ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Inhibitorio ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COBRO DE LO NO DEBIDO / DEVOLUCIÓN DEL APORTE PARAFISCAL SÍNTESIS DEL CASO: La Cooperativa de Trabajadores de Colombia COODESCO interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra el SENA, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por el cobro de lo no debido y se le ordenara la devolución, a su favor, de $1.947’686.348.

La cooperativa COODESCO interpuso la acción de reparación directa con el propósito de obtener la devolución del pago de lo no debido, sin obtener el pronunciamiento previo de la administración, el cual una vez emitido, debió discutirse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / FACTOR OBJETIVO Esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 132 numeral 6 del C.C.A., subrogados por los artículos 37 y 40 de la Ley 446 de 1998, respectivamente, dado que la cuantía del proceso excede de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el 2008, pues por concepto de perjuicios materiales se solicitó la suma de $1.947’686.348.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 37 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 40 CONFIGURACIÓN DE LA INEPTITUD DE LA DEMANDA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [E]l caso concreto se configuró la ineptitud sustantiva de la demanda, porque la Cooperativa de Trabajadores de Colombia COODESCO acudió a la acción de reparación directa para obtener la devolución de lo pagado indebidamente, sin haber obtenido el pronunciamiento definitivo del SENA.

En efecto, una vez COODESCO solicitara la devolución de lo indebidamente pagado y lograra una respuesta de fondo negativa o se configurara el silencio de la Administración, debía demandar en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. COBRO DE LO NO DEBIDO / DEVOLUCIÓN DEL APORTE PARAFISCAL - Existía un procedimiento administrativo que culminaba con la expedición de un acto administrativo / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Para controvertir legalidad de acto administrativo / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - Probada / FALLO INHIBITORIO POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN Cabe precisar que la parte demandante sí reclamó la devolución de los aportes que realizó por concepto de la expresión normativa que había sido declarada nula, pero antes de que se produjera la manifestación definitiva de la voluntad de la Administración acudió a la acción de reparación directa, circunstancia que configuró una ineptitud sustantiva de la demanda, porque, se reitera, para la devolución de lo pagado indebidamente existía un procedimiento administrativo que culminaba con la expedición de un acto administrativo, el cual en caso de resultar desfavorable, debía demandarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción propuesta por la entidad pública demandada y se declarara inhibida para proferir un fallo de fondo. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 31 de octubre de 2016, Exp. 25000-23-26-000-2003-00175- 01(28741) A, CP.

Guillermo Sánchez Luque. CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00260-01(43732) Actor: COOPERATIVA DE TRABAJADORES DE COLOMBIA COODESCO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA- Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: COBRO DE LO NO DEBIDO / EXCEPCIÓN DE INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Se declarada probada / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL - En favor del SENA e ICBF.

Para la devolución de lo pagado indebidamente o en exceso existía un procedimiento administrativo que culminaba con la expedición de un acto administrativo, el cual, en caso de resultar desfavorable, podía ser demandado por el interesado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, mediante la cual declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción propuesta por la entidad pública demandada.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Cooperativa de Trabajadores de Colombia COODESCO interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra el SENA, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por el cobro de lo no debido y se le ordenenara la devolución, a su favor, de $1.947’686.348. La cooperativa COODESCO interpuso la acción de reparación directa con el propósito de obtener la devolución del pago de lo no debido, sin obtener el pronunciamiento previo de la administración, el cual una vez emitido, debió discutirse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 5 de junio de 2008 (fls. 3 a 52 c. 1), la Cooperativa de Trabajadores de Colombia COODESCO, por conducto de apoderado judicial (fls. 1 a 2 c. 1), interpuso demanda en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, para que, mediante la acción de reparación directa, se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Como consecuencia de la promulgación de la sentencia No. 11001- 03-25-000-2004-00187-01-15214, misma que declara la nulidad de las expresiones “y contribuciones especiales al SENA, ICBF” contendidas en el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004, por parte del Honorable Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta, con ponencia de la Honorable Magistrada Ligia López Díaz, el pasado 12 de octubre de 2006, pido al Honorable Tribunal que declare el pago de lo no debido en favor de la Cooperativa de Trabajadores de Colombia COODESCO.

