorcio Bibliotecas del Distrito el contrato No. 355 de la misma fecha, cuyo objeto fue la construcción, mediante la modalidad de administración delegada, de la biblioteca pública Virgilio Barco Vargas. 5. 2) Además del contrato a que se refiere el párrafo anterior, la Secretaría de Educación suscribió los siguientes contratos relacionados con la construcción de la biblioteca pública Virgilio Barco Vargas (se trascribe): “* El Contrato de Interventoría, se celebró con la firma CONSTRUCTORA A&C S.A. y su representante legal Ingeniero Alfredo DiazGranados Guida y el Ingeniero Alberto Melo. * El Contrato de Diseño Arquitectónico, se celebró con el Arquitecto Rogelio Salmona, con fecha 19 de marzo de 1999. * Los Diseños Estructurales fueron del Ingeniero Alberto Pachón, de la firma DE VALDENEBRO INGENIEROS LTDA. * El Estudio de Suelos fue de la firma LUIS FERNANDO OROZCO ROJAS Y CIA LTDA. * El Diseño de las Redes Eléctricas estuvo a cargo de la firma CONTROLEC. * El Diseño Hidráulico y Sanitario a cargo de ROMERO HERMANOS LTDA”. 6. 3) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Consorcio, la Compañía Mundial de Seguros S.A. expidió la póliza No. P- A0025628.
La vigencia del amparo de estabilidad de la referida póliza fue del 15 de septiembre de 2001 al 15 de septiembre de 2006. 7. 4) “Con posterioridad a la ejecución del contrato y una vez puesta en servicio la Biblioteca Pública Parque Simón Bolívar, la obra empezó a presentar algunos deterioros que afectaron de diversa forma su funcionamiento”. 8. 5) Con el fin de establecer las causas del deterioro de la biblioteca pública Virgilio Barco Vargas, la Secretaría de Educación contrató a la Universidad Nacional de Colombia, entidad que elaboró los siguientes estudios, en los cuales se atribuyó la responsabilidad del deterioro de la obra al Consorcio Bibliotecas del Distrito (se trascribe): “* Informe de Patología Biblioteca Pública Virgilio Barco, de fecha agosto 2 de 2005, suscrito por el Arquitecto Gustavo Leal Ferro. * Concepto técnico sobre responsabilidad de estabilidad y deterioros de obra, en la Biblioteca Virgilio Barco en el Parque Simón Bolívar de Bogotá, de fecha agosto 7 de 2006, elaborado por el Arquitecto Iván Correa Herrán”. 9. 6) Con fundamento en los informes rendidos por la Universidad Nacional de Colombia, la Secretaría de Educación, mediante Resolución No. 1468 de 17 de abril de 2007, dispuso “hacer efectiva la Póliza de Estabilidad No. P- A0025628, expedida por MUNDIAL DE SEGUROS S.A., el 18 de febrero de 2002, que ampara la estabilidad de la obra del Contrato No. 355 del 20 de diciembre de 1999, por la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETENTA Y NUEVE PESOS ($461.576.079,00) por haber ocurrido el siniestro de deterioro de obra del mencionado Contrato, celebrado con CONSORCIO BIBLIOTECAS DEL DISTRITO, por las razones expuestas en la parte motiva”. 10. 7) El Consorcio Bibliotecas del Distrito interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución No. 1468 de 17 de abril de 2007, en el que argumentó que no existieron deficiencias de construcción que le fueran imputables.
La Compañía Mundial de Seguros S.A. también interpuso recurso de reposición. 11. 8) Mediante Resolución No. 3441 de 24 de agosto de 2007, la Secretaría de Educación confirmó íntegramente la Resolución No. 1468 de 17 de abril de 2007. 12. Según el Consorcio Bibliotecas del Distrito, las Resoluciones No. 1468 y 3441 de 2007 son nulas, por desviación de poder y por falsa motivación, al violar los artículos 6, 13, 29, 83, 90, 91, 209 y 229 de la Constitución Política, 23, 26 numerales 1 y 4, 51, 52, 53 y 59 de la Ley 80 de 1993, 1608, 1615 y 2060 del Código Civil, así como los artículos 1047 y 1072 del Código de Comercio. 13.
En primer lugar, el Consorcio Bibliotecas del Distrito señaló que los daños que presentó la obra no eran de su responsabilidad, puesto que “la conducta que tuvo la virtualidad de generar perjuicios provino de manera directa del diseño de la obra y de otras razones, todas estas, NO IMPUTABLES al CONSORCIO CONSTRUCTOR”, para lo cual trajo referencias jurisprudenciales y doctrinales del concepto de causa eficiente. 14.
Para sustentar su posición, realizó un recuento de las obligaciones contractuales y legales de la Secretaría de Educación, el Consorcio Bibliotecas del Distrito y la interventoría del contrato de obra No. 355 de 1999 (Constructora A&C S.A.), a partir del cual concluyó lo siguiente (se trascribe): “Así las cosas, teniendo en cuenta que: i) las obligaciones del CONSORCIO CONSTRUCTOR se limitaban mediante la modalidad de administración delegada a ejecutar la construcción de la biblioteca pública Virgilio Barco, conforme a los diseños, planes constructivos, especificaciones y documentos entregados por EL DISTRITO – SECRETARIA DE EDUCACIÓN; ii) que dichos diseños, planes y especificaciones fueron productos de contratos anteriores celebrados por la Administración con firmas de arquitectos e ingenieros; iii) que los daños presentados en la Biblioteca se deben a defectos en los diseños y a ‘vicios del suelo’ ajenos a la actividad y desarrollo del CONSORCIO CONSTRUCTOR; es pertinente concluir que no resulta procedente ni legal pretender afectar la garantía de estabilidad de obra contratada cuando no existe relación de causalidad alguna entre las actividades desarrolladas por el CONSORCIO CONSTRUCTOR y los daños que se presentaron y por ende no se configuran los elementos necesarios para la determinación de responsabilidad imputable a mi representado”. 15.
En ese mismo sentido, enfatizó que el Consorcio Bibliotecas del Distrito cumplió con todas las obligaciones a su cargo derivadas del contrato de obra No. 355 de 20 de diciembre de 1999, e insistió, nuevamente, a partir de un análisis de los informes elaborados por la Universidad Nacional de Colombia y de comunicaciones emanadas de la interventoría, en que (se trascribe): “La causa eficiente del daño fueron los diseños arquitectónicos y técnicos suministrados por el DISTRITO-SECRETARIA DE EDUCACION para la ejecución de la obra, en algunos casos, y en otros, problemas derivados de otras circunstancias [comportamiento de la morfología de la estructura, disposición de los acabados finales, suelo de fundación, gradientes de temperatura, factores climáticos, movimientos permanentes por el uso y cargas dinámicas variables] no imputables al CONSORCIO BIBLIOTECAS DEL DISTRITO”. 16.
En lo que tiene que ver con la declaratoria de ocurrencia del siniestro de estabilidad de la póliza No. P-A0025628 expedida por la Compañía Mundial de Seguros S.A., el Consorcio Bibliotecas del Distrito realizó algunas consideraciones sobre el amparo de estabilidad de las garantías en la contratación estatal, específicamente sobre la oportunidad para expedir el acto administrativo que declaró la ocurrencia de este siniestro.
Acto seguido, señaló que la resolución mediante la cual se resolvió hacer efectiva el amparo de estabilidad de dicha póliza fue expedida “con posterioridad a los dos años contados desde el momento en el que la administración tuvo conocimiento de los hechos y circunstancias constitutivos del siniestro alegado” y, en esa medida, sostuvo que (se trascribe): “(…) la Administración desconoció, con la expedición extemporánea de la Resolución 1468 del 17 de abril de 2007 objeto de demanda, el alcance de la disposición prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio respecto de la noción relativa al ‘momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción’ como punto de partida del término de prescripción previsto para todas las acciones derivadas del contrato de seguro, dentro de las que se encuentra la relativa a la decisión de hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento suscrita para amparar contratos estatales o procurar el pago de suma de dinero alguna mediante su afectación”. 17.
Lo anterior, como quiera que (se trascribe): “(…) del simple análisis de los documentos remitidos por la SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOTA, D.C. en relación con los supuestos daños y deterioros de la obra, se observa que tanto la RED CAPITAL DE BIBLIOTECA PÚBLICAS – BIBLIORED (grupo adscrito a la Secretaría de Educación del Distrito Capital) como directamente la misma Secretaría de Educación, señalaron en sus comunicaciones de febrero 26 de 2003 y noviembre 10 de 2004 la para ellas clara responsabilidad del consorcio, requiriendo que mi representada asumiera los daños y deterioros que ‘se han venido presentando’ luego de la entrega de la obra.
Al respecto se destaca cómo la comunicación de fecha 26 de febrero de 2003, expresamente señaló la responsabilidad del CONSORCIO reclamando la reparación por garantía recordando además que para la fecha de expedición de la referida comunicación se encontraba vigente la póliza de seguro de cumplimiento suscrita por MUNDIAL DE SEGUROS, por lo que la Administración tenía conciencia acerca del límite temporal que establece la determinación de la vigencia para la afectación o ejercicio del amparo.
Aspecto este último que se refleja igualmente en la comunicación del 10 de noviembre de 2004 en la que se indicó: ‘(…) como es de su conocimiento toda obra civil esta respaldada por una póliza de calidad y estabilidad de obra que para el caso que nos atañe fue tomada por el Consorcio Bibliotecas del Distrito y se encuentra vigente hasta el 15 de septiembre de 2006.
Por otra parte, es preciso señalar que la SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOTA, D.C. en diferentes comunicaciones remitidas a mi representada señaló que algunos de los problemas o inconvenientes se venían evidenciando desde la entrega de la obra, por lo que respecto de tales inconvenientes la Administración TUVO CONOCIMIENTO DESDE SEPTIEMBRE DE 2001”. 18.
Según la Compañía Mundial de Seguros S.A., las Resoluciones No. 1468 y 3441 de 2007 son nulas, por violar los artículos 2, 6, 28, 29, 121, 123 inciso segundo y 209 de la Constitución Política, 24 numeral 5 literales c) y d), 25 numeral 12 y 26 numerales 3 y 7 de la Ley 80 de 1993, 1054, 1074, 1075 y 1081 del Código de Comercio, así como los artículos 174, 175 y 178 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 3, 28, 35, 46 y 84 del Código Contencioso Administrativo (CCA). 19.
En primer lugar, la Compañía Mundial de Seguros S.A. señaló que la Secretaría de Educación violó sus derechos al debido proceso y de defensa, puesto que (se trascribe): “(…) no se le permitió intervenir, conocer y objetar el CONCEPTO TÉCNICO DE RESPONSABILIDAD emitido por la UNIVERSIDAD NACIONAL sobre los deterioros presentados en la obra BIBLIOTECA VIRGILIO BARCO, observándose que el concepto fue presentado por la UNIVERSIDAD NACIONAL en enero de 2006, versión 1 y el informe final desde el 07 de Agosto de 2006 a la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO, y sólo se da a conocer a la aseguradora sobre la existencia del mismo, cuando le es notificada la Resolución Administrativa No. 1468 del 17 de Abril de 2007, en la que se resuelve afectar parcialmente el amparo de Estabilidad según términos de la póliza P-A0025628 (…)”. 20.
