MEDIDA CAUTELAR / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONGRESISTA Los artículos 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». […] [E]n el presente caso se confirmará la medida cautelar decretada por el a quo […] i) El señor Clemente Montañez Villamizar tuvo la calidad de representante suplente a la Cámara por más de un año, aproximadamente, en el período de 1978 a 1982, es decir, que no tenía derecho a que se le liquidara la pensión de jubilación al amparo del régimen especial de congresistas, por cuanto no ostentó tal condición entre el 18 de mayo de 1992 y el 1 de abril de 1994, motivo por el cual no podría ser beneficiario del régimen pensional especial previsto por la Ley 4ª de 1992 y sus decretos reglamentarios. ii) Fonprecon acudió a la figura de la conmutación pensional para hacerse cargo de una pensión que anteriormente había reconocido otra entidad pública y, adicionalmente, reliquidó la prestación con base en el régimen especial de congresistas; sin embargo, ello no era posible porque el interesado no tuvo dicha investidura con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, lo cual es requisito indispensable para acceder a sus beneficios y no se desdibuja por el hecho de que los actos demandados se hubieran expedido con anterioridad a la declaratoria de nulidad de la norma que permitía aplicar las prerrogativas especiales a los legisladores que no fungieron en tal condición con posterioridad a la expedición del nuevo régimen de pensiones.

Al respecto, esta corporación ha precisado que «el manejo no riguroso del régimen de transición a la luz de la Constitución vigente, además de la situación de discriminación positiva carente de causa, contribuye a desarticular principios constitucionales básicos para la sostenibilidad del sistema financiero de la seguridad social, lo cual a la postre degenera en la ocurrencia de beneficios pensionales de gracia, que a todas luces representan una carga injustificada para todos los ciudadanos que aportan al sistema». iii) En este orden de ideas, existe una contradicción entre los actos administrativos demandados y el ordenamiento jurídico superior, ya que se aplicaron disposiciones que no regían la situación particular del causante de la pensión objeto de controversia, esto es, la Ley 4ª de 1992 y el artículo 7 del Decreto 1359 de 1993. iv) Las resoluciones enjuiciadas adjudicaron un derecho económico de carácter pensional que habría generado una afectación injustificada al patrimonio público, razón por la cual se encuentra acreditado sumariamente el perjuicio a que alude el artículo 231 del CPACA para el decreto de la medida de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: CPACA - ARTÍCULO 231 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 1359 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03573-01(2809-18) Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA - FONPRECON Demandado: ANA CECILIA ROMERO MONTAÑEZ Referencia: SUSPENSIÓN PROVISIONAL Procede la sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora Ana Cecilia Romero Montañez contra el auto de 18 de abril de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante el cual decretó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados dentro del proceso de la referencia. 1.

Antecedentes 1. Solicitud de suspensión provisional Fonprecon, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA),[1] solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de las siguientes resoluciones: i) 0339 de 21 de mayo de 2001, por medio de la cual revocó la resolución 000371 de 19 de julio de 2000, que negó el reconocimiento de la conmutación pensional del señor Clemente Montañez Villamizar y, en su lugar, envió «a la División de Prestaciones Económicas el expediente administrativo para que elabore un nuevo proyecto de resolución»; ii) 1263 de 7 de noviembre de 2001, que lo afilió y conmutó la pensión de jubilación reconocida por la Caja de Previsión Social Departamental del Norte de Santander; iii) 1452 de 23 de diciembre de 2011, que sustituyó la referida prestación a la demandada, en su condición de cónyuge supérstite del causante; y iv) 100 de 9 de febrero de 2012, que reconoció el pago de un retroactivo pensional.

Fonprecon invocó como vulneradas las siguientes normas: artículos 17 de la Ley 4ª de 1992; y 1, 2 y 3 del Decreto 1293 de 1994. Al respecto, sostuvo: i) La entidad demandante reconoció la pensión de vejez del señor Montañez Villamizar con fundamento en el régimen pensional especial de los congresistas creado por la Ley 4ª de 1992; sin embargo, esta normativa no rige la situación particular del causante de la prestación, ya que se desempeñó como congresista durante 1 año y 9 días, entre los años 1980 y 1982, esto es, mucho antes de la entrada en vigencia de la referida ley, inclusive, antes de la creación de Fonprecon, pues ello tuvo lugar con la expedición de la Ley 33 de 1985, es decir, que nunca se hicieron cotizaciones a la entidad accionante. ii) El pensionado no ostentó la calidad de congresista con anterioridad al 1 de abril de 1994, lo cual es requisito indispensable para gozar del régimen especial previsto para estos funcionarios iii) Bajo este contexto, se debe ordenar a la Caja de Previsión Social Departamental del Norte de Santander, o quien haga sus veces, que reasuma el pago de la mesada pensional. 2.