Segunda: Como consecuencia de lo anterior, se ordene y condene al SENA a la devolución del pago de lo no debido determinado en la suma de mil novecientos cuarenta y siete millones seiscientos ochenta y seis mil trescientos cuarenta y ocho pesos ($1.947’686.348), a favor de la Cooperativa de Trabajadores de Colombia COODESCO. Tercera: Igualmente y como consecuencia de lo anterior el Honorable Tribunal ordenará al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- el reconocimiento y pago de los intereses que se han generado desde la fecha de la respectiva consignación y recibo de dineros por parte de la entidad demandada por los dineros cancelados y a favor del accionante.

Para tal fin los Honorables Magistrados ordenarán se liquiden por secretaría o se designe perito para tal función a la tasa vigente. Cuarto: La sentencia deberá ajustarse al valor real del dinero tomando como base el índice de precios al consumidor al momento del pago –artículo 178 C.C.A. Quinta: Solicito se condene en costas a la parte demandada de acuerdo a lo estipulado por el artículo 171 del C.C.A. e igualmente en agencias en derecho.

Como fundamentos fácticos de la demanda se narraron los siguientes: Mediante Decreto 2296 de 8 de septiembre de 2004, el Gobierno Nacional impuso una carga parafiscal y contribuciones especiales a cargo de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado en beneficio, entre otras instituciones, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-.

El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- adelantó acciones de cobro en contra de la Cooperativa de Trabajadores de Colombia COODESCO, con el fin de hacer efectivo el recaudo señalado en el referido decreto. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 12 de octubre de 2006, declaró la nulidad de las expresiones “y contribuciones especiales al SENA, ICBF” contenidas en el artículo 1º del Decreto 2296 de 2004.

La Cooperativa COODESCO solicitó al SENA la certificación de las sumas pagadas y la devolución de los aportes parafiscales consignados por esa cooperativa. El SENA certificó que los aportes parafiscales que efectuó COODESCO para los años 2004, 2005 y 2006 ascendieron a la suma de $1.947’686.348; sin embargo, negó su devolución. Aseguró la demandante que el 23 de julio de 2007, COODESCO presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la anterior decisión y obtuvo como respuesta que tal impugnación no era procedente porque “aún no se había proferido una decisión definitiva o resolución motivada con sus aspectos de hecho y de derecho que pongan fin a la actuación administrativa”, respuesta dilatoria que posibilitó que se acudiera a la acción de reparación directa; además, porque el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004 ya había sido declarado nulo por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, lo que hacía improcedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.- El trámite en primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia del 10 de julio de 2008, que se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (fls. 55 a 56 c. 1).

El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a sus pretensiones. Como razones de su defensa manifestó que la cooperativa demandante solicitó la devolución de los aportes parafiscales y ello generó el oficio 2-2007- 028397 de 10 de julio de 2007, mediante el cual se le indicaron los requisitos de carácter documental que debía allegar para estudiar la viabilidad de su solicitud, entre ellos, los que acreditaban la existencia de la cooperativa de trabajo asociado, así como su calidad de trabajador asociado, los cuales no fueron aportados en su momento.

En el mismo sentido constituía otro acto administrativo el oficio 2-2007-037953 de 18 de septiembre de 2007, mediante el cual se le dio respuesta a los recursos interpuestos, en el sentido reiterar su decisión anterior; por tanto, ante la manifestación de la voluntad de la Administración y debido a que se creó una situación jurídica particular, la parte actora debió acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Afirmó que no procedía la devolución de los aportes parafiscales realizados por la entidad demandante a favor del SENA, puesto que se hicieron en cumplimiento de un debel legal, esto es, la Ley 21 de 1982 y el Decreto 1996 de 2004 y tuvieron plena vigencia y legalidad hasta que el artículo primero de esta última norma fue declarado nuló por parte del Consejo de Estado.

En concordancia con lo anterior, propuso las siguientes excepciones: - La caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que la parte demandante contaba con 4 meses para la interposición de la demanda a partir de la expedición del último acto administrativo, esto es, el oficio 2-2007-037953 de 18 de septiembre de 2007 y, comoquiera que la demanda se formuló el 5 de junio de 2008, se podía concluir que se presentó por fuera del término establecido en la ley. - Indebida escogencia de la acción, en el entendido de que la acción procedente era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los oficios 2-2007-028397 de 10 de julio de 2007 y 2-2007-037953 de 18 de septiembre de 2007, en cuanto decidieron la situación jurídica particular de la cooperativa demandante. - Presunción de legalidad, por cuanto la obligación de realizar los aportes parafiscales a favor del SENA estaba cobijada por el Decreto 2996 de 2004, el cual, durante su vigencia, gozó de presunción de legalidad. - Falta de legitimación en la causa por pasiva, en consideración a que no fue el SENA el que expidió el Decreto 2996 de 2004, sino el Gobierno Nacional (fls. 62 a 75 c. 1).