Posteriormente, argumentó que, dado que las Resoluciones No. 1468 y 3441 de 2007 se basaron exclusivamente en los estudios realizados por la Universidad Nacional de Colombia (se trascribe): “(…) se está permitiendo por parte de la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO, que sea un tercero ajeno a la Administración quien adelante un juicio de responsabilidad en contra del CONSORCIO BIBLIOTECAS DEL DISTRITO CONCONCRETO S.A. –CUSEZAR S.A. – sin enunciar la norma legal que faculta a la Administración para hacer este tipo de delegación, ni señalar la competencia constitucional y legal para delegar en otra entidad la responsabilidad de formular cargos, juicios de responsabilidad, prácticas de pruebas, pronunciarse sobre descargos presentados por los contratistas (…)”. 21.
En tercer lugar, la Compañía Mundial de Seguros S.A. atacó la objetividad e imparcialidad de los estudios realizados por la Universidad Nacional de Colombia. Al respecto, señaló que estos fueron el resultado del convenio interadministrativo No. 182 de 2004, celebrado entre la Universidad y la Secretaría de Educación, e indicó que debía tenerse en cuenta (se trascribe): “(…) la incidencia de que sea la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA quien emita juicio de responsabilidad sobre el estado de las obras, la misma persona designada por la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO para llevar a cabo las reparaciones de las aparentes fallas encontradas en la obra, careciendo de objetividad para proferir dicho juicio de valor.
Más aún teniendo en cuenta, que dentro del Convenio Interadministrativo se estableció un pago a favor de la UNIVERSIDAD NACIONAL por dichos servicios”. 22. En ese sentido, señaló que “el concepto emitido por la Universidad Nacional carece de objetividad, pues la objetividad en un sentido ético está relacionada con planteamientos ético-morales y debe estar formulada en términos de neutralidad e imparcialidad necesarios a la hora de expresar un juicio de valor.
Estableciéndose en nuestro ordenamiento jurídico, la objetividad como un principio constitucional en atención a lo establecido en los Arts. 209 de la Constitución Nacional y 3 del C.C.A”. 23. Como cuarto argumento, la Compañía Mundial de Seguros S.A. manifestó que la Secretaría de Educación “tuvo conocimiento de presuntos deterioros que sufría la obra antes de que empezara a contabilizarse la vigencia del amparo de estabilidad”.
En ese orden de ideas, adujo (se trascribe): “(…) el amparo que en su momento ha debido afectar la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO era el amparo de Cumplimiento, por ello en el acta de liquidación final del contrato No. 355 de 1999 se ha debido retener los saldos a favor del contratista hasta que se realizaran las reparaciones solicitadas en los informes de interventoría. Pues como quedó demostrado, los deterioros de la obra se presentaron antes de la liquidación del contrato, y al no darse aviso oportuno a la aseguradora, es improcedente a la luz de la ley 80 de 1993 art. 25 Numeral 19, que la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO pretenda la afectación del Amparo de estabilidad”. 24.
En esa misma línea, unas páginas más adelante sostuvo que, a partir de la definición del amparo de estabilidad contenida en las condiciones generales de la póliza No. P-A0025628, era claro que “para hacer efectivo el amparo de estabilidad, era necesario que el riesgo asegurado acaeciera durante la vigencia del amparo de estabilidad, situación que no se presentó, dado que los daños ocurrieron con anterioridad a la expedición de la póliza”. 25.
Adicionalmente, argumentó que la Secretaría de Educación incumplió sus obligaciones de evitar la extensión y propagación del siniestro y de dar aviso oportuno a la aseguradora de la ocurrencia del siniestro, establecidas en los artículos 1074 y 1075 del Código de Comercio, “dado que sólo hasta el 31 de Agosto de 2006 después de cinco (5) años de tener conocimiento de los hechos la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO dio aviso a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS de la ocurrencia del siniestro”. 26.
En quinto lugar, la Compañía Mundial de Seguros S.A. señaló que no podía hacerse exigible el amparo de estabilidad de la obra, en la medida en que los daños que presentó la biblioteca pública Virgilio Barco no eran imputables al Consorcio Bibliotecas del Distrito (se trascribe): “(…) no puede exigirse al contratista el cumplimiento de obligaciones que son ajenas a su responsabilidad, como son los daños y fisuras presentados en la edificación, producto de los asentamientos del terreno. Para efectos de demostrar la veracidad de la anterior afirmación, basta enunciar que el asesor de suelos del proyecto (firma LUIS FERNANDO OROZCO ROJAS & CIA) advirtió que debido a las características del relleno, el cual no estaba consolidado, se presentarían asentamientos del terreno y como consecuencia de ello futuros daños en la edificación. Así mismo en el concepto Técnico emitido por la Universidad Nacional con referencia al terreno y el subsuelo se indica: ‘… se encuentra construida sobre un terreno con un relleno compuesto de escombros y rellenos arcillosos con pobre compactación, que esta en proceso de consolidación debido a su propio peso’.
Y en la Pág. 8 continúa señalando: ‘Estos asentamientos, debido a la baja permeabilidad de los materiales que conforman el perfil, se estarían presentando durante un tiempo prolongado, con los daños consecuentes para la edificación’ Indicando a su vez ‘En zonas de senderos, canales y pequeñas plazoletas se debe prever el uso de elementos prefabricados o adoquines que podría ser renivelados posteriormente ya que el movimiento de los rellenos únicamente se podría evitar si estos fueran retirados.
Por otra parte, es del caso señalar que los problemas de filtración presentados en la obra, de ninguna manera pueden ser imputados al constructor, dado que los daños presentados en los mantos de impermeabilización, obedecen a movimientos de la estructura que ocasionaron su desgarre, no debiéndose pasar por alto, que el interventor y el diseñador arquitectónico siempre supervisaron la colocación de dichos mantos.
Ahora bien, otro punto importante, es que durante la ejecución del contrato siempre hubo cambios en los diseños, ya que los detalles y bosquejos variaban de acuerdo a la situación de los espacios y la estructura (…) si bien, en la CLAUSULA VIGESIMA PRIMERA del Contrato No. 355 de 1999 se enuncia que en caso de reforma al proyecto original el INTERVENTOR suministrará al CONSTRUCTOR los planos que necesite para la construcción de acuerdo con el plan de trabajo vigente.
En verdad dicho planos no fueron entregados de acuerdo al plan de trabajo dispuesto por las partes, presentándose retrasos en la obra e inconvenientes al contratista, dado que fue necesario dejar zonas de impermeabilización al descubierto, hasta tanto se definieran los diseños, circunstancia que sumada a los movimientos en la estructura por el proceso de asentamiento del terreno, fueron los causantes de filtraciones de agua en las cubiertas, daños por los cuales la entidad contratante esta haciendo exigible el amparo de estabilidad”. 27.
Por último, al igual que el Consorcio Bibliotecas del Distrito, la Compañía Mundial de Seguros S.A. alegó que para el momento en que se profirió la Resolución No. 1468 de 17 de abril de 2007, se había consolidado la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, para lo cual refirió similares argumentos los del consorcio demandante. 28.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda presentada por el Consorcio Bibliotecas del Distrito (radicado 2008-00051) mediante Auto de 12 de junio de 2008[4]. En la providencia, ordenó la citación de la Compañía Mundial de Seguros S.A. 29. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda presentada por la Compañía Mundial de Seguros S.A. (radicado 2008-00262) mediante Auto de 2 de julio de 2008[5].
En la providencia, ordenó la citación de los integrantes del Consorcio Bibliotecas del Distrito. 30. El 6 de agosto de 2008, la Secretaría de Educación contestó la demanda presentada por el Consorcio Bibliotecas del Distrito (radicado 2008- 00051)[6]. Propuso las excepciones que denominó “ausencia de requisito de procedibilidad de la acción”, “legalidad de los actos acusados”, “legalidad de las decisiones tomadas por la demandada”, “exigibilidad legítima por parte de la Secretaría de Educación de la póliza de garantía relativa a la estabilidad de la obra amparado con la póliza P-A0025628 expedida por la Compañía Mundial de Seguros”, “inexistencia de la obligación” y “falta de causa”. 31.
En desarrollo de la excepción denominada “ausencia de requisito de procedibilidad”, la Secretaría de Educación alegó que el Consorcio Bibliotecas del Distrito no cumplió con el requisito de procedibilidad consistente en formular solicitud de conciliación extrajudicial, en los términos del artículo 37 de la Ley 640 de 2001. En ese sentido, señaló que, de conformidad con el artículo 36 de la misma ley, la demanda debió haber sido rechazada. 32.
En lo que tiene que ver con las excepciones de “legalidad de los actos acusados”, “legalidad de las decisiones tomadas por la demandada”, “exigibilidad legítima por parte de la Secretaría de Educación de la póliza de garantía relativa a la estabilidad de la obra amparado con la póliza P- A0025628 expedida por la Compañía Mundial de Seguros” e “inexistencia de la obligación”, la Secretaría de Educación manifestó que las Resoluciones No. 1468 y 3441 de 2007 se fundamentaron en “normas constitucionales y leyes vigentes, así como también en las cláusulas contractuales”.
Añadió que la declaratoria de ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra se basó en los estudios técnicos elaborados por la Universidad Nacional de Colombia, en los cuales se señaló al Consorcio Bibliotecas del Distrito como el responsable de los defectos de estabilidad que presentó la obra. En ese sentido, sostuvo que los actos administrativos demandados eran legales. 33.
Por último, en desarrollo de la excepción denominada “falta de causa”, argumentó (se trascribe): “Como queda demostrado, con los argumentos esgrimidos en el acápite correspondiente, se ha venido dando estricto cumplimiento a las normas que rigen la materia, especialmente con la obligación y responsabilidad que la ley le otorga a la administración. En conclusión el hoy actor, no tiene justo título para solicitar la acción contractual pues la administración actúo conforme a lo señalado en las disposiciones legales vigentes en material contractual, sobre hechos ciertos demostrados y sobre la base de un fallo proferido por autoridad competente”. 34.
El 21 de agosto de 2008, la Secretaría de Educación contestó la demanda presentada por la Compañía Mundial de Seguros S.A. (radicado 2008- 00262)[7]. Propuso, en los mismos términos que en la contestación de la demanda presentada por el Consorcio Bibliotecas del Distrito (radicado 2008- 00051), las excepciones que denominó “ausencia de requisito de procedibilidad de la acción”, “legalidad de los actos acusados”, “legalidad de las decisiones tomadas por la demandada”, “exigibilidad legítima por parte de la Secretaría de Educación de la póliza de garantía relativa a la estabilidad de la obra amparado con la póliza P-A0025628 expedida por la Compañía Mundial de Seguros”, “inexistencia de la obligación” y “falta de causa”. 35.
Adicionalmente, en el escrito de contestación solicitó acumular los procesos con número de radicado 2008-00051 y 2008-00262, por considerar que los requisitos exigidos para el efecto en el Código de Procedimiento Civil (CPC) estaban presentes. 36. Mediante Auto de 24 de junio de 2009, la Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca –quien conocía de la demanda presentada por la Compañía Mundial de Seguros S.A (radicado 2008-00262)- ordenó “la acumulación del proceso 2008-0051 MP.
Dr. Alfonso Sarmiento Castro, al proceso 2008-0262 que cursa en este Despacho, para ser tramitados en un mismo procedimiento, y decididos en una misma sentencia[8]”. 37. Mediante Auto de 29 de julio de 2009, se decretaron las pruebas a ser tenidas en cuenta en el proceso[9]. Se tuvieron en cuenta pruebas documentales, testimoniales y un dictamen pericial. 38.
Mediante Auto de 19 de enero de 2011 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión[10]. 39. Por medio de escritos radicados en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de febrero de 2011, el Consorcio Bibliotecas del Distrito, la Compañía Mundial de Seguros S.A. y la Secretaría de Educación, respectivamente, presentaron alegatos de conclusión. En los alegatos, reiteraron los argumentos expuestos en los escritos de demanda y contestación[11]. 40.
