ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede parcialmente ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE FOMENTO / CONVENIO DE ASOCIACIÓN / TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Inaplicación de régimen exceptuado del contrato de fomento / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – No toda irregularidad que afecta la validez del contrato configura la nulidad absoluta del contrato / MODALIDADES DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA – Aplicar erradamente una modalidad de selección, configura la nulidad absoluta del contrato por abuso o desviación del poder SÍNTESIS DEL CASO: El 19 de diciembre de 2007, el Departamento del Cesar y la Fundación de Profesionales para el Desarrollo Social y Comunitario - PROCESO, celebraron el convenio de cooperación n. º 497 de 2007, para la dotación de la red de bibliotecas del departamento del Cesar (fase 1).
El Gobernador del Cesar mediante Resolución n.º 02561 del 9 de julio de 2008, confirmada por la Resolución nº. 4045 del 28 de agosto de 2008, declaró la terminación del convenio n.º 497 porque consideró configurada la causal de nulidad absoluta bajo la causal prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 - haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal- La parte demandante reclama la nulidad del acto de terminación, al estimar que la decisión adoptada por el Departamento del Cesar tuvo como sustento una causal que en el evento particular no se materializaba.
A su vez se opuso a la facultad de terminación manifestada por la entidad, al no haber sido convenida previamente por las partes e incorporada como cláusula excepcional. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 44 NUMERAL 2 PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala, a partir de los cargos de nulidad propuestos por el demandante, establecer i) si el objeto pactado en el convenio n.º 497 de 2007 era propio de este tipo de asociación o le pertenecía a otra tipología contractual, ii) si la celebración del convenio pretendió eludir el procedimiento de selección de contratista a través de licitación pública, iii) y si en el presente evento era procedente declarar la terminación unilateral del convenio, como lo hizo la entidad demandada, sin haberse pactado previamente por las partes e incorporado como cláusula.
COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Como en el presente asunto funge como parte el Departamento del Cesar, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL [D]ebe señalarse que el demandante pretende la nulidad de unos actos administrativos contractuales y a su vez reclama la declaratoria de incumplimiento del demandado de las obligaciones contraídas con ocasión del convenio aludido y el reconocimiento de los perjuicios causados por el mismo.
En consecuencia, la acción procedente para ventilar la controversia sometida a consideración de la Sala es la prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 CONTRATO DE FOMENTO – Prohibiciones / CONTRATO DE FOMENTO – Régimen jurídico aplicable El artículo 355 de la Constitución Política contempla la celebración de los contratos de fomento.
La norma desarrolló tres aspectos: prohibió los auxilios parlamentarios y en general cualquier donación a personas privadas; permitió la continuidad de las labores de fomento y apoyo mediante contratos; y le otorgó al Gobierno Nacional la competencia de expedir la reglamentación sobre la materia. La prohibición se incluyó para frenar la malversación que imperaba sobre los auxilios parlamentarios autorizados principalmente por los artículos 76, 78 y 79 de la anterior Constitución Política, tal como lo explicó la Asamblea Nacional Constituyente: FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 – ARTÍCULO 355 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 - ARTÍCULO 76 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 - ARTÍCULO 78 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 - ARTÍCULO 79 AUXILIOS PARLAMENTARIOS – Prohibición Los auxilios parlamentarios no eran por sí mismos contrarios a los fines para los que fueron inicialmente previstos, solo que el poco control que sobre estos existía permitió que se destinaran a la satisfacción de intereses privados.
Por ello, su prohibición principalmente tuvo como objetivo erradicar las asignaciones presupuestales a favor de particulares sin que estos tuvieran que rendir cuentas o asumir alguna obligación concreta por ese dinero. En otros términos, “la transferencia injustificada de recursos del patrimonio público al particular, con el fin de favorecer a ciertos individuos o grupos de manera selectiva, así como la utilización política y electoral, y algunas veces económica, de las necesidades de personas y comunidades”.
La preocupación de la Asamblea Nacional Constituyente por frenar la libre asignación de los auxilios parlamentarios finalmente fue elevada al texto constitucional. Sin embargo, conscientes de la necesidad de impulsar programas y actividades de interés público, previeron la posibilidad de continuar con esas labores, bajo el mecanismo de la contratación y la egida de unos controles perfectamente definidos.