Actuación procesal 1. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante auto de 18 de abril de 2018,[2] decretó la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones enjuiciadas, con fundamento en los siguientes argumentos: i) Los actos administrativos demandados desconocieron el ordenamiento jurídico, toda vez que reconocieron el régimen especial de congresistas a una persona que no ostentó tal investidura en el período comprendido entre el 19 de diciembre de 1992 y el 1 de abril de 1994,[3] fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y eliminó la posibilidad de pensionarse al amparo de la Ley 4ª de 1992 y sus decretos reglamentarios. ii) El señor Clemente Montañez Villamizar no tenía una expectativa de consolidar su derecho pensional conforme al Decreto 1359 de 1993, pues había adquirido el estatus jurídico de pensionado desde el 3 de abril de 1981, motivo por el cual la Caja de Previsión Social Departamental del Norte de Santander le reconoció la pensión de jubilación con fundamento en las Leyes 4ª de 1966 y 5ª de 1969. iii) En aras de proteger el derecho al mínimo vital de la demandada, Fonprecon deberá adelantar «los trámites administrativos necesarios para conmutar la pensión de la que es titular la señora Ana Cecilia Romero de Montañez, para que sea asumida nuevamente por el Fondo de Pensiones Públicas Territoriales de Norte de Santander, autoridad que deberá continuar pagando la prestación reconocida en los mismos términos de la Resolución No. 0084 de 26 de enero de 1984, sin que exista solución de continuidad y haciendo cálculos de actualización de la mesada pensional correspondiente a la fecha en que se reanude su pago». 2.

Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la accionada interpuso recurso de apelación, el cual sustentó así:[4] i) El a quo basó su providencia en «dos decretos que rigen la pensión de los congresistas, sin invocar normas superiores trasgredidas con el acto administrativo de afiliación y conmutación pensional», situación que contraviene los presupuestos establecidos por el artículo 231 del cpaca para la procedencia de medidas cautelares. ii) Los actos demandados, mediante los cuales Fonprecon realizó la afiliación y conmutación de la pensión del señor Clemente Montañez Villamizar, se expidieron en vigencia del parágrafo del artículo 2 del Decreto 1293 de 1994 y con fundamento en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. iii) Las resoluciones demandadas radicaron un derecho pensional en cabeza del señor Montañez Villamizar con antelación a que la mencionada norma fuera anulada por el Consejo de Estado y, por lo tanto, alcanzó a consolidar su situación al amparo de tal previsión legal, teniendo en cuenta que los efectos de las sentencias de nulidad de actos generales se predican hacia el futuro y no pueden afectar situaciones jurídicas particulares. iv) El proveído apelado vulneró los derechos fundamentales de la accionada bajo el pretexto de garantizar las sostenibilidad fiscal del sistema de seguridad social. 2.

Consideraciones 1. Cuestión previa Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se deben hacer las siguientes precisiones: Los artículos 125[5] y 243[6] del CPACA, en lo que atañe a los jueces colegiados, establecen los criterios para definir cuáles autos interlocutorios deben ser suscritos por la respectiva Sala de decisión de los tribunales administrativos o del Consejo de Estado o por los ponentes, dependiendo la instancia y naturaleza del asunto.

Específicamente, en lo que respecta al sub lite, dichas normas prevén que la providencia que decreta una medida cautelar debe proferirse por la salas de decisión de los tribunales; no obstante, en el presente asunto se observa que el auto apelado, que declaró la suspensión provisional de los actos enjuiciados, fue suscrito únicamente por el magistrado sustanciador.

Sin embargo, con el fin de aplicar el principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial, la Sala estima que la irregularidad mencionada se encuentra convalidada y saneada, conforme a los artículos 133 y 136 del Código General del Proceso,[7] pues si bien la providencia fue proferida por un solo magistrado, la actuación cumplió su finalidad.