El 13 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, profirió Sentencia de primera instancia[12]. Antes que nada, el Tribunal expuso que no era cierto que, de conformidad con la Ley 640 de 2001, El Consorcio Bibliotecas del Distrito y la Compañía Mundial de Seguros S.A. tuvieran que agotar previamente la conciliación extrajudicial antes de acudir ante la jurisdicción, en la medida en que este requisito de procedibilidad únicamente se empezó a exigir desde la expedición de la Ley 1285 de 2009. 41.
Posteriormente, luego de hacer algunas consideraciones sobre la caducidad de la acción, la legitimidad en la causa en la acción contractual, las causales de nulidad de los actos administrativos, la responsabilidad de los contratistas de obras públicas y los actos administrativos de declaratoria de ocurrencia de siniestros, el Tribunal realizó un análisis de las pruebas obrantes en el expediente.
En lo atinente al dictamen pericial rendido por el ingeniero Jaime D. Bateman Durán, el Tribunal sostuvo (se trascribe): “Sobre el particular es de precisar que el dictamen pericial rendido por el perito ingeniero experto en geotecnia no satisface los requisitos para su existencia a que hace referencia el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, dado que contiene una serie de aseveraciones supuestamente soportadas en documentos técnicos del contrato que no obran en el expediente y que no han sido objeto de contradicción por las partes; no informa cuáles fueron las investigaciones efectuadas para arribar a tales conclusiones, ni refiere los fundamentos técnicos de las conclusiones.
En consecuencia, ante la inexistencia de dictamen pericial como tal no es posible predicar error grave del mismo, y por tal razón no es posible hacer pronunciamiento de fondo sobre la objeción formulada por BOGOTA DISTRITO CAPITAL”. 42. Hecho lo anterior, el Tribunal inició el estudio de los cargos de nulidad de los actos administrativos demandados propuestos por los demandantes, para lo cual, en primer lugar, rechazó el argumento de violación de los derechos de audiencia y de defensa esgrimido por la Compañía Mundial de Seguros S.A. Al respecto, indicó (se trascribe): “Ahora bien, ante la ausencia de un procedimiento previamente establecido para la declaratoria del siniestro de estabilidad de obra, que exija a la Secretaría de Educación Distrital involucrar al asegurador en todas las reclamaciones que pueda presentar la Entidad contratante al contratista de obra, la Subsección considera que con la remisión del referido Oficio No. S-2006-1227668 del 31 de agosto de 2006, la notificación de la Resolución No. 1468 del 17 de abril de 2007 y el agotamiento de la vía gubernativa mediante el trámite del recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo que declaró el siniestro e hizo efectiva la garantía de estabilidad de la obra, se atendió en debida forma el derecho de audiencia y de defensa de la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A”. 43.
El argumento según el cual las Resoluciones demandadas eran nulas por haber sido expedidas cuando ya se había consolidado la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, también fue rechazado. En este punto el Tribunal sostuvo (se trascribe): “En torno a tópico es de anotar que si bien la Secretaría de Educación DE BOGOTA DISTRITO CAPITAL hizo diversos requerimientos al Contratista para que efectuara reparaciones menores antes y después del recibo de las obras y de la liquidación del contrato, el conocimiento de la magnitud de los daños y de la causa de los mismos sólo se obtuvo a partir del estudio del 7 de agosto de 2006, por lo que a partir de tal fecha se cuenta el término de prescripción ordinaria del contrato de seguros a que hace referencia el artículo 1081 del Código de Comercio, es decir que la misma transcurrió entre el 8 de agosto de 2006 y el 8 de agosto de 2008.
Esto significa que los actos administrativos demandados fueron expedidos dentro del término de prescripción ordinaria del contrato de seguro y, por lo tanto no están afectados de nulidad por falta de competencia ‘ratione temporis’ de la Secretaría de Educación de BOGOTA DISTRITO CAPITAL”. 44. En lo que tiene que ver con la afirmación del Consorcio Bibliotecas del Distrito y la Compañía Mundial de Seguros S.A. según la cual los problemas de la obra se debieron a defectos en los diseños y vicios del suelo, y no a circunstancias imputables al contratista, el Tribunal manifestó (se trascribe): “Al respecto es de recordar que el contrato de obra crea obligaciones de resultado a cargo del Contratista y, por lo tanto, a la Entidad contratante le basta probar los daños en la edificación y que los mismos son imputables al Contratista, hecho que quedó evidenciado en el ‘CONCEPTO TECNICO SOBRE RESPONSABILIDADES DE ESTABILIDAD Y DETERIOROS DE LA OBRA, EN LA BIBLIOTECA VIRGILIO BARCO EN EL PARQUE SIMON BOLIVAR DE BOGOTA’ del 7 de agosto de 2006 elaborado por la Universidad Nacional de Colombia, por lo que las sociedades CONCONCRETO S.A. – CUSEZAR S.A., integrantes del CONSORCIO BIBLIOTECAS DEL DISTRITO, debían demostrar que los daños derivaron de una causa extraña. En efecto, las sociedades CONCONCRETO S.A. – CUSEZAR S.A., integrantes del CONSORCIO BIBLIOTECAS DEL DISTRITO, soportaron los cargos de desviación de poder y falsa motivación en el supuesto desconocimiento de que ‘los diseños defectuosos’ y los ‘vicios del suelo’ fueron la verdadera causa de los daños que presenta la Biblioteca Virgilio Barco Vargas, circunstancias que constituyen causa extraña y que permiten su exoneración. Sin embargo, los hechos que soportarían la causa extraña no fueron probados por el Contratista en vía gubernativa ni dentro del presente proceso, como quiera que la pericia decretada con tal finalidad no cumple los requisitos a que hace referencia el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, como se señaló en precedencia, y no se allegó documento, testimonio u otra prueba en tal sentido”. 45.
Por último, el Tribunal rechazó el argumento de la Compañía Mundial de Seguros S.A. según el cual la Secretaría de Educación delegó la facultad de declarar el siniestro de estabilidad a la Universidad Nacional de Colombia, para lo cual expuso (se trascribe): “En cuanto a la intervención de la Universidad Nacional de Colombia en la realización de los estudios que sirvieron de base a la declaratoria de siniestro por parte de la Secretaría de Educación de BOGOTA DISTRITO CAPITAL, es de anotar que el numeral 4 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 determina que las entidades estatales ‘adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, ….., para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.
Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías’. Fue en cumplimiento de este deber legar que la Secretaría de Educación de BOGOTA DISTRITO CAPITAL suscribió el Convenio Interadministrativo No. SED-UN-182-2004 con la Universidad Nacional de Colombia, en virtud del cual esta última Entidad emitió el ‘CONCEPTO TECNICO SOBRE RESPONSABILIDADES DE ESTABILIDAD Y DETERIOROS DE LA OBRA, EN LA BIBLIOTECA VIRGILIO BARCO EN EL PARQUE SIMON BOLIVAR DE BOGOTA’ del 7 de agosto de 2006.
La circunstancia de que la Secretaría de Educación de BOGOTA DISTRITO CAPITAL hubiera acogido integralmente el concepto técnico emitido por la Universidad Nacional de Colombia y, con sujeción al mismo, declarado la exigibilidad de la póliza de estabilidad otorgada por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. en ningún momento implica delegación alguna por parte de la Administración, como erróneamente se afirmó en la demanda”. 1.2.
Los recursos de apelación y su trámite en segunda instancia 46. El 21 de febrero de 2013, el apoderado del Consorcio Bibliotecas del Distrito presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia de 13 de julio de 2012[13]. En primer lugar, reprochó la decisión del Tribunal de declarar como inexistente el dictamen pericial rendido por el ingeniero Jaime D. Bateman Durán. Al respecto, indicó que el Tribunal incurrió en un “gran contrasentido”, al sostener que el dictamen pericial contenía unas aseveraciones soportadas en documentos técnicos del contrato que no obraban en el expediente y que no habían sido objeto de contradicción, pues (se trascribe): “Es evidente que existe un gran contrasentido al afirmar que ‘no han sido objeto de contradicción por las partes’, pues mal podrían haber sido objeto de contradicción si no obran en el expediente.
Además, al no haberse indicado en la Sentencia cuáles son esos ‘documentos técnicos del contrato que no obran el expediente’, no es posible afirmar con certeza si han sido o no objeto de contradicción por las partes’. 47. Recordó que la Secretaría de Educación objetó por error grave el dictamen pericial rendido por el ingeniero Jaime D. Bateman Durán, y puso de presente que, al declarar como inexistente dicho dictamen en la Sentencia de primera instancia, el Tribunal dejó de resolver sobre esa objeción por error grave.
En ese sentido argumentó (se trascribe): “Al no resolver la objeción grave, reitero que por haber declarado inexistente el dictamen pericial, impidió que sobre la decisión respectiva se hubiera podido interponer el recurso de apelación por parte de mi representado si hubiera prosperado la objeción grave o por parte de la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO en caso de haberse declarado su no prosperidad, lo que constituye una violación del debido proceso consagrado por el Artículo 29 de la Constitución Política”. 48.
Más adelante, manifestó que la afirmación del Tribunal según la cual no se practicaron pruebas que demostraran que los daños que presentó la biblioteca pública Virgilio Barco Vargas no le eran imputables al contratista, no correspondía a la realidad. En este punto, hizo referencia a varios testimonios que se practicaron en el proceso, e indicó que “en la sentencia apelada no existe mención alguna y obviamente tampoco existe valoración alguna sobre los testimonios obrantes en el expediente”.
Agregó que, en la Sentencia, el Tribunal “tan sólo le da valor probatorio, sin explicar el por qué, sin análisis alguno, a documentos emanados de la misma entidad que profirió los actos administrativos cuya nulidad se solicita en la demanda que dio origen al presente proceso y al documento técnico que le sirvió de base a los mismos, elaborado por la Universidad Nacional de Colombia”. 49.
Con fundamento en los anteriores argumentos, solicitó revocar la Sentencia de primera instancia y acoger íntegramente las pretensiones de su demanda, para lo cual reiteró los argumentos que expuso en los escritos de demanda y alegatos de conclusión. 50. El 26 de febrero de 2013, el apoderado de la Compañía Mundial de Seguros S.A. presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia de 13 de julio de 2012[14].
En primer lugar, recordó que en la demanda se había solicitado declarar la nulidad de las Resoluciones No. 1468 y 3441 de 2007 “por el incumplimiento de obligaciones legales precontractuales y contractuales a cargo de la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO, por desatención por parte de la Administración al Artículo 24 Numeral 5 Literales C y D, Artículo 25 Numeral 12, Artículo 26 Numeral 3 y 7 de la Ley 80 de 1993”. 51.
Reprochó que este punto no fuera analizado por el Tribunal en la Sentencia, pese a “estar plenamente probado” mediante los testimonios de Alfredo Díaz Granados, Mario Pérez y Alberto Parra, quienes testificaron que “los diseños no fueron entregados en su totalidad previamente a la suscripción del contrato; por el contrario, se establece en toda la prueba testimonial que los planos fueron entregados parcialmente, lo que determina la improvisación por parte de la SECRETARIA en la elaboración de planos previos a la iniciación del proyecto”. 52.
Añadió que, del estudio elaborado por la Universidad Nacional de Colombia, podía extraerse que el terreno donde se construyó la biblioteca pública Virgilio Barco Vargas era inestable, y que “los problemas de filtración no pueden ser imputados al constructor, ya que los daños en los mantos de impermeabilización obedecen a movimientos de la estructura que ocasionan su desgarre”. 53.