El 18 de junio de 2009, el tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y, mediante auto del 24 de marzo de 2011, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls. 149 a 151; 257 c. 1). En esta oportunidad, la parte actora argumentó que sí era procedente la demanda de reparación directa, puesto que el acto principal y causante del daño, esto es, el Decreto 2996 de 2004, ya había sido declarado nulo y la Cooperativa de Trabajadores de Colombia COODESCO realizó un pago de lo no debido, como consecuencia de dicha declaratoria de nulidad.

Alegó, asimismo, que el SENA no accedió a la solicitud de devolución, no porque no estuviera la documentación en regla, sino porque consideró que el reintegro se haría solo a partir del 30 de octubre de 2006, fecha de ejecutoria de la sentencia de nulidad proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, es decir, que los pagos que se realizaron en vigencia del Decreto 2996 de 2004 no serían objeto de devolución (fls. 259 a 312 c. 1).

El SENA reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y aseveró que la Cooperativa de Trabajadores de Colombia COODESCO estuvo obligada al pago de los aportes parafiscales entre noviembre de 2004 y octubre de 2006, en cumplimiento de un deber legal, y con posterioridad a la fecha de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado, solo en relación con los trabajadores vinculados con contrato laboral, motivo por el cual, por tratarse de una situación consolidada, no procedía la devolución de los aportes cancelados en vigencia del Decreto 2996 de 2004, toda vez que obedecieron a una normativa vigente para la época en que se efectuaron y que gozaba de presunción de legalidad (fls. 333 a 343 c. 1).

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 20 de octubre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción propuesta por la entidad pública demandada.

Para arribar a tal decisión, el a quo consideró, básicamente, que el día 26 de junio de 2007, la Cooperativa de Trabajadores de Colombia COODESCO solicitó la devolución de los aportes parafiscales consignados durante los años 2004, 2005 y 2006, petición que fue negada por parte del SENA, con fundamento en que la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de la norma que los imponía, no tenía efectos retroactivos, decisión que fue impugnada, obteniéndose como respuesta la confirmación de la negativa de la devolución de los aportes, acto administrativo que debió cuestionarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y no mediante la acción de reparación directa (fls. 355 a 358 c. ppal). 4.

El recurso de apelación De manera oportuna, la Cooperativa de Trabajadores de Colombia COODESCO manifestó su discrepancia con el fallo de primera instancia. Adujo que los oficios 2-2007-028397 de 10 de julio de 2007 y 2-2007-037953 de 18 de septiembre de 2007 no causaron el daño, pues al momento de su expedición ya se había declarado la nulidad parcial del artículo 1º del Decreto No. 2996 de 2004, acto que determinó el perjuicio en detrimento de la cooperativa demandante.

Expresó que el SENA le contestó de forma dilatoria y que, por tal razón, acudió a la acción de reparación directa, al considerar que su situación jurídica no se encontraba consolidada. Insistió en que la acción de reparación directa era la vía procedente para reclamar los perjuicios ocasionados por causa y en vigencia de un acto administrativo legal, que posteriormente fue declarado nulo y dado que la nulidad produce efectos ex tunc, es decir, desde el momento de la expedición del acto, pues parte del supuesto de que este no ha existido, las situaciones debían ser retrotraídas al estado a su expedición. En el presente caso se produjo un daño especial, por enriquecimiento sin justa causa, que debía ser resarcido a través de la acción de reparación directa.

Erró el tribunal al señalar que si los perjuicios derivaban de un acto administrativo, los perjuicios debían reclamarse forzosamente a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando es perfectamente posible que las decisiones proferidas por la Administración, con apego al ordenamiento jurídico, ocasionen daños, como en el presente caso (fls. 362 a 382 c. ppal). 5.

