CONTROL DE LEGALIDAD – Deber de saneamiento del proceso / SANEAMIENTO DEL PROCESO – Deber de vincular y notificar al demandado y a la comunidad en general Vistos los antecedentes de este proceso, se tiene que no existe documento alguno que acredite la efectiva notificación del auto admisorio de la demanda al señor Gustavo Alonso Núñez Guerrero, en su condición de demandado.

(…). Teniendo en cuenta la mencionada irregularidad [falta de notificación del auto admisorio de la demanda al demandado y a la comunidad en general], resulta importante recordar, la potestad que la ley procesal radicó en cabeza del operador judicial, quien bajo su función de conducción del proceso, tiene el deber de realizar el control de legalidad de cada etapa procesal para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes.

Esto implica que al cierre de cada fase del respectivo medio de control, se clausura la posibilidad de alegar nulidades procesales, sin que dicho vicio pueda trascender a etapas posteriores, es decir, se establece un principio de preclusividad para los sujetos procesales, en el que una vez agotada una etapa la actuación no pueda retrotraerse, lo que en la práctica equivale a que los interesados tengan el deber de ejercer sus derechos dentro de la oportunidad contemplada por el ordenamiento jurídico para cada actuación, pues si no se hace en su momento, la petición de saneamiento resultaría extemporánea.

No obstante ello, se debe recordar que el medio de control de nulidad electoral se rige por un procedimiento especial, en el cual se previó como causal de nulidad de la sentencia, la indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representante, es decir, estableció como causal de nulidad que trasciende el principio de preclusividad la indebida y por supuesto la omisión de notificar a la parte pasiva del proceso.

Ello debe ser así, por cuanto con la notificación de la demanda en debida forma, se activan, procesalmente hablando, todos los medios de defensa del demandado, quien si a bien lo tiene puede argumentar con los hechos y medios de convicción que tenga a su disposición las razones por las cuales las pretensiones no deben prosperar. Resulta evidente que ante la omisión de dar a conocer la decisión judicial en debida forma el sujeto procesal afectado, en este caso el demandado, no puede alegar al interior de la causa que se le sigue la corrección por parte del juez de la actuación procesal que se estima irregular, ya que sólo si se conocen las decisiones judiciales se puede ejercer el derecho de defensa, que incluye la presentación de escritos de saneamiento procesal.

De otra parte, al ser la nulidad electoral un medio de control público, la norma adjetiva previó su comunicación a la comunidad en general para que si a bien se tiene, en los términos del artículo 228 de la Ley 1437 de 2011 cualquier persona intervenga coadyuvando las pretensiones de la demanda o actué como tercero impugnador. Por manera que, al advertirse la inexistencia de la notificación en debida forma del auto admisorio de la demanda al demandado y a la comunidad en general, (…), se impone para el ad- quem en ejercicio del control de legalidad, devolver el trámite puesto en su conocimiento, para que el juez de primera instancia efectué las gestiones pertinentes con miras a lograr la notificación en debida forma del auto de 6 de febrero de 2020 al señor Gustavo Alonso Núñez Guerrero y a la comunidad en general, conforme lo ordena el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 y en razón de ello, adopte las medidas necesarias para garantizar al demandado su derecho de defensa y contradicción. En razón de ello y hasta tanto no se surta la notificación de la decisión de admitir la demanda y negar la medida cautelar en debida forma, no se podrá resolver el recurso de apelación presentado por el accionante, toda vez que ello, como ya se señaló, podría vulnerar derechos fundamentales del demandado y la comunidad en general.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al principio de preclusividad y que la solicitud de saneamiento resultaría extemporánea si no se hace en su momento, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de marzo de 2014, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 08001-23-33-000-2013-00882-01. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 207 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 228 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 294 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 52001-23-33-000-2019-00629-01 Actor: EDGAR FRANCISCO SALAZAR TORO Demandado: GUSTAVO ALONSO NÚÑEZ GUERRERO - CONCEJAL DE PASTO, PERÍODO 2020- 2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Auto que adopta medidas de saneamiento en virtud de la facultad consagrada en el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 AUTO SEGUNDA INSTANCIA Procede el despacho a adoptar las medidas de saneamiento consagradas en el artículo 207 de la ley 1437 de 2011[1] dentro de la actuación judicial que se adelanta, contra el acto de elección del señor Gustavo Alonso Núñez Guerrero como concejal del municipio de Pasto, para el período 2020-2023.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. El señor Edgar Francisco Salazar Toro, a través de apoderado judicial, presentó el 6 de diciembre de 2019[2], demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011. 1. Hechos 2. Adujo que el 15 de julio de 2019 se suscribió entre ASI, AICO, Cambio Radical y el Partido de la U, un acuerdo de coalición para optar por un candidato único a la alcaldía municipal de Pasto, el cual se formalizó el 25 de julio de 2019[3], con la inscripción del señor Chamorro de la Rosa. 3.