En la misma línea, argumentó que, no obstante haberse realizado modificaciones a los diseños del proyecto, al contratista no le fueron entregados los respectivos planos de acuerdo con el plan de trabajo vigente -en contravía de lo estipulado en la cláusula 21 del contrato No. 355 de 1999[15]-, lo que implicó que se hubieran “tenido que dejar zonas con impermeabilización al descubierto, hasta tanto se definieran los diseños por la entidad, circunstancia que sumada a los movimientos en la estructura por el proceso de asentamiento del terreno, fueron las causantes de filtraciones de agua en las cubiertas”. 54.
Por lo anterior, indicó, “estas razones determinan la revocatoria del fallo apelado, en atención a que son evidentes las causas enunciadas que se determinan en eximente de responsabilidad para el contratista y como consecuencia para mi representada, razones que se determinan en el Informe Técnico de la Universidad Nacional”. 55. En lo que tiene que ver con el amparo de estabilidad de la póliza No. P- A0025628, la Compañía Mundial de Seguros S.A. señaló que el Tribunal no se percató de que “el amparo de estabilidad otorgado por Mundial de Seguros S.A., tenía una vigencia hasta el 2006-09-15 y que la Resolución Administrativa fue proferida por fuera de dicho plazo - 17 de abril de 2007 (…) configurando la actuación de la Administración la causal de nulidad impetrada en la demanda, artículo 84 C.C.A., que hace referencia a la falta de competencia de la Administración para proferir el acto administrativo por fuera de la vigencia de la póliza”.
Esto, con fundamento en que en el parágrafo de la cláusula 4 de las condiciones generales de la póliza se estableció que dicho seguro sólo cubriría los riesgos cuya realización fuera declarada dentro del término de vigencia de la misma. 56. Más adelante, manifestó que el Tribunal no tuvo en cuenta en su fallo un aspecto de suma relevancia, como lo era el hecho de que la Secretaría de Educación había conocido de las situaciones que dieron lugar a la declaratoria de ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra desde el 26 de febrero de 2003.
Esta omisión, sostuvo, llevó al Tribunal a pasar por alto que: (1) al momento de declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra, ya había operado la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro, en los términos del artículo 1081 del Código de Comercio y; (2) la entidad incumplió con la obligación prevista en el artículo 1075 del Código de Comercio, consistente en dar aviso oportuno a la aseguradora de la ocurrencia del siniestro. 57.
Finalmente, insistió en que la Secretaría de Educación violó sus derechos de audiencia y de defensa, pues “se dio inapropiadamente traslado al asegurador -como tercero garante de buena fe-, del diagnóstico técnico efectuado por la Universidad Nacional, el que se realizó en más de dos (2) años, limitándose simplemente a hacerle traslado del mismo, sin otorgarle un término como lo ordena la ley, para que el asegurador se hubiese pronunciado frente al mismo”. 58.
El 17 de julio de 2013 se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia[16]. 59. Por medio de escritos radicados en esta Corporación los días 9, 15 y 23 de agosto de 2013, la Compañía Mundial de Seguros S.A., el Consorcio Bibliotecas del Distrito y la Secretaría de Educación, respectivamente, presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia. En los alegatos, reiteraron los argumentos expuestos los escritos de demanda, contestación y apelación[17]. 60.
El 3 de octubre de 2019, el consejero Ramiro Pazos Guerrero manifestó su impedimento para conocer de este asunto, dado que conoció este proceso en su condición de magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[18]. El impedimento fue aceptado mediante Auto de 24 de octubre de 2019[19]. 2.- CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Jurisdicción y competencia – 2.2.
Hechos probados – 2.3. El problema jurídico –– 2.4. El caso concreto – 2.5. Sobre la condena en costas 2.1. Jurisdicción y competencia 61. De acuerdo con el artículo 82 del CCA: “la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.
Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley”. Así mismo, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 prevé que “el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales (…) será el de la jurisdicción contencioso administrativa”. 62.
Por consiguiente, en vista de que en las demandas presentada por la Compañía Mundial de Seguros S.A. y el Consorcio Bibliotecas del Distrito se elevan pretensiones de nulidad de actos administrativos proferidos por una entidad pública con ocasión de un contrato estatal, el presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 63.
El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los integrantes de la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del CCA[20]. 2.2. Hechos probados 64. El 20 de diciembre de 1999, la Secretaría de Educación y el Consorcio Bibliotecas del Distrito celebraron el contrato de obra No. 355 del mismo año, con el objeto de que el contratista construyera, mediante la modalidad de administración delegada, la biblioteca pública Virgilio Barco Vargas[21]. 65.
En el contrato se estipuló que la Secretaría de Educación entregaría al Consorcio Bibliotecas del Distrito los planos constructivos (arquitectónicos y estructurales), especificaciones y demás documentos necesarios para la construcción de la obra, así como el lote de terreno ubicado en el parque Simón Bolívar, entre la Calle 64, la Carrera 48 y la línea actual de Ferrocarril del Norte de Bogotá. 66.
La Secretaría de Educación contrató diversos estudios para desarrollar el proyecto de la biblioteca pública Virgilio Barco Vargas, entre esos: (1) el diseño arquitectónico, a cargo del maestro arquitecto Rogelio Salmona y; (2) el diseño estructural, el cual fue encomendado a la sociedad De Valdenebro Ingenieros Ltda. 67. Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Consorcio, la Compañía Mundial de Seguros S.A. expidió la póliza No. P- A0025628[22].
Durante la ejecución del contrato, la póliza fue modificada en 6 oportunidades, mediante los siguientes documentos: (1) anexo de modificación de 2 de febrero de 2000, certificado No. P-A0051938[23]; (2) anexo de modificación de 26 de diciembre de 2000, certificado No. P- A0062355[24]; (3) anexo de modificación de 21 de marzo de 2001, certificado No. P-A0065005[25];
(4) anexo de modificación de 19 de junio de 2001, certificado No. P-A0068346[26]; (5) anexo de modificación de 5 de septiembre de 2001, certificado No. P-A0071557[27] y; (6) anexo de modificación de 18 de febrero de 2002, certificado No. P-A0078855[28]. En la última de estas modificaciones, se incluyó el amparo de estabilidad de la obra, con un valor asegurado de $2.519.802.680,oo, y con vigencia entre el 15 de septiembre de 2001 y el 15 de septiembre de 2006.
La cobertura del amparo de estabilidad de la obra fue definida en las condiciones generales de la póliza, así (se trascribe)[29]: “POLIZA UNICA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO EN FAVOR DE ENTIDADES ESTATALES CONDICIONES GENERALES CONDICION PRIMERA: AMPAROS Y EXCLUSIONES AMPAROS LA COMPAÑIA OTORGA A LA ENTIDAD ESTATAL CONTRATANTE LOS AMPAROS MENCIONADOS EN LA CARATULA DE LA PRESENTE POLIZA, CON SUJECION, EN SU ALCANCE Y CONTENIDO, A LAS DEFINICIONES QUE A CONTINUACION SE ESTIPULAN: (…) 1.5 AMPARO DE ESTABILIDAD DE LA OBRA EL AMPARO DE ESTABILIDAD DE LA OBRA CUBRE A LAS ENTIDADES ESTATALES CONTRATANTES CONTRA EL DETERIORO QUE SUFRA LA OBRA, DURANTE EL TERMINO ESTIPULADO Y EN CONDICIONES NORMALES DE USO, QUE IMPIDA EL SERVICIO PARA EL CUAL SE EJECUTO, SIEMPRE Y CUANDO SEAN IMPUTABLES AL CONTRATISTA.
CUANDO SE TRATE DE EDIFICACIONES, LA ESTABILIDAD SE DETERMINARA DE ACUERDO CON LOS PLANOS, PROYECTOS, SEGURIDAD Y FIRMEZA DE LA ESTRUCTURA”. 68. Por lo menos desde julio de 2002, se empezaron a evidenciar en la obra goteras, humedades y filtraciones de agua, así como grietas y fisuras en muros y otros elementos de mampostería, como puede evidenciarse en la comunicación No. 144-02-01 de 18 de junio de 2002, dirigida por el ingeniero calculista Alberto Pachón Afanador –de la diseñadora estructural De Valdenebro Ingenieros Ltda.- a un funcionario de la Red Distrital de Bibliotecas Públicas (Biblored) de la Secretaría de Educación (se trascribe)[30]: “Luego de la visita realizada el día 16 de mayo por solicitud suya, y se llevó a cabo una revisión de los planos estructurales y de los detalles de construcción entregados a la obra durante el proceso de la misma, he concluido sobre cada uno de los puntos observados en la visita son las siguientes: a) Humedad en lucarna a nivel 3.64 (Ver hojas 1, 2, 3 del anexo y plano ES-24 y ES-24A Corte 82-82) En los planos estructurales se indica un elemento estructural de 39 cms de altura para ser fundido monolítico con la placa del nivel 4.23; en la visita se observó que este elemento se fundió posterior a la placa y no se tomaron las medidas pertinentes para garantizar que el elemento indicado impidiera el paso del agua.
Se nota que posteriormente se realizó una impermeabilización en la que el manto se encuentra traslapado en el sentido inverso al del flujo del agua. En cuanto a la posibilidad informada por el arquitecto Vidal Bermúdez de que en esta zona se hubiera presentado asentamientos diferenciales, luego de observar detenidamente en los sitios aledaños como en los marcos de las ventanas hacia la lucarna, en la parte inferior de está sobre la hemeroteca, en el hall principal y en esta zona de los parqueaderos, se comprobó que no hay señal alguna de asentamientos diferenciales, tales como fisuras en los techos o disminución de la luz entre las placas horizontales y los marcos de la ventanería, efectos que serían visibles por compatibilidad de deformaciones en todos los pisos, se concluye claramente que esta humedad no es debida a asentamientos diferenciales. b) Muro de fachada en acceso vehicular a la Biblioteca costado derecho: e) Fisura en el muro terminal de la pérgola sobre el Eje 1 en la Sala de Lectura Informal (Ver hoja Anexo 10).
(…) En este mismo punto en el piso inferior (Sala de Lectura formal), no se presenta ninguna fisura por lo cual debe observarse otras posibles causas diferentes a las estructurales o de asentamientos diferenciales. Finalmente me permito recordar que durante el proceso de construcción, ante algunas dudas expresadas por el constructor acerca del comportamiento estructural de varias zonas específicas del edificio, BIBLIORED contrató al ingeniero Armando Palomino para que realizara las revisiones correspondientes.
El citado ingeniero solicitó explicaciones detalladas, las cuales fueron atendidas en su totalidad de manera oportuna y encontradas satisfactorias por parte del constructor. Pese a lo anterior, y ante la insistencia del constructor, fueron realizadas todas las pruebas de carga que este considero pertinentes, con la debida instrumentación técnica, de acuerdo con la NSR-98; el resultado, en todos los casos, fue ampliamente satisfactorio puesto que los deflexiones obtenidas y medidas fueron siempre menores que las máximas permitidas por la Norma”. 69.
Mediante comunicación de 26 de febrero de 2003, la Secretaría de Educación, por intermedio de la gerente de Biblored, solicitó al Consorcio Bibilotecas del Distrito la reparación de las filtraciones, goteras y fisuras evidenciadas en la biblioteca pública Virgilio Barco Vargas[31]. El Consorcio Bibliotecas del Distrito contestó esta solicitud el 23 de abril de 2003, e indicó en su respuesta que la mayoría de los defectos evidenciados se debían a “una situación de diseño[32]”. 70.