El trámite en segunda instancia El recurso fue concedido el 1º de marzo de 2012 y admitido el 2 de mayo siguiente. Posteriormente, el 19 de julio de 2013 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 386; 765; 439 c. ppal). La Cooperativa de Trabajadores de Colombia COODESCO reiteró lo expuesto a lo largo de la presente acción (fls. 443 a 472 c. ppal).

El SENA solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, por cuanto en el presente caso resultaba improcedente la acción de reparación directa (fls. 440 a 441 c. ppal). El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal (fl. 513 c. ppal). III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia Esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 132 numeral 6 del C.C.A., subrogados por los artículos 37 y 40 de la Ley 446 de 1998, respectivamente, dado que la cuantía del proceso excede de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el 2008[1], pues por concepto de perjuicios materiales se solicitó la suma de $1.947’686.348. 2.- El objeto del recurso de apelación En el caso concreto se tiene que el extremo activo de la litis edificó la impugnación contra la sentencia de primera instancia sobre dos aspectos: i) los oficios 2-2007-028397 de 10 de julio de 2007 y 2-2007-037953 de 18 de septiembre de 2007 no causaron el daño, pues al momento de su expedición ya se había declarado la nulidad parcial del artículo 1º del Decreto No. 2996 de 2004, acto que determinó el perjuicio en detrimento de la cooperativa demandante; ii) la acción de reparación directa resultaba la vía procedente para reclamar los perjuicios ocasionados por causa y en vigencia de un acto administrativo legal pero que posteriormente fue declarado nulo, dado que la nulidad produce efectos ex tunc. 3.- Improcedencia de la acción de reparación directa en el caso concreto En el caso que se examina, la Cooperativa de Trabajadores de Colombia COODESCO solicitó la devolución del pago de lo no debido por concepto de contribuciones especiales impuestas por el artículo 1º del Decreto No. 2996 de 2004, declarado nulo parcialmente, mediante sentencia del 12 de octubre de 2006, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

En el sub judice, mediante escrito del 27 de junio del 2007, la cooperativa demandante solicitó la devolución de los pagos hechos por concepto de la norma anulada, correspondientes a las vigencias 2004 a 2006 (fls. 85 a 89 c. 1) Mediante Oficio No. 2-2007-028397 del 10 de julio de 2007 la coordinadora del Grupo de Recaudo del ICBF le informó el procedimiento que debía seguirse para estudiar la viabilidad de las devoluciones generadas por mayores valores cancelados por concepto de aportes parafiscales con destino al SENA.

Le explicó que los aportes recaudados antes de la declaratoria de nulidad parcial del artículo 1º del Decreto 2996 de 2004 no serían devueltos, porque la sentencia del Consejo de Estado no tenía efectos retroactivos. La devolución de los aportes generados sobre trabajadores asociados solo se estudiaría si fueron canceladas con posterioridad al 31 de octubre de 2006, fecha de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado.

Finalmente, le manifestó que hasta que no se remitiera la información solicitada, el SENA se abstendría de efectuar alguna revisión o de devolver algún concepto por un mayor valor generado y reiteró que solo se estudiarían las solicitudes de los aportes cancelados con posterioridad al 31 de julio de 2006. En este sentido se expuso: En atención a sus solicitudes radicadas en la Dirección General del SENA, con los Nos. 12007-020979 y 1-2007-020980 del 27 de junio de 2007 y de acuerdo a los preceptos legales como a las instrucciones impartidas por la Dirección Jurídica del SENA, Circular No 3-2006018285 del 30 de octubre de 2006, atentamente nos permitimos informar el procedimiento previo para efectos de estudiar la viabilidad de las devoluciones generadas por mayores valores cancelados por concepto de aportes parafiscales con destino al SENA, por parte de las cooperativas de trabajo asociado, bajo las siguientes precisiones: 1.

Respecto a los aportes parafiscales de las cooperativas de trabajo asociado, recaudados antes de la declaratoria de la nulidad parcial del artículo primero del Decreto 2996 de 2004, estos no pueden ser devueltos, toda vez que la aplicación de la sentencia no tiene efectos retroactivos, pues se busca garantizar la estabilidad y la seguridad jurídica. 2.

Teniendo en cuenta que el fallo proferido el 12 de octubre de 2006, que declaró la nulidad parcial del artículo 1º del Decreto 2996 de 2004, quedó ejecutoriado, según la constancia del Secretario de la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el día 30 de octubre de 2006, será solo a partir de esta última fecha que se procederá a estudiar la viabilidad de devolver aportes parafiscales con destino al SENA por mayores valores generados y cancelados únicamente respecto de los trabajadores asociados. 3.