Es por ello que la prohibición de los auxilios parlamentarios no puede equipararse a “la extinción de la función benéfica del Estado, la cual puede cumplirse a través de la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad”. CONTRATO DE FOMENTO / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - Contratos con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para impulsar programas y actividades de interés público Por lo anterior, el artículo 355 superior previó que el gobierno –nacional, departamental, distrital o municipal– podía celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para impulsar programas y actividades de interés público que estuvieran acordes con su plan de desarrollo.
Estos contratos tienen, por tanto, la finalidad de apoyar acciones que propendan por el bien común, la consolidación de un orden justo y la prevalencia del interés general. Su inclusión se hizo para facilitar el control del destino de los recursos públicos entregados a los particulares, ya que permiten encausar su inversión en actividades relacionadas con los planes de desarrollo.
Así, los contratos se establecieron como freno a la liberalidad en la distribución de recursos y como mecanismo para la asignación de estos en pro del bien común. En efecto, “en cuanto al fin que busca la norma superior que erradica los denominados ‘auxilios parlamentarios’ (Art. 355 C.P.), es claro que se procura que exista un control previo y posterior al destino y ejecución de los dineros públicos destinados a la realización de actividades conjuntas de interés público o social, siendo esa es la razón de ser del Contrato que se estipula en el inciso segundo del artículo superior en comento”.
En consecuencia, las erogaciones que se autoricen para tales efectos deben estar acorde con los fines esenciales para los que fueron previstas, sólo así se armoniza la prohibición de decretar auxilios o donaciones con el cumplimiento de los deberes benéficos del Estado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 – ARTÍCULO 355 CONTRATO DE FOMENTO – Requisitos / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Prohibición de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado [E]l artículo 355 diseñó un contrato para poder continuar con las labores de beneficencia bajo los siguientes requisitos: (i) el gobierno, en sus distintos órdenes, solo puede contratar con fundaciones, corporaciones y asociaciones privadas, sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad;
(ii) los recursos entregados por motivo del contrato solo pueden ser en dinero; (iii) el contrato debe tener como finalidad impulsar los programas y actividades de interés público que desarrollen los particulares; (iv) estos programas y actividades deben estar en consonancia con el respectivo plan de desarrollo y (v) el contrato debe seguir el régimen que le señale el reglamento del Gobierno Nacional.
Vista la prohibición y la excepción a esta, se tiene que el artículo 355 superior estableció que los contratos de fomento se sujetarían a la reglamentación que se expidiera. Así, el Constituyente otorgó la competencia privativa al Gobierno Nacional para que regulara la materia a través de un decreto autónomo. Esta clase de normas constituyen un desarrollo directo de la Carta Política, no están sometidas a la ley –salvo que así lo prevea el mismo decreto– y, desde el punto de vista jerárquico, tienen rango legal.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 355 CONTRATO DE FOMENTO – Regulación normativa / FACULTAD REGLAMENTARIA / CONTRATO DE FOMENTO – Presupuestos / CONTRATO DE FOMENTO – Se aplican normas de contratación entre particulares / CONTRATO DE FOMENTO – Permite el pacto de cláusulas excepcionales En ejercicio de esa atribución, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 777 de 1992, modificado por los Decretos 1403 de 1992 y 2459 de 1993 –actualmente derogado por el Decreto 92 de 2017–, por el que desarrolló un régimen de contratación de origen constitucional, exceptuado de la aplicación del resto de disposiciones de orden legal –menos en lo que expresamente el decreto disponga otra cosa– y por ello escapa del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que es del resorte del legislador.
Ahí se reglamentó la celebración de los contratos de fomento y, en términos generales, se estableció que debían constar por escrito, se sujetarían a los requisitos y formalidades exigibles a la contratación entre particulares, salvo las materias desarrolladas en dichas normas, y permitían el pacto de las cláusulas exorbitantes previstas en el Decreto 222 de 1983 –hoy cláusulas excepcionales al derecho común previstas en la Ley 80 de 1993– y la terminación unilateral por incumplimiento, con la consecuente indemnización de perjuicios.