En respuesta a las explicaciones ofrecidas por el Consorcio Bibliotecas del Distrito con relación a los defectos de la obra, la Secretaría de Educación -por intermedio de la gerente de Biblored-, mediante comunicación de 2 de mayo de 2003, exigió al contratista explicar concretamente en qué consistían las “situaciones de diseño” que originaban las goteras, filtraciones y grietas.
Adicionalmente, le solicitó “revisar el camino peatonal alrededor del canal Biblioteca el cual se encuentra presentando hundimientos[33]”. 71. En vista de que se identificaron actividades de la obra mal ejecutadas, persistían las filtraciones, goteras y grietas en la edificación, y los “hundimientos” en cercanías del canal exterior de la biblioteca se acentuaron, mediante comunicaciones de 13 de noviembre de 2004, el Subdirector de Plantas Físicas de la Secretaría de Educación le solicitó a la sociedad De Valdenebro Ingenieros Ltda. –diseñadora estructural del proyecto[34]-, a la Constructora A&C –sociedad interventora del proyecto- y al maestro arquitecto Rogelio Salmona –diseñador arquitectónico del proyecto[35]-, que conceptuaran sobre los siguientes defectos (se trascribe): “1.
CANAL EXTERIOR, JUNTA Nº
1. FILTRACIÓN POR CINTA MAL INSTALADA 2. CANAL EXTERIOR, JUNTA Nº
2. FILTRACIÓN POR CINTA MAL INSTALADA, VARILLA DE CONSTRUCCIÓN ATRAVESANDO EL BULBO DE LA CINTA
3. CANAL EXTERIOR PUNTO Nº 3 FALLA EN DISEÑO ESTRUCTURAL
4. CANAL EXTERIOR Nº 7 HIERRO A LA VISTA EN MENSULAS. CINTA MAL COLOCADA COSTADO EXTERIOR
5. CANAL EXTERIOR Nº 9 HIERROS A LA VISTA FILTRACIÓN
6. CANAL EXTERIOR Nº 10 HIERROS A LA VISTA
7. DESPRENDIMIENTO MURO SOBRE ACCESO A PARQUEADERO
8. GRIETA EN CANAL SOBRE MURO DE CONTENCIÓN PARQUEADERO ZONA TERRAZA SALA INFANTIL
9. CANAL TERRAZA SALA INFANTIL CAMBIO DE DIRECCIÓN DEL FLUJO DE LAS AGUAS. ASENTAMIENTO EXCESIVO EN ESTE TRAMO DEL CANAL
10. REPARACIÓN DE MENSULA EN PARQUEADERO
11. FILTRACIÓN BAJO JUNTAS DE DILATACIÓN DEL ESPEJO PRINCIPAL. SE COLOCARON CANALES EN EL PARQUEADERO QUE CONDUCEN LAS AGUAS QUE SE FILTRAN. ESTO NO HA FUNCIONADO PORQUE SE PRODUCE DESPRENDIMIENTO, APOSAMIENTO, SEDIMENTACIÓN QUE TAPA LAS CANALES, LA FILTRACIÓN CONTINUA.
12. GRIETAS EN MURO Y ESCALERA ENTRE CAFETERÍA Y ESPEJO PRINCIPAL
13. FILTRACIÓN EN MURO AL LADO DE CAFETERÍA
14. GOTERAS GENERALIZADAS BAJO LA LUCARNA Nº 3, HALL PRINCIPAL, SALA DE REFERENCIA
15. GOTERAS EJE 2 Y EJE 4 EN TERRAZA
16. GRIETA VERTICAL EN MURO COSTADO OCCIDENTAL SALA DE LITERATURA, EJE 1 PRESENCIA DE FISURA SOBRE LADRILLO
17. GOTERA POR LUCARNA SALA DE MÚSICA
18. POSIBLE FISURA DEL MANTO EN TERRAZA SOBRE VIDEOTECA SONOTECA
19. MANTO PICADO Y FILTRO HECHO DE RETAL EN JARDINERA Y ACCESO TERRAZA
20. FILTRACIÓN EN SALIDA PUERTA Nº 9 REMATE MEDIA CAÑA Y PENDIENTE
21. FILTRACIÓN POR PLACA EN AUDITORIO AL AIRE LIBRE
22. FILTRACIÓN POR MANTO ROTO EN TERRAZA HEMEROTECA
23. FILTRACIÓN POR JARDINERA COSTADO OCCIDENTAL SALA BOGOTA, PROBLEMA DE MANTO Y PENDIENTADO
24. FILTRACIÓN SOBRE CORREDOR AREA DE CASILLEROS
25. GOTERA EN SALA INFANTIL POR LA LUCARNA POR ERROR DE IMPERMEABILIZACIÓN
26. GOTERA EN SALIDA PUERTA Nº 12 SALA INFANTIL
27. GOTERA SOBRE MARQUESINA EN LUDOTECA
28. FILTRACIÓN GENERALIZADA EN ÁREA DE OFICINAS
29. FILTRACIONES SOBRE EL ÁREA DE PROCESOS FÍSICOS BAJO LA CIRCULACIÓN FRENTE A LA ENTRADA PRINCIPAL
30. FILTRACIÓN BAJO PLACA PLAZOLETA SOBRE EL PARQUEADERO QUE CAE SOBRE EL STREEP TELEFÓNICO
31. FILTRACIÓN SOBRE LA VENTANA DE LA SALA DE TAREAS QUE PROVIENE DE LA CABINA DE PROYECCIÓN DEL AUDITORIO”. 72. Lo anterior derivó en un cruce de comunicaciones entre, por una parte, el Consorcio Bibliotecas del Distrito, quien sostuvo que los defectos de la obra se debían a “situaciones de diseño” y al comportamiento de la morfología de la estructura, la disposición de los acabados finales, el suelo de fundación, los gradientes de temperatura, y a factores climáticos y movimientos permanentes por el uso y cargas dinámicas variables y, por la otra, la Secretaría de Educación, la interventoría y los diseñadores estructural y arquitectónico, quienes alegaron que las deficiencias de la obra se habían producido por defectos constructivos, modificaciones de los diseños realizadas por el contratista y asentamientos del terreno[36]. 73.
Mediante comunicación interna de 7 de marzo de 2005, el Subdirector de Plantas Físicas de la Secretaría de Educación solicitó a la Dirección de Contratación de la entidad declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra de la póliza No. P-A0025628 (se trascribe)[37]: “Toda vez que la Subdirección de Plantas Físicas de la SED ha realizado desde el mes de marzo de 2004, todos los procedimientos a que ha habido lugar dentro del Seguimiento a Estabilidad de Obra para los deterioros que se presentan en la Planta Física de la Biblioteca Pública Virgilio Barco Vargas, para lo cual anexo la documentación correspondiente que se relaciona a continuación: (…) Una vez analizada toda la documentación mencionada y apoyados en los conceptos técnicos de los Consultores del proyecto (Arquitecto Diseñador, Ingeniero Estructural, Interventor de Obra) de la Biblioteca, ESTA SUBDIRECCIÓN CONSIDERA QUE LOS DETERIOROS QUE SE PRESENTAN EN LA EDIFICACIÓN, CANAL EXTERIOR Y ESPEJOS DE AGUA SON ATRIBUIBLES AL CONSTRUCTOR, derivados en algunos casos en el cambio de los diseños originales, en otros en fallas en los procesos constructivos o en las soluciones constructivas dadas por parte del Consorcio Bibliotecas del Distrito como es el caso de las filtraciones por las juntas constructivas del Espejo principal, toda vez que el consorcio constructor actuaba como Director Técnico de la Obra.
Dado lo anterior y ante la falta de respuesta técnica oportuna y/o positiva a los requerimientos realizados al Consorcio Bibliotecas del Distrito, y que además las reparaciones a que se había comprometido desde hace más de ocho (8) meses o se dejaron inconclusas o no se han ejecutado le solicito DE MANERA URGENTE Y PRIORITARIA se realicen los trámites pertinentes para que se haga efectiva la PÓLIZA DE ESTABILIDAD P-A0025628 de Mundial de Seguros, cuya vigencia es de 15/09/2001 al 15/09/2006, que respalda el Contrato de Administración Delegada Nº 355/99”. 74.
Con el propósito de establecer las causas de los defectos de la biblioteca pública Virgilio Barco Vargas, la Secretaría de Educación celebró con la Universidad Nacional de Colombia el convenio interadministrativo No. 182 de 2004. En desarrollo de esta consultoría, la Universidad Nacional presentó los siguientes estudios preliminares[38]: 1) “Descripción, Diagnóstico y Solución de algunas fallas Estructurales” de noviembre de 2005, elaborado por el ingeniero civil José del C. Nieto Muñoz[39] y;
(2) un informe de patología realizado por el arquitecto Gustavo Leal Ferro[40]. 75. Dichos estudios, así como las conclusiones extraídas por la Universidad Nacional de Colombia de los mismos[41], fueron remitidos por la Secretaría de Educación al Consorcio Bibliotecas del Distrito, mediante comunicación No. 56708 de 30 de marzo de 2006[42].
El contratista se pronunció al respecto mediante comunicación de 1 de junio de 2006, en la cual reiteró (se trascribe)[43]: “(…) como ya lo hemos manifestado en repetidas ocasiones y en distintos escenarios, consideramos que existen eventos que no pueden estar a cargo del consorcio constructor, habida cuenta de que se tratan de problemas originados por los diseños arquitectónicos y técnicos suministrados por la entidad para la ejecución de la obra, en algunos casos, y en otros, problemas derivados de otras circunstancias tales como el comportamiento de la morfología de la estructura y la disposición de los acabados finales, ante las exigencias de factores externos como el Suelo de Fundación, Gradientes de Temperatura (que continuamente dilatan y contraen las cubiertas), Factores Climáticos (temporadas invernales que saturan el concreto, la mampostería y los enchapes de cubierta), movimientos permanentes por el uso y cargas dinámicas variables, que en manera alguna pueden llegar a considerarse como ‘deficiencias de construcción”. 76.
El producto final del convenio interadministrativo No. 182 de 2004 fue condensado en el informe denominado “CONCEPTO TÉCNICO SOBRE RESPONSABILIDADES DE ESTABILIDAD Y DETERIOROS DE OBRA, EN LA BIBLIOTECA VIRGILIO BARCO EN EL PARQUE SIMÓN BOLÍVAR DE BOGOTÁ”, elaborado por el arquitecto Iván Correa Herrán[44]. Las conclusiones del mencionado informe fueron las siguientes (se trascribe): “VI.
CONCLUSIÓN (Resumen Ejecutivo) (…) * Desde la terminación de la obra de la Biblioteca Virgilio Barco en el Parque Simón Bolívar en Septiembre del año 2001, se han venido presentando deficiencias de estabilidad en la construcción que se pueden agrupar en cuatro grupos a saber: 1) Filtraciones de agua en las cubiertas o en placas del edificio, 2) Problemas en la mampostería por fisuras en muros, 3) Problemas de asentamientos de los canales exteriores, 4) Obras pendientes de terminar y trabajos mal ejecutados desde el punto de vista constructivo.