En los casos que la cooperativa de trabajo asociado tenga a su cargo trabajadores diferentes a los asociados y estos reciban como contraprestación de su servicio un salario, se dan los presupuestos establecidos en el artículo 7, numeral 4 de la Ley 21 de 1982, y estarán obligadas al pago de aportes parafiscales sobre la nómina de trabajadores dependientes no asociados. 4.

Es necesario aclarar que el fallo emitido por el Consejo de Estado declara parcialmente la nulidad del Decreto 2996 de 2004, por medio del cual se obligaba a cancelar aportes parafiscales con destino al SENA respecto de sus trabajadores asociados, dentro del marco de las normas vigentes relacionadas con el cooperativismo en Colombia. 5.

Por lo tanto, en el evento en que cualquier cooperativa de trabajo asociado con anterioridad o posterioridad al Decreto 2996 2004 haya generado o genere nómina de trabajadores dependientes, es objeto de la obligación de la cancelación de los aportes parafiscales con destino al SENA. De acuerdo a lo anterior se pueden concluir los siguientes aspectos: Las solicitudes de devolución relacionadas con aportes parafiscales generadas sobre trabajadores asociados solo se estudiarán si fueron canceladas con posterioridad al 30 de octubre de 2006.

La simple manifestación por parte del peticionario de estar constituido o existir como cooperativa de trabajo asociado, no es motivo suficiente para iniciar los trámites de estudio de las devoluciones por un mayor valor generado en los aportes para fiscales con destino al SENA. El solicitante tendrá que especificar cuáles de los pagos efectuados corresponden a trabajadores asociados y cuáles a trabajadores vinculados. 6.

Para efectos de estudiar la viabilidad de las devoluciones por concepto de aportes parafiscales y de acuerdo con las normas vigentes sobre cooperativismo, los documentos idóneos para la acreditación de la cooperativa de trabajo asociado como de la calidad de trabajador asociado motivo de la solicitud de la devolución, es la siguiente: (…) En uso de las facultades otorgadas por el artículo 113 de la Ley 6 de 1992 y una vez se obtengan los resultados de la información solicitada, el SENA en todo caso podrá requerir información adicional relacionada con los aspectos anteriormente citados previa la evaluación de la procedencia de la devolución. Por lo anterior, hasta tanto no se remita la información solicitada, el SENA se abstiene de efectuar alguna revisión o devolver algún concepto por un mayor valor generado y reiterando que solo se estudiarán las solicitudes de aquellos pagos efectuados por concepto de aportes parafiscales posteriores al 31 de octubre de 2006 (fls. 91 a 93 c. 1).

El 23 de julio de 2007, la Cooperativa de Trabajadores de Colombia COODESCO interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la anterior decisión. En el escrito de impugnación no se atacó la orden de que se allegara la documentación relacionada con la acreditación de la cooperativa de trabajo asociado y la calidad de trabajador asociado, sino que consideró que no tenía razón legal, jurisprudencial o doctrinal el argumento referido a que el dinero reclamado no podía ser devuelto porque la sentencia del Consejo de Estado no tenía efectos retroactivos (fls. 96 a 102 c. 1).

El 18 de septiembre de 2007, la Dirección General del SENA señaló que al no haber una decisión definitiva y de fondo frente a la petición elevada no procedían los recursos interpuestos. Señaló que tomaría una decisión motivada una vez COODESCO allegara la documentación requerida: En atención a sus recursos interpuestos, según comunicación radicada en la Dirección General del SENA el 23 de julio 2007 y de acuerdo a los preceptos legales que rigen las actuaciones administrativas, especialmente lo previsto en el Código Contencioso Administrativo y teniendo en cuenta que con nuestra comunicación del 10 de julio de 2007, requerimos la información básica relacionada con la solicitud de devolución de aportes cancelados por la cooperativa por los períodos indicados en su solicitud, con el fin de iniciar el estudio de viabilidad de la misma.