Además, esta situación no fue objetada por las partes. El anterior lineamiento interpretativo ha sido acogido en otras oportunidades por esta Subsección, al considerar que se aviene a los criterios orientadores de «celeridad y economía procesal que rigen el proceso y a los de taxatividad o especificidad, conservación procesal, última ratio o trascendencia y de saneamiento que caracterizan al régimen de las nulidades procesales».[8] 2.

Problema jurídico Se contrae a establecer si procede la medida de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, por medio de los cuales Fonprecon afilió, reliquidó y sustituyó la pensión de jubilación del señor Clemente Montañez Villamizar, con base en el régimen especial de congresistas, previsto por la Ley 4ª de 1992. Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) régimen especial de pensión de jubilación para los congresistas; y iii) solución al caso concreto. 3.

De la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Los artículos 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».[9] Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.

A su vez, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Por su parte, esta corporación aclaró que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria sólo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»[10] de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,[11] no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».[12] En tal sentido, se concluyó: Así mismo esta Corporación ha señalado[13] que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción. [14] En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».[15] En tal sentido, el Consejo de Estado ha expresado:[16] Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado[17] que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia”[18] sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”[19].

Conforme al anterior criterio, al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante. 4.

Régimen especial de pensión de jubilación para los congresistas La pensión de vejez a que tenían derecho los congresistas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, se regía por los mandatos de la Ley 6ª de 1945 y las sucesivas normas que la modificaron o derogaron.[20] Fue así como el artículo 7 de la Ley 48 de 1962 precisó que los miembros del Congreso «gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6ª. de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen».

Para efectos ilustrativos, pueden enunciarse como disposiciones aplicables el Decreto 1723 de 1964[21], la Ley 4ª de 1966[22] y la Ley 33 de 1985.[23] Ahora bien, el artículo 14 de la Ley 33 de 1985 creó el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República con el objeto de asumir el pago de prestaciones a favor de los empleados del Congreso de la República y del Fondo, así como también de los congresistas, las cuales venían siendo asumidas, por regla general, por Cajanal.

Por su parte, los artículos 3 del Decreto 1436 de 1985[24] y 1 de la Ley 19 de 1987[25] dispusieron que tendrían derecho a gozar de las prestaciones y servicios de Fonprecon quienes estuvieran legalmente obligados a contribuir para su funcionamiento. Asimismo, se indicó que «[l]os congresistas que para tomar posesión de sus cargos hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación que les había sido reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del Fondo de Previsión Social del Congreso con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones, pero el nuevo lapso de vinculación al Congreso y de aporte al Fondo no podrá ser inferior a un (1) año, en forma continua o discontinua».

Posteriormente, se expidió la Ley 4ª de 1992 que señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros del Congreso, entre otros servidores públicos. En cuanto al régimen pensional de los congresistas prescribió lo siguiente: Artículo 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores.

Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.[26] Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.

Posteriormente, se expidió la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema General de Pensiones y en su artículo 273 preceptuó que el Gobierno nacional podía incorporar a los congresistas a dicho sistema, pero con respeto de los derechos adquiridos, en los términos del artículo 36 ibidem, mediante el cual se estableció un régimen de transición pensional.

Con fundamento en lo anterior, se expidieron los Decretos 691 de 1994 y 1293 de 1994, este último excluyó del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993 a los congresistas que al 1 de abril de 1994 hayan acreditado alguno de los siguientes requisitos: a. Haber cumplido 40 o más años de edad si son hombres o 35 o más años de edad, si son mujeres; o b. Haber cotizado o prestado servicios durante 15 años o más. A su vez, el parágrafo del artículo 3 del Decreto 1293 de 1994 prevé que también serán beneficiarios del aludido régimen de transición los senadores y representantes «que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad.

En cuanto a la edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del artículo 2º del decreto 1723 de 1964, es decir que tales congresistas, una vez cumplido el tiempo de servicios aquí previsto, podrá obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años». Por su parte, el parágrafo del artículo 2 del Decreto 1293 de 1994 precisó que el aludido régimen de transición también se aplicaría «para aquellas personas que hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1º de abril de 1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso este último será el que conservarán»; sin embargo, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 3 de mayo de 2002,[27] inaplicó dicha disposición por considerarla ilegal e inconstitucional, pues excedió la facultad reglamentaria al extender el beneficio pensional a personas que no tuvieron la condición de congresistas con posterioridad a la expedición de la Ley 4ª de 1992.