(…) * A partir de la valoración imparcial y ponderada de las diferentes posiciones expresadas en esos documentos escritos por parte de los protagonistas y a través de una delimitación de las responsabilidades de diseño y de construcción en los diferentes ámbitos pertinentes, la Universidad llega a conclusiones de responsabilidad, caso por caso, mediante un razonamiento sustentado que se deja escrito para el escrutinio público, así: * La responsabilidad sobre las FILTRACIONES DE CUBIERTAS corresponde mayoritariamente a errores de construcción imputables al Consorcio Constructor Conconcreto Cusezar y deben ser reparadas directamente por este consorcio, o por otro contratista, con cargo a la garantía de estabilidad de obra suscrita a favor de la Secretaría de Educación, en 11 de 13 casos estudiados. * La responsabilidad sobre las FISURAS DE MUROS corresponde mayoritariamente a los asentamientos normales del edificio en el terreno y deben ser reparadas directamente por la Secretaría de Educación Bibliored, en 3 de 3 casos estudiados. * La responsabilidad sobre los ASENTAMIENTOS EN LOS CANALES EXTERIORES en una parte corresponde a las condiciones del subsuelo que eximen al constructor.
Sin embargo, también se presentan errores de construcción y obras pendientes de terminar que son claramente responsabilidad del Consorcio Constructor Conconcreto Cusezar y deben ser reparadas directamente por este consorcio, o por otro contratista, con cargo a la garantía de estabilidad de obra suscrita a favor de la secretaría de Educación, en 3 de 4 casos estudiados. * La responsabilidad sobre las OBRAS PENDIENTES DE TERMINAR Y TRABAJOS MAL EJECUTADOS, FLEXIONES Y OTROS corresponde mayoritariamente a responsabilidades de construcción imputables al Consorcio Constructor Conconcreto Cusezar y deben ser reparadas directamente por este consorcio, o por otro contratista, con cargo a la garantía de estabilidad de obra suscrita a favor de la Secretaría de Educación, en 3 de 4 casos”. 77.
El 3 de octubre de 2006, la Universidad Nacional de Colombia remitió a la Secretaría de Educación el presupuesto de reparación de los defectos de la obra que consideró imputables al constructor, cuyo resumen fue el siguiente (se trascribe)[45]: |COSTOS DIRECTOS | $ | | |378.341.048 | |ADMINISTRACION | $ | | |34.050.694 | |IMPREVISTOS | $ | | |18.917.052 | |UTILIDAD | $ | | |39.267.284 | |GENERAL DE LA OBRA | $ | | |461.576.079 | 78.
El 13 de febrero de 2007, el Subdirector de Plantas Físicas de la Secretaría de Educación remitió una comunicación interna a la Dirección de Contratación de la entidad –similar a la de 7 de marzo de 2005 referida en el párrafo 73-, en la que solicitó, nuevamente, declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra de la póliza No. P-A0025628[46]. 79.
Mediante Resolución No. 1468 de 17 de abril de 2007, la Secretaría de Educación declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra de la póliza No. P-A0025628, por un valor de $461.576.079,oo, así (se trascribe)[47]: “CONSIDERANDO (…) Que la Secretaría de Educación Distrital, para darle continuidad al proceso de estabilidad de la obra del Contrato por Administración Delegada No. 355 de 1999, requirió los estudios técnicos, diseños y presupuestos para las obras de reparación, razón por la cual contrató a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, para que realizara la consultoría en virtud del Convenio Interadministrativo SED_UNAL No. 182 de 2004.
Que se han presentado deterioros en la Edificación, Canal exterior y Espejos de agua atribuibles al constructor, tal y como está determinado en el documento ‘Concepto técnico sobre responsabilidades de estabilidad y deterioros de obra, en la Biblioteca Virgilio Barco en el Parque Simón Bolívar de Bogotá’, de fecha agosto 7 de 2006, emitido por la Universidad Nacional de Colombia, concepto que hace parte integral de la presente resolución. Que la reparación de estos deterioros tendría un costo de CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($461.576.079.00), a precios del año 2006, derivados en algunos casos en el cambio de los diseños originales, en otros en fallas de los procesos de constructivos o en las soluciones constructivas dadas por parte del Consorcio Bibliotecas del Distrito, toda vez que el consorcio constructor actuaba como Director Técnico de la obra.
(…) Que en mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO. Hacer efectiva la Póliza de Estabilidad No. P-A0025628, expedida por MUNDIAL DE SEGUROS S.A., el 18 de febrero de 2002, que ampara la estabilidad de la obra del Contrato No. 355 del 20 de diciembre de 1999, por la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETENTA Y NUEVE PESOS ($461.576.079,00) por haber ocurrido el siniestro de deterioro de obra del mencionado Contrato, celebrado con CONSORCIO BIBLIOTECAS DEL DISTRITO, por las razones expuestas en la parte motiva”. 80.
El Consorcio Bibliotecas del Distrito y la Compañía Mundial de Seguros S.A. interpusieron sendos recursos de reposición en contra de la Resolución No. 1468 de 17 de abril de 2007, en los cuales plantearon argumentos similares a los de sus respectivas demandas. Mediante Resolución No. 3441 de 24 de agosto de 2007, la Secretaría de Educación confirmó la Resolución No. 1468 de 2007[48]. 2.3.
El problema jurídico 81. El Consorcio Bibliotecas del Distrito demandó la nulidad de las Resoluciones No. 1468 y 3441 de 2007 porque, a su juicio: (1) los daños que presentó la biblioteca pública Virgilio Barco Vargas no le eran imputables y; (2) el acto administrativo de declaratoria de ocurrencia del siniestro de estabilidad se expidió luego de transcurrido el término bienal de prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio. 82.
En su recurso de apelación, el Consorcio Bibliotecas del Distrito indicó que el Tribunal erró pues: (1) entendió que el dictamen del ingeniero Jaime D. Bateman Durán era inexistente; (2) no resolvió la objeción por error grave presentada por la Secretaría De Educación en contra del dictamen pericial y; (3) valoró indebidamente las pruebas que demostraban que los daños que presentó la biblioteca pública Virgilio Barco Vargas no le eran imputables al contratista. 83.
A partir de una lectura integral de la demanda presentada por la Compañía Mundial de Seguros S.A., se extrae que la compañía aseguradora demandó la nulidad de las Resoluciones No. 1468 y 3441 de 2007 porque, en su entender: (1) se violaron sus derechos al debido proceso y de defensa; (2) se “delegó” la facultad de declarar la ocurrencia del siniestro en la Universidad Nacional de Colombia, sin existir autorización para ello;
(3) los estudios elaborados por la Universidad Nacional de Colombia en que se basaron los actos administrativos demandados carecían de objetividad e imparcialidad; (4) la Secretaría de Educación tuvo conocimiento de los deterioros de la obra antes de la vigencia del amparo de estabilidad de la obra, por lo que no debió haber afectado este amparo sino el de cumplimiento del contrato;
(5) la Secretaría de Educación incumplió con sus obligaciones de evitar la extensión y propagación del siniestro y de dar aviso oportuno a la aseguradora de la ocurrencia del siniestro; (6) los daños que presentó la biblioteca pública Virgilio Barco Vargas no eran imputables al contratista y; (7) el acto administrativo de declaratoria de ocurrencia del siniestro de estabilidad se expidió luego de transcurrido el término bienal de prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio. 84.
En el recurso de apelación que presentó la Compañía Mundial de Seguros S.A., se argumentó que el Tribunal erró puesto que: (1) valoró indebidamente las pruebas que demostraban que los daños que presentó la biblioteca pública Virgilio Barco Vargas no le eran imputables al contratista; (2) no se percató de que la Secretaría de Educación carecía de competencia para expedir las resoluciones demandadas, en la medida en que el acto administrativo de declaratoria de ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra se profirió por fuera de la vigencia del referido amparo;
(3) no tuvo en cuenta que la Secretaria de Educación conoció de las situaciones que dieron lugar a la declaratoria de ocurrencia del siniestro desde el 26 de febrero de 2003, lo que significaba que al momento de declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra, ya había operado la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro, en los términos del artículo 1081 del Código de Comercio;
(4) no consideró que la Secretaría de Educación incumplió con su obligación de dar aviso oportuno a la aseguradora de la ocurrencia del siniestro; (5) se violaron sus derechos de audiencia y de defensa, lo que hacía nulas las resoluciones demandadas. 85. Así las cosas, la Sala estima que el primer punto de la apelación que debe estudiarse es el relativo a la oportunidad de la declaratoria de ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra pues, de encontrarse que para el momento en que se expidió la Resolución No. 1468 de 2007 ya se había configurado la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro, las discusiones sobre si se respetaron los derechos de audiencia y de defensa de la Compañía Mundial de Seguros S.A., si el amparo a afectar era el de estabilidad de la obra, si los deterioros de la obra eran imputables al Consorcio Bibliotecas del Distrito, si se valoró adecuadamente el dictamen pericial rendido por el ingeniero Jaime D. Bateman Durán y si la Secretaría de Educación dio aviso oportuno a la aseguradora de la ocurrencia del siniestro, carecerían de relevancia. Sólo de fracasar el cargo relacionado con la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro se entrará a estudiar las demás censuras, en el mismo orden planteado en este párrafo. 2.4.
El caso concreto 86. La Sala accederá a los argumentos de la apelación presentada por la Compañía Mundial de Seguros S.A. con relación a la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro y, en ese sentido, revocará la decisión de primera instancia, por las razones que a continuación se exponen: 87. Esta Corporación ha sostenido, de manera uniforme, que las entidades que son beneficiarias de contratos de seguro y tienen la facultad de declarar la ocurrencia de siniestros mediante actos administrativos, deben hacerlo dentro del término de prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro, previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio[49].
Al tenor de la norma: “Artículo 1081. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. (…) Estos términos no pueden ser modificados por las partes”. 88.
Sobre este término de prescripción, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido lo siguiente (se trascribe)[50]: “La prescripción, en sentido amplio -adquisitiva y extintiva-, desde sus albores, se justificó en la inexorable necesidad de conjurar la perpetuidad de ciertas situaciones especiales, provocadas por el implacable transcurso del tiempo, aunada a la inactividad de los titulares de derechos y acciones, que ocasionaba a otros perjuicio e indiscutida incertidumbre.
Realmente, era necesario definir la propiedad del bien poseído por persona distinta al dueño, por cuanto un estado de cosas como ese, mantenía para el propietario los atributos que le otorgaba el dominio, en detrimento del poseedor. De otro lado, se hacía imperativo impedir que las relaciones jurídicas personales se tornaran indefinidas, por cuanto ello implicaba que las acciones derivadas de las mismas pudieran ejercerse en cualquier momento, con prescindencia del tiempo transcurrido, posibilidad que, sin duda, lesionaba los derechos de la persona en contra de quien se dirigieran las mismas, en particular el de defensa.
(…) En lo que atañe al contrato de seguro, el Código de Comercio se ocupó, en su artículo 1081, de regular el tema de la prescripción de las acciones derivadas del mismo o de las normas legales que lo disciplinan, erigiéndose, por tanto, en la regla general sobre la materia (…) Potísimas razones de seguridad jurídica, entre otras más, condujeron al establecimiento de dicho sistema específico, el cual apunta a que la extinción de las acciones o derechos en el campo aseguraticio, igualmente no se torne indefinida.
Sobre el particular, la Comisión Revisora del proyecto de Código de Comercio de 1958, que sirvió de antecedente al estatuto mercantil vigente, expresó: ‘Esta materia fue objeto de esmeradas cavilaciones. Se tuvo en mientes el principal fundamento filosófico-jurídico de la prescripción, que no es otro que la necesidad de darles consistencia y estabilidad a las situaciones jurídicas.