En tal sentido procederemos a responder sus recursos en el marco del concepto emitido por la Dirección Jurídica del SENA el cual hace parte integral de la presente. De acuerdo con lo anteriormente expuesto y en concordancia con el concepto jurídico referido, el cual en su parte concluyente dice “Ahora bien, frente a los recursos impetrados por el apoderado especial de la cooperativa de trabajo asociado, es preciso indicar que estos no proceden, toda vez que la Administración aún no ha proferido una decisión definitiva o resolución motivada con sus aspectos de hecho y de derecho que ponga fin a la actuación administrativa, tal como lo consagra el artículo 35 del C.C.A. Por lo expuesto, se concluye, al no haber una decisión definitiva y de fondo frente a la petición elevada, no proceden los recursos impetrados.

Asimismo, es necesario informarle al peticionario que en este momento se encuentra transcurriendo el término dentro del cual deberá allegar la información solicitada. Así las cosas, una vez el apoderado de la cooperativa de trabajo asociado allegue la documentación solicitada, la Dirección Administrativa y Financiera, en cumplimiento de las funciones previstas en los numerales 1, 8, 15 y 18 del artículo 15 del Decreto 249 2004, debe tomar una decisión motivada en el presente asunto (fls. 103 a 104 c. 1).

En el presente caso, se tiene demostrado que COODESCO solicitó la devolución del pago de lo no debido por concepto de contribuciones parafiscales impuestas por el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004, declarado nulo por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. El SENA después de informarle que no serían devueltos los aportes recaudados antes de la declaratoria de nulidad, porque la sentencia no tenía efectos retroactivos, le solicitó que allegara la documentación idónea para estudiar la viabilidad de su petición. Se tiene acreditado, igualmente, que COODESCO no allegó la documentación requerida, sino que formuló recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, los cuales fueron declarados improcedente por el SENA, porque no se había terminado la actuación administrativa, a lo que agregó que se tomaría una decisión de fondo cuando se allegara la información solicitada.

En cuanto al primer argumento del recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, la parte actora considera que los oficios 2-2007-028397 de 10 de julio de 2007 y 2-2007-037953 de 18 de septiembre de 2007 no causaron el daño, pues al momento de su expedición ya se había declarado la nulidad parcial del artículo 1º del Decreto No. 2996 de 2004.

Ahora bien, se podría considerar ab initio que el daño sí se produjo como resultado del oficio 2-2007-028397 de 10 de julio de 2007, dado que mediante dicho acto administrativo el SENA le negó a la cooperativa demandante la devolución de los aportes que realizó en acatamiento del acto general que fue declarado nulo, con fundamento en que la sentencia del Consejo de Estado no tenía efectos retroactivos.

Los términos de esa respuesta permitiría entender que fue ese el acto que definió su situación particular y concreta, en el sentido de negarle la devolución que reclamaba; sin embargo, a través de ese oficio se le solicitó que allegara la documentación idónea para estudiar la viabilidad de su petición, a lo cual la cooperativa demandante no dio cumplimiento.

La cooperativa demandante no allegó la documentación requerida y, por el contrario, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra ese oficio, pero no impugnó la orden de que se allegara información adicional, sino que consideró que no tenía fundamento el criterio conforme al cual el dinero reclamado no podía ser devuelto porque la sentencia del Consejo de Estado no tenía efectos retroactivos.

Frente a lo anterior, el SENA consideró que los recursos resultaban improcedentes, puesto que no había proferido una decisión definitiva que pusiera fin a la actuación administrativa. En este sentido, a la Cooperativa de Trabajadores de Colombia COODESCO le correspondía allegar la información solicitada y esperar la decisión del SENA, con la cual se finiquitara la actuación administrativa, porque para la devolución de lo pagado indebidamente existía un procedimiento administrativo que culminaba con la expedición de un acto administrativo, el cual en caso de resultar desfavorable, debía demandarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En un caso similar al formulado, en el que una cooperativa demandó en reparación directa al ICBF a fin de que este le restituyera los dineros pagados indebidamente por concepto de aportes parafiscales, esta Sala de la Subsección[2] consideró que para la devolución de lo pagado indebidamente existía un procedimiento administrativo que culminaba con la expedición de un acto administrativo, el cual, en caso de resultar adverso a los intereses del solicitante, debía demandarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: En cuanto a lo pagado indebidamente o en exceso, por concepto de obligaciones tributarias o aduaneras, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el ordenamiento jurídico prevé un procedimiento administrativo que culmina con la expedición de un acto administrativo[3], el cual, en caso de ser desfavorable, el interesado deberá demandarlo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (…).