Al respecto, se sostuvo: En efecto, extendió a excongresistas que no se reincorporaran al Congreso en condición de senadores o representantes, el régimen especial de los congresistas, cuando la ley marco solo lo facultó para crearlo en relación con estos últimos siempre que ostentaran tal condición con posterioridad al 19 de diciembre de 1992, fecha de vigencia de la ley 4ª de 1992.

Así entonces, no solo rebasó la ley marco sino también las previsiones del régimen legal de transición previsto en la ley 100 de 1993. Los parámetros de esta transitoriedad no podían desbordar los límites previstos en la ley de seguridad social a la que, como se dijo, quedaron sujetos, entre otros, los senadores y representantes. Forzoso resulta concluir que el régimen de transición no podía proteger expectativas de quienes no se encontraban en servicio activo y, como se dijo en el parágrafo del artículo 2º del decreto 1293 de 1994, no fueran elegidos para legislaturas posteriores.

Siguiendo el anterior lineamiento, esta corporación declaró la nulidad de la norma en comento con los siguientes argumentos:[28] Y de una interpretación sistemática del régimen de transición y el régimen especial de los Congresistas, sólo puede arribarse a estas dos conclusiones: a) La norma que determinó el régimen de transición para los congresistas no podía pretender la protección de expectativas frente a este régimen para quienes no hubieran ostentado tal calidad entre el 19 de diciembre de 1992 y el 1º de abril de 1994, o no fueran reincorporados como congresistas en períodos posteriores. b) Quien había sido congresista antes del 19 de diciembre de 1992 y no fuera elegido posteriormente, no tenía ninguna expectativa por consolidar, es decir, no podía adquirir derecho pensional conforme al régimen especial por cuanto no reunía uno de sus requisitos: estar en servicio activo.

Resultaba pues que, aún estando en el régimen de transición, nunca alcanzaría la condición necesaria para adquirir el derecho a la pensión especial prevista para los congresistas. En este orden de ideas, el régimen de transición debe amparar los derechos de quienes tenían la expectativa de pensionarse al amparo de la normativa especial consagrada en la Ley 4ª de 1992 y, por lo tanto, es fundamental que el interesado haya ostentado la condición de senador o representante a la Cámara con posterioridad a la entrada en vigencia de dicho régimen.

Es pertinente aclarar que, para la aplicación de la Ley 4ª de 1992, en las providencias antes citadas se tomó como referente temporal el 19 de diciembre de 1992; sin embargo, dicha norma entró en vigencia el 18 de mayo de 1992[29] y, bajo este entendido, esta corporación ha precisado que «no se aplica el régimen de transición a quienes no hubieran ostentado la calidad de congresistas entre el 18 de mayo de 1992 y el 1.º de abril de 1994, o no fueran reincorporados en ese cargo en períodos posteriores a partir de la vigencia de la Ley 4.ª de 1992 y mínimo por un año».[30] Así las cosas, el régimen especial de pensiones previsto por la Ley 4ª de 1992 únicamente puede aplicarse a quienes ostentaban la condición de congresistas para el 18 de mayo de 1992, por ser la fecha en que entró a regir la referida ley.