Manifestó que en el numeral 4 del mencionado acuerdo de voluntades, los partidos establecieron de manera específica la obligación de acatar en forma estricta y rigurosa los compromisos adquiridos; por ende, con la suscripción con carácter vinculante del documento, los coaligados y sus directivos no podrían inscribir ni apoyar candidatos distintos a los que fueron avalados y mencionados en el texto, lo que conlleva a que su inobservancia sea causal de revocatoria de la inscripción del candidato que se apoye diferente al designado. 4.

Indicó que el numeral 5 del mencionado escrito, establece que el candidato suscriptor del acuerdo es el único que representa a las colectividades políticas que lo suscribieron, esto es, a ASI, AICO, Cambio Radical y el Partido de la U. 5. Declaró que el demandado se inscribió como candidato al concejo municipal de Pasto, el 26 de julio de 2019 por el Partido Cambio Radical tal y como consta en el E-6 que se expedido por la autoridad electoral[4]. 6.

Mencionó que el señor Núñez Guerrero apoyó la candidatura del señor Javier Tato Álvarez, quien se inscribió a la alcaldía de Pasto por el Partido Liberal, el 26 de julio de 2019, tal y como consta en el formulario E-6 de la fecha[5] y al señor Julio Aníbal Álvarez como diputado departamental, en representación de esa misma colectividad, del cual no se detalló ni aportó documento alguno en el que conste su inscripción. 7.

Sostuvo que el ahora concejal desconoció el acuerdo de coalición, al celebrar reuniones con militantes y simpatizantes en las cuales se encontraba junto con los candidatos Tato Álvarez (alcaldía) y Aníbal Álvarez (asamblea), en las que se acordaron mutuo apoyo. 8. Concluyó que el señor Gustavo Alonso Núñez Guerrero está inmerso en la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo, por respaldar, como lo prueban los videos y las fotografías aportadas, las campañas de los señores Tato Álvarez y Aníbal Álvarez pertenecientes al Partido Liberal Colombiano, sin respetar el acuerdo de coalición suscrito con ASI, AICO, Cambio Radical y el Partido de la U, hecho que lo hace inelegible a la luz del artículo 275.8 de la Ley 1437 de 2011. 9.

Por las razones esbozadas, el accionante en escrito separado, solicitó se decretara la medida cautelar de suspensión provisional del acto electoral, soportándola en los argumentos jurídicos, fácticos y probatorios de la demanda. 1. Actuaciones procesales relevantes 1.2.1 Admisión de la demanda y decisión de la medida cautelar 10. Mediante auto de 12 de diciembre de 2019 se ordenó la inadmisión de la demanda, la cual luego de subsanada fue admitida y negada la suspensión provisional en decisión de ponente del 16 de enero de 2020[6].

El 20 del mismo mes y año, la magistrada sustanciadora decidió sanear el proceso retrotrayendo la decisión anterior, al considerar que la petición cautelar es una decisión que compete a la Sala del Tribunal Administrativo de Nariño. 11. El 21 de enero del presente año[7], el demandante presentó escrito adicional en el que allegó nuevos medios de convicción para soportar la petición cautelar, entre ellos, copia de los formularios E-6 de los señores Javier Tato Álvarez, Germán Chamorro de la Rosa y del demandado. 12.

En auto de 6 de febrero de 2020[8], el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda y negó la medida cautelar al considerar que: “…, se requiere de mayores elementos de convicción que permitan establecer que efectivamente hubo un apoyo en la candidatura de las mentadas personas, por lo que de la valoración, únicamente de esas pruebas, encuentra la Sala que en este momento no es posible considerar que emergería la violación de las normas que se alega en la demanda, razón por la cual se negará la medida cautelar solicitada, por cuanto para la sala resulta necesario contar con mayores elementos de prueba y un análisis jurídico más pormenorizado, que sólo se puede llevar a cabo en la sentencia…”.

En esta decisión ordenó la notificación expresa del señor Gustavo Alonso Núñez Guerreo. 13. De conformidad con la constancia secretarial, la decisión fue notificada al demandante el 10 de febrero de 2020[9]. 2. Recurso de apelación 14. El demandante el 13 de febrero de 2020[10], interpuso recurso de apelación al considerar que el a-quo no tuvo en cuenta las fotografías en las que se encuentran fechas específicas en que fueron tomadas, ni el video colgado en Facebook de un canal local denominado la voz del Pueblo conducido por la señora Lucy Saldaña. Para el actor, basta efectuar la comparación entre las fechas en las cuales el demandado y el señor Javier Tato Álvarez se inscribieron y la fecha de la entrevista, fotografías y los testimonios que relacionan la tesis de la demanda, para que se pueda determinar la doble militancia. 3.