Así las cosas, se configura en este caso una indebida escogencia de la acción, como lo señaló acertadamente el I.C.B.F. Igual consideración hizo la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación frente a una demanda con la cual también se pretendía la devolución de pagos tributarios. En esa ocasión la pretensión se fundamentó en la declaratoria de inexequibilidad de la tasa especial por servicios aduaneros TESA.

En dicha oportunidad, la providencia por la cual la Sección Tercera, Subsección C, de esta Corporación dio cumplimiento a una orden de tutela señaló que la parte interesada debió agotar el procedimiento administrativo tributario previsto en el artículo 850 del Estatuto Tributario para solicitar la devolución de lo pagado indebidamente o en exceso por concepto de obligaciones tributarias y, de haberlo hecho, debatir el asunto vía nulidad y restablecimiento del derecho: La sociedad demandante debió pedir la devolución de lo indebidamente pagado con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad del cobro de la TESA, con fundamento en las disposiciones referidas del Estatuto Tributario y en lo no previsto allí por la primera parte del CPACA, y, en caso de obtener respuesta negativa o silencio de la Administración, demandar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época.

Contencioso de restablecimiento o nulidad resarcitoria que tiene por finalidad asegurar la regularidad de la actuación administrativa y la protección de un derecho subjetivo vulnerado por el acto y, como ya se indicó, no hay lugar a reclamar directamente ante la jurisdicción un derecho, cuando no se ha reclamado previamente ante la administración. En tal virtud, en este caso se configuró la ineptitud sustantiva de la demanda, pues la sociedad demandante interpuso el medio de control de reparación directa con el propósito de obtener la devolución de lo pagado indebidamente, sin obtener el pronunciamiento previo de la administración, el cual una vez emitido, debió discutirse vía nulidad y restablecimiento del derecho.

Por ello, la Sala se inhibirá para conocer de las pretensiones de la demanda[4]. En estas condiciones, es dable a la Sala concluir que en el caso concreto se configuró la ineptitud sustantiva de la demanda, porque la Cooperativa de Trabajadores de Colombia COODESCO acudió a la acción de reparación directa para obtener la devolución de lo pagado indebidamente, sin haber obtenido el pronunciamiento definitivo del SENA.

En efecto, una vez COODESCO solicitara la devolución de lo indebidamente pagado y lograra una respuesta de fondo negativa o se configurara el silencio de la Administración, debía demandar en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Como segundo argumento, la parte apelante señaló que la acción de reparación directa es la vía procedente para reclamar los perjuicios ocasionados por causa y en vigencia de un acto administrativo legal, pero que posteriormente es declarado nulo, como ocurrió en este caso con el artículo 1º parcial del Decreto 2996 de 2004.

Cabe precisar que la parte demandante sí reclamó la devolución de los aportes que realizó por concepto de la expresión normativa que había sido declarada nula, pero antes de que se produjera la manifestación definitiva de la voluntad de la Administración acudió a la acción de reparación directa, circunstancia que configuró una ineptitud sustantiva de la demanda, porque, se reitera, para la devolución de lo pagado indebidamente existía un procedimiento administrativo que culminaba con la expedición de un acto administrativo, el cual en caso de resultar desfavorable, debía demandarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción propuesta por la entidad pública demandada y se declarara inhibida para proferir un fallo de fondo. 4. Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 20 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción propuesta por la entidad pública demandada y se declara la Sala INHIBIDA para resolver de fondo el asunto de la referencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] El salario mínimo para el año 2008 fue de $461.500, luego 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalían a la suma de $230’750.000. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de abril de 2017, exp. 25000232600020080025901 (41.211), CP: Carlos Alberto Zambrano. En el mismo sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de julio de 2018, exp. 39298, CP: Marta Nubia Velásquez Rico. [3] “Original de la cita: Según el artículo 853 del Estatuto Tributario, aplicable para la ápoca de los hechos, “Corresponde al Jefe de la Unidad de Devoluciones o de la Unidad de Recaudo encargada de dicha función, proferir los actos para ordenar, rechazar o negar las devoluciones y las compensaciones de los saldos a favor de las declaraciones tributarias o pagos en exceso, de conformidad con lo dispuesto en este título”. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de octubre de 2016, exp. 25000-23- 26-000-2003-00175-01(28741) A, CP: Guillermo Sánchez Luque.