Igualmente tuvimos en cuenta las conveniencias de las partes que intervienen en el contrato”. 89. Como puede apreciarse de la lectura del artículo 1081 del Código de Comercio, el término de prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro es de 2 años, y corre a partir del momento en que el interesado –la entidad beneficiaria del contrato de seguro, en el caso de garantías de cumplimiento otorgadas en contratación estatal- haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. Así, desde el momento en que la entidad tiene conocimiento del hecho que da base a la acción, cuenta con un término de 2 años para proferir un acto administrativo mediante el cual declare la ocurrencia de un siniestro y su cuantía. 90.
En sus demandas, el Consorcio Bibliotecas del Distrito y la Compañía Mundial de Seguros S.A. argumentaron que la Secretaría de Educación tuvo conocimiento de los defectos de la obra desde febrero de 2003 –párrafo 69- o, por lo menos, desde noviembre de 2004 –párrafo 71-, por lo que sostuvieron que, para el momento en que se profirió la Resolución No. 1468 de 17 de abril de 2007, ya se había consolidado el término de prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro. 91.
Este argumento fue rechazado por el Tribunal, quien, al igual que la Secretaría de Educación, consideró que, si bien existían pruebas que demostraban que la entidad solicitó al contratista que efectuara “reparaciones menores antes y después del recibo de las obras y de la liquidación del contrato”, el término de prescripción ordinaria del artículo 1081 del Código de Comercio debía contabilizarse desde el 7 de agosto de 2006 –fecha de entrega del informe elaborado por la Universidad Nacional de Colombia-, dado que este fue el momento en que la entidad tuvo conocimiento de “la magnitud de los daños y de la causa de los mismos”.
Es decir que, según el Tribunal, el “conocimiento del hecho que da base a la acción” a que se refiere el inciso segundo del artículo 1081 del Código de Comercio, únicamente se dio cuando la Secretaría de Educación tuvo certeza sobre el alcance y las razones por las cuales se produjeron daños en la biblioteca pública Virgilio Barco Vargas y no, como se adujo en las demandas, desde que la entidad supo de la existencia de defectos en la obra. 92.
Para la Sala, el entendimiento del Tribunal y de la Secretaría de Educación no es correcto, puesto que, respecto del amparo de estabilidad de la obra, el término de prescripción ordinaria de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio empieza a correr desde el momento en que se tiene o se ha debido tener conocimiento de determinado deterioro de la obra ocurrido durante la vigencia del mencionado amparo y no, como lo indicaron el Tribunal y la Secretaría de Educación, desde que se alcanza un grado de certeza sobre la magnitud del daño y la causa del mismo[51].
El conocimiento “cualificado” del hecho que da base a la acción a partir del cual el Tribunal computó el término de prescripción bienal de las acciones derivadas del contrato de seguro, no se corresponde con lo establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio, norma esta de orden público, que no puede ser modificada, ni siquiera por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad[52].
Finalmente, no sobra precisar que, por regla general, de presentarse varios defectos en la obra, el término de prescripción correrá independientemente respecto de cada uno, salvo que todos ellos se hayan conocido o debido conocer en el mismo momento. 93. Así las cosas, la Sala concluye que, para el caso de los deterioros que sufrió la biblioteca pública Virgilio Barco Vargas, el término de prescripción de las acciones derivadas del contrato no puede computarse desde el 7 de agosto de 2006 y, por tal razón, verificará si para el momento en que se profirió la Resolución No. 1468 de 17 de abril de 2007, ya se había configurado el fenómeno prescriptivo. 94.
De la lectura de la comunicación de 7 de marzo de 2005, dirigida por el Subdirector de Plantas Físicas de la Secretaría de Educación a la Dirección de Contratación de la entidad –párrafo 73-, se extrae que, por lo menos desde esa fecha, la dependencia encargada de hacer el seguimiento de la planta física de la biblioteca pública Virgilio Barco Vargas, tenía claro que la obra presentaba varios defectos que podían ser responsabilidad del contratista, por lo que solicitó al área competente declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra de la póliza No. P-A0025628. 95.
Adicionalmente, en la comunicación No. S-072457 de 5 de mayo de 2006, dirigida por el Subdirector de Plantas Físicas de la Secretaría de Educación al Consorcio Bibliotecas del Distrito, con relación al estudio elaborado por el ingeniero civil José del C. Nieto Muñoz y el informe de patología realizado por el arquitecto Gustavo Leal Ferro, el funcionario reconoció que desde abril de 2004 se tuvo conocimiento de los daños de la obra (se trascribe)[53]: “Es importante aclarar, que todos los aspectos presentados en el estudio elaborado por la Universidad Nacional, no son nuevos, ni desconocidos para ustedes, ni se han tratado sin la participación del Consorcio; como es de su conocimiento, el proceso para lograr la reparación de los deterioros de la planta física de la Biblioteca se inicio en el mes de abril del año 2004, con el concurso de su firma, la interventoría, los consultores y demás actores que intervinieron en la construcción de esta obra, como consta en actas, hojas de ruta y otros documentos (…)”. 96.
Estas comunicaciones permiten concluir que, efectivamente, como se afirmó en las demandas, para el momento en que se profirió la Resolución No. 1468 de 17 de abril de 2007, ya se había configurado la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro. En efecto, mediante las mismas se demuestra que, en aquel entonces, la entidad conocía que la obra presentaba defectos de estabilidad, e incluso consideraba que los mismos eran imputables al contratista.
En este punto, resulta valioso el testimonio del arquitecto Iván Correa Herrán, quien al ser preguntado acerca del informe elaborado por la Universidad Nacional de Colombia contestó (se trascribe)[54]: “En ese informe se transcriben parte de la correspondencia de la época, entre la secretaría de educación y el consorcio conconcreto-cusezar, donde se puede ver claramente que hay insatisfacción por parte de la secretaría de educación y de bibliored encargados de la biblioteca por las goteras y las demás deficiencias que se presentaron desde que se entrego la obra.
(…) De manera que si la biblioteca Virgilio barco fue entregada en el año 2001 y nosotros realizamos el informe en el año 2006, cinco años después, continuaban los problemas sobre los que se quejaba la secretaria de educación y bibliored desde el año 2001-2002 (…)”. 97. Lo anterior se ve reforzado si se estudia por separado cada uno de los daños que presentó la obra, como se verá a continuación: 98.
El arquitecto Iván Correa Herrán indicó en las conclusiones del “CONCEPTO TÉCNICO SOBRE RESPONSABILIDADES DE ESTABILIDAD Y DETERIOROS DE OBRA, EN LA BIBLIOTECA VIRGILIO BARCO EN EL PARQUE SIMÓN BOLÍVAR DE BOGOTÁ”, que los defectos evidenciados en la biblioteca pública Virgilio Barco Vargas fueron de 4 tipos: (1) filtraciones de agua en las cubiertas o en placas del edificio;
(2) problemas en la mampostería por fisuras en muros; (3) problemas de asentamiento de los canales exteriores y; (4) obras pendientes de terminar y trabajos mal ejecutados desde el punto de vista constructivo. A continuación se muestra desde qué momento la Secretaría de Educación conoció o debió conocer de estas deficiencias: 99. Como bien lo afirmaron en sus respectivas demandas el Consorcio Bibliotecas del Distrito y la Compañía Mundial de Seguros S.A., en la comunicación que la entidad dirigió al contratista el 26 de febrero de 2003 –párrafo 69- queda claro que, inclusive desde antes de esa fecha, la entidad ya conocía de los problemas de “filtraciones, goteras y fisuras” que se presentaban en la biblioteca[55].
De esta situación también da cuenta la comunicación No. 144-02-01 de 18 de junio de 2002, dirigida por De Valdenebro Ingenieros Ltda. –diseñadora estructural del proyecto- a la Secretaría de Educación, en la cual esta sociedad se pronunció sobre humedades y fisuras en muros –párrafo 68-. En ese sentido, es claro que respecto de estos daños de la obra, ya había acaecido la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro para el momento en que se declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra. 100.
En lo que tiene que ver con los problemas de asentamiento de los canales exteriores, debe partirse de una premisa, y es que, según enseñan las reglas de la experiencia, este es un defecto de la obra más difícil de constatar que las fisuras y filtraciones de agua. 101. La primera vez que se evidenció algo parecido a un asentamiento fue el 2 de mayo de 2003, cuando la entidad solicitó al contratista “revisar el canal peatonal alrededor del canal Biblioteca el cual se encuentra presentando hundimientos” –párrafo 70-.
Sin embargo, en ese entonces no existía claridad sobre si se estaban presentado asentamientos diferenciales o excesivos en las zonas de canal de la obra, por lo que no puede tomarse ese momento como punto de partida para efectos de contabilizar el término de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro. 102. Ya para el 13 de noviembre de 2004, la entidad había evidenciado asentamientos excesivos en los canales de la biblioteca pública Virgilio Barco Vargas.
En efecto, en las comunicaciones de la misma fecha que la Secretaría de Educación dirigió a la interventoría y a los diseñadores arquitectónico y estructural –párrafo 71-, la entidad les solicitó conceptuar sobre el defecto que denominó “CANAL TERRAZA SALA INFANTIL CAMBIO DE DIRECCIÓN DEL FLUJO DE LAS AGUAS. ASENTAMIENTO EXCESIVO EN ESTE TRAMO DEL CANAL”.
Adicionalmente, hubo por lo menos otros 2 momentos en los que la entidad conoció de los problemas de asentamiento de los canales exteriores: 1) En respuesta dirigida a la entidad el 21 de diciembre de 2004, el maestro arquitecto Rogelio Salmona conceptuó que era “evidente que las situaciones existentes corresponden en la mayoría de los casos a defectos de construcción, mientras en otros han sido originados en asentamientos de los cimientos de los canales de agua[56]”. 2) En comunicación No. A&C S.A.-003-005 de 20 de enero de 2005 que la interventoría dirigió a la Secretaría de Educación, en la cual se le manifestó (se trascribe)[57]: “Ampliando nuestra comunicación de enero 3 de 2005, le informamos que se realizaron visitas técnicas de verificación a la Biblioteca en referencia, por parte de los ingenieros de nuestra Empresa que estuvieron al frente de la Interventoría, los días 12 y 13 del mes en curso, evaluando en primer instancia las zonas de exteriores y algunos otros puntos que analizamos y nos referimos a continuación: I. CANAL EXTERIOR DE AGUA (…) De otra parte, en las primeras reuniones realizadas para tratar estos temas, se nos entrego una primera nivelación topográfica, para control de asentamientos, efectuada en el mes de Octubre de 2003 y en el ultimo informe topográfico, que recibimos de ustedes, se hace referencia a un control de asentamientos con lecturas efectuadas los días 19 de junio y 24 de junio de 2004, en el cual se advierte sobre algunos asentamientos, con variaciones en promedio de 1,5 c.m., en tan solo 36 días y después de casi 2 años de terminada la obra, lo cual a nuestro parecer, no es normal.
Igualmente, nos gustaría saber por que el topógrafo no se refirió a los puntos referenciados en la nivelación de Octubre de 2003. Igualmente, volvemos a insistir en el informe, que ya hace varios meses ha debido entregar el ingeniero de suelos Dr. Luis Fernando Orozco y de vital importancia en el análisis, debido a que la ocurrencia de asentamientos por encima de los previstos al parecer han venido afectando el funcionamiento técnico del canal y de sus juntas.