Trámite del recurso de apelación 15. Mediante auto de 24 de febrero de 2020[11], la magistrada ponente concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo y ordenó la remisión de las actuaciones al Consejo de Estado para el trámite correspondiente. II CONSIDERACIONES 2.1 Competencia 16. En los términos de los artículos 150, 152.8[12] y del inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, correspondería a la Sección decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el auto proferido el 6 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Nariño a través del cual se admitió la demanda y se negó el decreto de la suspensión provisional del acto que declaró la elección del señor Gustavo Alonso Núñez Guerrero como concejal de Pasto, para el período 2020-2023, en lo que hace a esta última decisión únicamente. 17.

Conforme con los artículos 125 y 207 ídem, corresponde al ponente ejercer el control de legalidad para sanear los vicios que puedan ser constitutivos de nulidades. 2.2 Control de legalidad 18. Vistos los antecedentes de este proceso, se tiene que no existe documento alguno que acredite la efectiva notificación del auto admisorio de la demanda al señor Gustavo Alonso Núñez Guerrero, en su condición de demandado. 19.

Por el contrario, en la constancia de 11 de marzo de 2020[13] en donde la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Nariño informó las notificaciones surtidas se puede observar que éstas fueron dirigidas a la Procuraduría, al Consejo Nacional Electoral, a la Agencia Jurídica del Estado y al demandante. 20. En virtud de ello, se ordenó que por conducto de la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, se le requiriera a su homóloga en el Tribunal para que informara con claridad el proceso de notificación del auto admisorio de la demanda.

Requerimiento que fue contestado de la siguiente manera: [pic] 21. Con el reporte de notificación hecho por el Secretario General del Tribunal Administrativo de Nariño, se anexaron las constancias de notificación de los sujetos procesales a que se hizo referencia en el numeral 19 de este proveído, con exclusión del demandado y la comunidad en general, a pesar de haberse ordenado en el auto admisorio de la demanda, conforme lo ordena el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011. 22.

Teniendo en cuenta la mencionada irregularidad, resulta importante recordar, la potestad que la ley procesal radicó en cabeza del operador judicial, quien bajo su función de conducción del proceso, tiene el deber de realizar el control de legalidad de cada etapa procesal para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes[14]. 23.

Esto implica que al cierre de cada fase del respectivo medio de control, se clausura la posibilidad de alegar nulidades procesales, sin que dicho vicio pueda trascender a etapas posteriores, es decir, se establece un principio de preclusividad para los sujetos procesales, en el que una vez agotada una etapa la actuación no pueda retrotraerse, lo que en la práctica equivale a que los interesados tengan el deber de ejercer sus derechos dentro de la oportunidad contemplada por el ordenamiento jurídico para cada actuación, pues si no se hace en su momento, la petición de saneamiento resultaría extemporánea[15]. 24.

No obstante ello, se debe recordar que el medio de control de nulidad electoral se rige por un procedimiento especial, en el cual se previó como causal de nulidad de la sentencia, la indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representante[16], es decir, estableció como causal de nulidad que trasciende el principio de preclusividad la indebida y por supuesto la omisión de notificar a la parte pasiva del proceso. 25.

Ello debe ser así, por cuanto con la notificación de la demanda en debida forma, se activan, procesalmente hablando, todos los medios de defensa del demandado, quien si a bien lo tiene puede argumentar con los hechos y medios de convicción que tenga a su disposición las razones por las cuales las pretensiones no deben prosperar. 26. Resulta evidente que ante la omisión de dar a conocer la decisión judicial en debida forma el sujeto procesal afectado, en este caso el demandado, no puede alegar al interior de la causa que se le sigue la corrección por parte del juez de la actuación procesal que se estima irregular, ya que sólo si se conocen las decisiones judiciales se puede ejercer el derecho de defensa, que incluye la presentación de escritos de saneamiento procesal. 27.

De otra parte, al ser la nulidad electoral un medio de control público, la norma adjetiva previó su comunicación a la comunidad en general para que si a bien se tiene, en los términos del artículo 228 de la Ley 1437 de 2011[17] cualquier persona intervenga coadyuvando las pretensiones de la demanda o actué como tercero impugnador. 28. Por manera que, al advertirse la inexistencia de la notificación en debida forma del auto admisorio de la demanda al demandado y a la comunidad en general, conforme lo certificó en 2 ocasiones el Secretario del Tribunal Administrativo de Nariño, se impone para el ad-quem en ejercicio del control de legalidad, devolver el trámite puesto en su conocimiento, para que el juez de primera instancia efectué las gestiones pertinentes con miras a lograr la notificación en debida forma del auto de 6 de febrero de 2020 al señor Gustavo Alonso Núñez Guerrero y a la comunidad en general, conforme lo ordena el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 y en razón de ello, adopte las medidas necesarias para garantizar al demandado su derecho de defensa y contradicción. 29.