Igualmente, en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se protegieron los derechos de quienes tuvieron tal investidura hasta el 1 de abril de 1994. 5. Caso concreto. Análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico planteado, es oportuno hacer referencia a los siguientes elementos de juicio que se derivan de los documentos aportados al plenario: i) A través de las Resoluciones 0083 y 0084 de 26 de enero de 1984, la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros del Departamento de Norte de Santander le reconoció al señor Clemente Montañez Villamizar su pensión de jubilación.[31] ii) Mediante la Resolución 0339 de 21 de mayo de 2001, Fonprecon revocó la resolución 000371 de 19 de julio de 2000, que había negado el reconocimiento de la conmutación pensional del señor Montañez Villamizar y, en su lugar, envió «a la División de Prestaciones Económicas el expediente administrativo para que elabore un nuevo proyecto de resolución».[32] iii) A través de la Resolución 1263 de 7 de noviembre de 2001, Fonprecón afilió y conmutó la pensión de jubilación que había reconocido la Caja de Previsión Social Departamental del Norte de Santander al señor Clemente Montañez Villamizar y reliquidó la prestación con base en el régimen especial de congresistas previsto por la Ley 4ª de 1992 y el artículo 7 del Decreto 1359 de 1993.[33] iv) Por medio de la Resolución 1452 de 23 de diciembre de 2011, Fonprecon sustituyó la referida prestación a la señora Ana Cecilia Romero Montañez, en su condición de cónyuge supérstite del causante.[34] v) Mediante la Resolución 100 de 9 de febrero de 2012, Fonprecon le reconoció a la demandada el pago de un retroactivo pensional.[35] Teniendo en cuenta el anterior contexto, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites anteriores, en el presente caso se confirmará la medida cautelar decretada por el a quo, por las siguientes razones: i) El señor Clemente Montañez Villamizar tuvo la calidad de representante suplente a la Cámara por más de un año, aproximadamente, en el período de 1978 a 1982, es decir, que no tenía derecho a que se le liquidara la pensión de jubilación al amparo del régimen especial de congresistas, por cuanto no ostentó tal condición entre el 18 de mayo de 1992 y el 1 de abril de 1994, motivo por el cual no podría ser beneficiario del régimen pensional especial previsto por la Ley 4ª de 1992 y sus decretos reglamentarios. ii) Fonprecon acudió a la figura de la conmutación pensional[36] para hacerse cargo de una pensión que anteriormente había reconocido otra entidad pública y, adicionalmente, reliquidó la prestación con base en el régimen especial de congresistas; sin embargo, ello no era posible porque el interesado no tuvo dicha investidura con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, lo cual es requisito indispensable para acceder a sus beneficios y no se desdibuja por el hecho de que los actos demandados se hubieran expedido con anterioridad a la declaratoria de nulidad de la norma que permitía aplicar las prerrogativas especiales a los legisladores que no fungieron en tal condición con posterioridad a la expedición del nuevo régimen de pensiones.[37] Al respecto, esta corporación ha precisado que «el manejo no riguroso del régimen de transición a la luz de la Constitución vigente, además de la situación de discriminación positiva carente de causa, contribuye a desarticular principios constitucionales básicos para la sostenibilidad del sistema financiero de la seguridad social, lo cual a la postre degenera en la ocurrencia de beneficios pensionales de gracia, que a todas luces representan una carga injustificada para todos los ciudadanos que aportan al sistema».[38] iii) En este orden de ideas, existe una contradicción entre los actos administrativos demandados y el ordenamiento jurídico superior, ya que se aplicaron disposiciones que no regían la situación particular del causante de la pensión objeto de controversia, esto es, la Ley 4ª de 1992 y el artículo 7 del Decreto 1359 de 1993. iv) Las resoluciones enjuiciadas adjudicaron un derecho económico de carácter pensional que habría generado una afectación injustificada al patrimonio público, razón por la cual se encuentra acreditado sumariamente el perjuicio a que alude el artículo 231 del CPACA para el decreto de la medida de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la Sala confirmará el auto de 18 de abril de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante el cual decretó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por Fonprecon. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve: Primero. Confirmar el auto de 18 de abril de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante el cual decretó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la entidad demandante dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Devolver el expediente al tribunal de origen, una vez se encuentre en firme esta decisión, para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente cgg constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Folios 15 a 30, cuaderno de medida cautelar. [2] Folios 26 a 35, cuaderno de medida cautelar. [3] El a quo citó la sentencia de 27 de octubre de 2005, proferida por el Consejo de Estado, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicado 11001-03- 25-000-2003-00423-01. [4] Folios 37 a 40, cuaderno de medida cautelar. [5] Artículo 125.

De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. […] (Resaltado fuera del texto). [6] Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3.

El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. (Resaltado fuera del texto). [7] En efecto, los artículos 133 y 136 del Código General del Proceso, preceptúan: Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […]

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece. Artículo 136. Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla. […] 4.

Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa.

PARÁGRAFO. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, providencia de 18 de febrero de 2016, radicado: 47001 23 33 000 2012 00043 01(2224-13), actor: Esther Cecilia Barcasnegra Castellanos. [9] Artículo 229 del CPACA. [10] «Artículo152.