También sería conveniente contar con el concepto técnico de la firma SIKA, al que hace referencia el Constructor en sus comunicaciones, acorde con la inspección realizada por ellos, hace ya algunos meses atrás. (…) III. CANAL TERRAZA SALA INFANTIL En un todo de acuerdo con lo observado en el sitio y con la presencia de varios fisuramientos en su recorrido, toda esta zona y hasta el inicio del canal exterior en su costado sur, ha tenido un comportamiento anormal en sus asentamientos.
En este punto, estamos pendientes de los informes técnicos del Ingeniero Estructural y del Ingeniero de Suelos, los cuales se habían comprometido a entregar, para que se proceda a dar solución a los problemas en esta zona”. 103. Por consiguiente, sea que se tome como punto de partida el 13 de noviembre de 2004, el 21 de diciembre de 2004 o el 20 de enero de 2005, lo cierto es que respecto de los problemas de asentamiento de los canales exteriores, para el momento en que se expidió la Resolución No. No. 1468 de 17 de abril de 2007, ya había acaecido la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro. 104.
Por último, en lo atinente a las obras pendientes de terminar y trabajos mal ejecutados desde el punto de vista constructivo, si bien la Secretaría de Educación conoció efectivamente de estos defectos por lo menos desde el 13 de noviembre de 2004 –fecha en la que remitió comunicaciones en donde solicitó conceptos al respecto-, se estima que esta situación debió haber sido evidenciada por la entidad al momento de recibir la obra, por lo que a partir de esa fecha es que debe computarse el respectivo término de prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro[58].
Esta conclusión se ve reforzada por el testimonio del ingeniero Alberto Melo Parra, funcionario de la interventoría, quien ante unas preguntas sobre los referidos defectos, manifestó (se trascribe)[59]: “CONTESTÓ. Quedaron un listado de detalles en el momento en que se hizo el acta de recibo de obra, los cuales empezaron a ser atendidos por el constructor (…) PREGUNTADO: A MANIFESTADO USTED LA EXISTENCIA DE PROBLEMAS EN LA OBRA, PODRÍA PRECISAR CUANDO TUVO CONOCIMIENTO LA INTERVENTORÍA DE DICHOS PROBLEMAS Y DIGA DE MANERA GENERAL EN QUE CONSISTÍAN.
CONTESTÓ: durante la etapa de terminación de la obra empezaron a aparecer digamos que una gran parte de todos los problemas, durante el proceso de recibo se dejo constancia de la existencia de estos y de algunos detalles normales en cualquier entrega de obra que tenían que ser corregidos por el constructor (…)”. 105. En ese sentido, respecto de las obras pendientes de terminar y trabajos mal ejecutados desde el punto de vista constructivo, también se había consolidado la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro para el momento en que se declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra. 106.
Por las anteriores consideraciones, la Sala declarará la nulidad de las Resoluciones No. 1468 de 17 de abril de 2007 y 3441 de 24 de agosto de 2007. 107. Finalmente, en lo que tiene que ver con las pretensiones de restablecimiento del derecho consecuenciales de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No. 1468 y 3441 de 2007, el Consorcio Bibliotecas del Distrito solicitó condenar a la Secretaría de Educación al pago de: (1) el valor del siniestro que tuviese que pagar;
(2) los gastos de defensa en que tuvo que incurrir para “controvertir en vía gubernativa y ahora en vía judicial los actos administrativos acusados” y; (3) 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de daños morales. La Compañía Mundial de Seguros S.A., por su parte, solicitó condenar a la entidad al pago de los perjuicios materiales causados “de acuerdo con la estimación del Honorable Tribunal”. 108.
Al no existir prueba de ninguno de estos perjuicios, se tiene que los mismos no se acreditaron y, en consecuencia, no habrá lugar a proferir condena alguna en ese sentido. 2.5. Sobre la condena en costas 109. La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos. 3. DECISIÓN 110.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR la Sentencia de 13 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C y, en su lugar, resolver lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No. 1468 de 17 de abril de 2007 y 3441 de 24 de agosto de 2007, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de las demandas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: sin condena en costas. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ----------------------- [1] Conformado por Conconcreto S.A. y Cusezar S.A. [2] Folios 14-82 del cuaderno 9. [3] Folios 3-19 del cuaderno 7. [4] Folio 123 del cuaderno 9. [5] Folios 22-26 del cuaderno 7. [6] Folios 130-152 del cuaderno 9. [7] Folios 47-70 del cuaderno 7. [8] Folios 286-289 del cuaderno 7. [9] Folios 291-296 del cuaderno 7. [10] Folio 191 del cuaderno 6. [11] Folios 260-277 del cuaderno 6. [12] Folios 346-357 del cuaderno principal. [13] Folios 279-306 del cuaderno principal. [14] Folios 307-313 del cuaderno principal. [15] Trascribió la cláusula 21 del Contrato No. 355 de 1999 así: “En los casos en que se constituyan en reforma parcial o total del proyecto original, el Interventor suministrará al CONSTRUCTOR los planos que necesite para la construcción, de acuerdo con el Plan de Trabajo vigente”. [16] Folio 234 del cuaderno principal. [17] Folios 235-272 del cuaderno principal. [18] Folio 447 del cuaderno principal. [19] Folios 262-263 del cuaderno principal. [20] Artículo 129.
El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. [21] Folios 1-18 del cuaderno 8, 100-117 del cuaderno 9, 2-18 del cuaderno 10 y 279-296 del cuaderno 12. [22] Folios 77-79 del cuaderno 8. [23] Folios 69-72 del cuaderno 8. [24] Folios 73-74 del cuaderno 8. [25] Folios 83-85 del cuaderno 8. [26] Folios 86-89 y 93 del cuaderno 8. [27] Folios 111-114 del cuaderno 8. [28] Folios 451-452 del cuaderno 10 y 160-162 del cuaderno 12. [29] Folios 449-450 del cuaderno 10. [30] Folios 121-123 del cuaderno 8 y 163-165 del cuaderno 12. [31] Folios 110-111 del cuaderno 5, 364-365 del cuaderno 7, 325-326 del cuaderno 10 y 114-115 del cuaderno 12. [32] Folios 112-113 del cuaderno 5, 135-136 del cuaderno 8 y 116-117 del cuaderno 12. [33] Folios 137-139 del cuaderno 8 y 151-153 del cuaderno 12. [34] Folios 153-154 del cuaderno 8 y 102-103 del cuaderno 12. [35] Folios 157-158 del cuaderno 8 y 98-99 del cuaderno 12. [36] Ver las siguientes comunicaciones: No. C-A&C S.A.-138-04 de 26 de noviembre de 2004, dirigida por la Constructora A&C S.A., sociedad interventora del proyecto, a la Secretaría de Educación (folios 159 del cuaderno 8 y 98 del cuaderno 12); comunicación de 21 de diciembre de 2004, dirigida por el maestro arquitecto Rogelio Salmona, diseñador arquitectónico del proyecto, a la Secretaría de Educación (folios 162 del cuaderno 8 y 91 del cuaderno 12); comunicación de 30 de noviembre de 2004, dirigida por el Consorcio Biblioteca del Distrito a la Secretaría de Educación (folios 2-6 y 92-96 del cuaderno 12); comunicación de 28 de diciembre de 2004, dirigida por De Valdenebro Ingenieros Ltda., diseñadora estructural del proyecto, a la Secretaría de Educación (folios 163-170 del cuaderno 8 y 48-90 del cuaderno 12);
No. A&C S.A.-150-04 de 3 de enero de 2005, dirigida por la Constructora A&C S.A., sociedad interventora del proyecto, a la Secretaría de Educación (folios 171-173 del cuaderno 8 y 45- 47 del cuaderno 12); No. A&C S.A.-003-05 de 20 de enero de 2005, dirigida por la Constructora A&C S.A., sociedad interventora del proyecto, a la Secretaría de Educación (folios 262-265 del cuaderno 8 y 546-549 del cuaderno 12) y;
No. A&C S.A.-005-05 de 3 de febrero de 2005, dirigida por la Constructora A&C S.A., sociedad interventora del proyecto, a la Secretaría de Educación (folios 256-261 del cuaderno 8, 550-561 y 568-573 del cuaderno 12). [37] Folios 562-565 del cuaderno 12. [38] Folios 325-329 del cuaderno 8 y 659-663 del cuaderno 12. [39] Folios 217-255 del cuaderno 8, 79-117 del cuaderno 10 y 574-612 del cuaderno 12. [40] Folios 325-329 del cuaderno 8 y 659-663 del cuaderno 12. [41] Folios 301-303 del cuaderno 8 y 329-331 del cuaderno 12. [42] Folio 319 del cuaderno 12. [43] Folios 134-147 del cuaderno 5, 288-300 del cuaderno 8 y 334-347 del cuaderno 12. [44] Folios 335-440 del cuaderno 8, 327-431 del cuaderno 10 y 348-453 del cuaderno 12. [45] Folios 454-497 del cuaderno 12. [46] Folios 330-334 del cuaderno 8 y 653-657 del cuaderno 12. [47] Folios 9-14 del cuaderno 5 y 215-220 del cuaderno 10. [48] Folios 15-89 del cuaderno 5 y 242-315 y 324 del cuaderno 10. [49] Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 7 de mayo de 1991, exp.
R-087; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 31 de octubre de 1994, exp. 5.759; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 21 de septiembre de 2000, exp. 5.796; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 22 de mayo de 2013, exp. 24.810;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 29 de julio de 2015, exp. 38.602. [50] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 29 de junio de 2007, exp. 11001-31-03-009-1998-04690-01. [51] Desde el momento en que adquiere conocimiento acerca del deterioro de la obra, la entidad debe adelantar las actividades necesarias para obtener la certeza técnica de la causa del daño y determinar su cuantía, para así establecer si el mismo es imputable al contratista y, de ser así, el valor por el cual debe ser declarada la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra.
El resultado de estas actividades será el fundamento del acto administrativo de declaratoria de ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que el término de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro empiece a correr a partir del momento en que se conoce el resultado de las mencionadas actividades, pues ello implicaría dejar en manos del interesado la determinación del momento en el cual debe comenzar a contabilizarse el término prescriptivo. [52] Cabe aclarar que la jurisprudencia citada por la Secretaría de Educación al proferir la Resolución No. 3441 de 2007 -mediante la cual resolvió los recursos de reposición interpuestos en contra del acto administrativo de declaratoria de ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra- (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 4 de septiembre de 1990, exp.
A-50 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 30 de abril de 1991, exp. R-087) está en consonancia con lo aquí expuesto, y que la entidad la interpretó equivocadamente. [53] Folios 215-216 del cuaderno 8 y 327-328 del cuaderno 12. [54] Folios 498-506 del cuaderno 10. [55] “Comedidamente me dirijo a usted para solicitarle que sean resueltas por garantía, las reparaciones (filtraciones, goteras y fisuras) que han aparecido en los diferentes espacios de la Biblioteca Virgilio Barco (antes Simón Bolívar), y que se encuentran relacionadas en el anexo adjunto a este documento.
(…) Las reparaciones por garantía solicitadas, obedecen a problemas que se han venido presentando desde la entrega del edificio, y que en diversas ocasiones han sido informadas a ustedes para que se tomen los correctivos necesarios, pero que a la fecha continúan afectando de manera grave las instalaciones de la Biblioteca”. [56] Folios 162 del cuaderno 8 y 91 del cuaderno 12. [57] Folios 262-265 del cuaderno 8 y 546-549 del cuaderno 12. [58] Según la cláusula 39 del contrato No. 355 de 1999, la entrega debía realizarse, a más tardar, el “último día del plazo fijado para el cumplimiento total”, esto es, el 15 de septiembre de 2001. [59] Folios 470-474 del cuaderno 10.