En razón de ello y hasta tanto no se surta la notificación de la decisión de admitir la demanda y negar la medida cautelar en debida forma, no se podrá resolver el recurso de apelación presentado por el accionante, toda vez que ello, como ya se señaló, podría vulnerar derechos fundamentales del demandado y la comunidad en general. 2.2 Otras consideraciones 30.

Luego de analizar el expediente que fuera allegado a esta instancia, se tiene que con el mismo no se aportó el escrito de la demanda inicial, su subsanación y los documentos con que el accionante pretende soportar su pretensión anulatoria y cautelar; así como tampoco los memoriales allegados por el demandante previo al auto admisorio del 6 de febrero de 2020.

De otra parte, no se aportaron las decisiones de primera instancia respecto de las actuaciones procesales adelantadas y las constancias de notificación de estas. 31. En atención a ello, se requiere una vez saneada la actuación procesal, remitir de forma clara, legible y ordenada, las constancias de notificación de las decisiones adoptadas.

De otra parte, la omisión de remitir en debida forma las piezas procesales que componen la presente actuación judicial, impide al ad-quem adoptar las decisiones correspondientes, toda vez que en tratándose del estudio de los requisitos para resolver el recurso de alzada frente a la medida cautelar, el juez electoral debe ceñirse a lo consagrado por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, que a la letra reza: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)” 32. A partir de la norma citada se colige que corresponde al operador judicial al momento de decidir lo relacionado con la suspensión provisional del acto demandado, analizar que la solicitud contenga el sustento de las disposiciones normativas constitucionales o legales violadas, esto con el fin de cotejar el acto demandado con las normas superiores invocadas y cuando sea del caso, analizar las pruebas allegadas con la petición y la oportunidad en que fueron aportadas.

Por lo anterior, SE ORDENA PRIMERO: DEVOLVER la presente actuación procesal con el fin que se verifique la debida notificación del auto admisorio de la demanda conforme la regla establecida en el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 y se adopten las medidas se saneamiento necesarias, conforme lo establecido en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: EXHORTAR a la secretaría del Tribunal Administrativo de Nariño, para que en lo sucesivo remita de manera completa, clara y legible los documentos que obran en el plenario y que resultan fundamentales para adoptar la decisión correspondiente a la medida cautelar de suspensión provisional apelada, en los términos del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011.

TERCERO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes. [2] Folios 87 a 87 vuelto del cuaderno No. 1. [3] Folios 12 vuelto a 13 vuelto del cuaderno No. 1. [4] Folios 11 a 12 del cuaderno No. 1. [5] Folios 51 vuelto a 52 del cuaderno No. 1. [6] Estas piezas procesales no fueron remitidas a esta instancia, son las que reposan en la página de la Rama Judicial en el link de consulta de procesos, ver folios 84 a 84 vuelto. [7] Folio 6 del expediente 1. [8] Folios 1 a 5 vuelto del cuaderno No. 1. [9] Esta constancia de notificación fue requerida por la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 11 de marzo de 2020.

En ella se observa que la providencia fue remitida al correo electrónico de la Registraduría Nacional del Estado Civil, Consejo Nacional Electoral, Agencia Jurídica de Defensa del Estado y al demandante. No se observa constancia alguna frente al demandado. [10] Folios 95 a 106 vuelto del cuaderno No. 1. Este recurso sólo fue allegado al expediente por solicitud de la Secretaría de la Sección Quinta de Consejo de Estado, el 31 de marzo de 2020 y allegado al expediente el 01 de abril de 2020. [11] Folio 85 del cuaderno No. 1. [12] Artículo 152.

Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: /…/ 8. De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento. [13] Folios 91 a 94 vuelto del expediente. [14] Artículo 207 de la Ley 1437 de 2011. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de marzo de 2014, M.P: Alberto Yepes Barreiro, Radicado No. 080012333000201300882-01. [16] Artículo 294 de la Ley 1437 de 2011. [17] Artículo 228.

Intervención de terceros en procesos electorales e improcedencia en los procesos de pérdidas de investidura. En los procesos electorales cualquier persona puede pedir que se la tenga como impugnador o coadyuvante. Su intervención solo se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial. En los procesos de pérdida de investidura de miembros de corporaciones de elección popular no se admitirá intervención de terceros.