El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». [11] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [12] Ver entre otras las providencias del: (1) 24 de enero de 2014, expedido por el Consejero Mauricio Fajardo en el Expediente No. 11001-03-26- 000-2013-00090-00 (47694);

(2) 29 de enero de 2014 proferido por el Consejero Jorge Octavio Ramírez, emitido en el Expediente No. 11001-03-27- 000-2013-00014- (20066); (3) de 30 de abril de 2014, proferido por el Consejero Carlos Alberto Zambrano, en el Expediente 11001-03-26-000-2013- 00090-00 (47694); (4) de 21 de mayo de 2014, emitido por la Consejera Carmen Teresa Ortiz en el Expediente No. 11001-03-24-000-2013-0534-00 (20946);

(5) de 28 de agosto de 2014, proferido dentro del Expediente 11001- 03-27-000-2014-0003-00 (20731), con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015, emitido en el expediente 11001-03-15- 000-2014-03799-00, consejera de estado Sandra Lisset Ibarra. Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, Radicación número: 11001-03-25- 000-2016-01031-00(4659-16), magistrada ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 17 de marzo de 2015, Consejero Ponente Hernán Andrade, número interno 51754 [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00433-00 (2079- 2017). [15] Artículo 231 del CPACA. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejera ponente: Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (E), providencia de 26 de julio de 2017, Radicación: 11001-03-27-000-2015-00004- 00(21605), Actor: Consorcio Aseo Capital S.A. [17] Providencia del 3 de octubre de 2007, expediente 16738, C.P. Dra María Inés Ortiz Barbosa. [18] Autos de Sala Unitaria, Sección Primera, de 2 de agosto de 1990, Exp. 00869, C.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez y de 11 de abril de 1996, Exp. 3693, C. P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. [19] Auto de 4 de marzo de 1994, Expediente 8470, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo, Sección Tercera. [20] En relación con la aplicación del régimen general de pensiones para los congresistas, puede consultarse la siguiente sentencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, sentencia de 11 de septiembre de 2017, radicado: 25000-23-25-000-2012-01015-01(4599-13), actora: Margarita María Vásquez Arango. [21] Este decreto reglamentó la Ley 48 de 1962 y en su artículo 2 determinó que los miembros del «Congreso Nacional» gozarían de la pensión de jubilación y estableció su forma de liquidación. [22] En su artículo 4 previó que la pensión de jubilación correspondería al 75% «de la asignación actual del cargo o cargos que sirvieron de base para liquidación, o su equivalente». [23] «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». [24] «por el cual se reglamentan los artículos 7º, 14, 15, 22 y 23 de la Ley 33 de 1985». [25] Esta norma modificó el artículo 23 de la Ley 33 de 1985. [26] Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013. [27] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Dr. Alberto Arango Mantilla, radicado: 25000-23-25-000-1996-6171-01(1276-01). [28] Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, sentencia de 27 de octubre de 2005, radicado: 11001-03-25-000-2003- 00423-01(5677-03). [29] Información extraída del Diario Oficial 40.451 de 18 de mayo de 1992. [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Dr. William Hernández Gómez, sentencia de 11 de septiembre de 2017, radicado: 25000-23- 25-000-2012-01015-01(4599-13). [31] Documento aportado en medio magnético (folio 1A del cuaderno de medida cautelar). [32] Ibidem. [33] Ibidem. [34] Ibidem. [35] Ibidem. [36] La conmutación pensional ha sido entendida como «la novación legal del deudor; la empresa o patrono es sustituido por el sistema de seguridad social, el cual asume la obligación a cambio de recibir el valor total de su cálculo actuarial, y releva definitivamente a la empresa de la deuda por pensiones –las que deben serlo en su totalidad-, esto es, frente a todos los trabajadores y por el ciento por ciento del monto de las mesadas». [37] Este criterio ha sido acogido por la Sección Segunda de esta corporación en múltiples oportunidades, de las cuales se resaltan los siguientes casos: - Subsección B, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 20 de mayo de 2010, expediente: 25000-23-25-000-2002-12297-01 (3712-04). - Subsección B, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 3 de febrero de 2011, expediente: 25000-23-25-000-2005-06929-01 (1625-2007). - Subsección A, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de 26 de abril de 2012, radicado: 25000-23-25-000-2007-01197-01 (1556-09). - Subsección A, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 22 de agosto de 2013, radicado: 25000-23-25-000-2006-08148-0 (1461-2009). [38] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 22 de agosto de 2013, radicado: 25000- 23-25-000-2006-08441-01 (1423-2009).