Además, en el decreto se precisó que los contratos podían ser celebrados por la Nación, departamentos, municipios, distritos y, en esos órdenes, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta con aportes públicos iguales o superiores al noventa (90%) del capital social. Las particularidades que se desarrollaron en dichos decretos fue: (i) los contratos que superaran los 100 salarios mínimos legales mensuales debían publicarse;
(ii) el particular debía constituir garantías para asegurar el cumplimiento; (iii) la ejecución contractual debía ser supervisada por un interventor; (iv) los recursos estatales debían estar respaldados, antes de la celebración del contrato, por un certificado de disponibilidad presupuestal; (v) la entidad no adquiría relación laboral de ninguna índole con las personas empleadas para la ejecución del contrato;
(vi) la entidad no podía suscribir contratos con las entidades sin ánimo de lucro cuyo representante legal o miembros de la junta o consejo directivo tuvieran algunas de las calidades previstas en el artículo 9 del Decreto 777 de 1992; (vii) la entidad sin ánimo de lucro solo podía utilizar los fondos recibidos para el cumplimiento del objeto contractual y (viii) el contrato estaría sujeto a control fiscal.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1403 DE 1992 / DECRETO 2459 DE 1993 / DECRETO 92 DE 2017 / LEY 80 DE 1993 / DECRETO 777 DE 1992 / DECRETO 222 DE 1983 CONTRATO DE FOMENTO – Exclusión de aplicación de régimen exceptuado [C]onforme al artículo 2 del Decreto 777 de 1992, los siguientes contratos quedaron excluidos de la aplicabilidad del régimen exceptuado […] Vale aclarar que los numerales en comento prevén exclusiones y no prohibiciones de objetos contractuales.
Por ende, si se configura alguno de los supuestos que contempla el decreto, la consecuencia será la imposibilidad de que el contrato se someta al régimen ahí previsto y no la ilegalidad del respectivo contrato. Así, el numeral primero impide que los contratos que conlleven una contraprestación directa a favor de la entidad puedan encausarse por esta tipología contractual.
Los numerales segundo a cuarto eximen a las entidades de celebrar contratos para efectuar las transferencias que por mandato legal les corresponda, para entregar los aportes a las personas jurídicas públicas o mixtas donde tengan participación y para decretar y producir los diferentes subsidios a favor de particulares en el marco de la asistencia social, respectivamente.
El numeral quinto excluye aquellos contratos que tengan por objeto la ejecución de un proyecto bajo las instrucciones dictadas por la administración. El primer y quinto supuesto permiten perfilar con mayor precisión la finalidad y limitantes de estos contratos. En efecto, el numeral en comento deja de lado aquellos contratos que conlleven una contraprestación directa a favor de la entidad y que por ello podrían celebrarse con otra persona conforme las normas de contratación vigentes.
Por la dificultad que supone la vaguedad del lenguaje empleado, esta Corporación se ha encargado de darle alcance bajo tres criterios. CONTRATO DE FOMENTO – Finalidad / CONTRAPRESTACIÓN DIRECTA – Definición / CONTRATO DE FOMENTO – No otorga contraprestaciones a favor de la entidad contratante ni de un tercero / CONTRATO DE FOMENTO – Los beneficios son para la población [S]e ha establecido aquello que debe entenderse por contraprestación directa.
Esta se da cuando el bien, obra o servicio que proporciona, elabora o ejecuta la entidad sin ánimo de lucro, por virtud de los recursos entregados en el marco del contrato, tiene como beneficiaria inmediata a la administración y no a la comunidad. […] Es por tanto que se ha dicho respecto a estos contratos que “su finalidad exclusiva es la realización de labores de carácter social, y por tanto, no está permitida la posibilidad de otorgar contraprestaciones a favor de la entidad contratante ni de un tercero, sino que los beneficios derivados del convenio deben ir dirigidos a la población”.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición de contraprestación directa, cita Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 26 de febrero de 1993, exp. 2073, C. P. Yesid Rojas Serrano. CONTRATO DE FOMENTO / RELACIÓN CONMUTATIVA – Definición / CONTRATO DE FOMENTO – No es contrato conmutativo / CONTRATO DE FOMENTO – No debe generar remuneración u obligación de pagos por la actividad ejecutada [S]e ha precisado que por virtud de estos contratos no es posible pactar una relación conmutativa que signifique un intercambio de bienes y servicios que resulten equivalentes a los recursos públicos aportados.
En efecto, “no podría darse un contrato conmutativo, en el cual se advierta un intercambio o venta de bienes o servicios, sino un convenio para colaborarse en el cumplimiento de sus misiones, lo que se permite al coincidir el objeto social del privado que actúe sin ánimo de lucro con la actividad que el Estado quiere impulsar”. Bajo esa lógica, la Sala precisó que estos contratos “no son conmutativos, en tanto que, por la finalidad que persiguen, no puede darse un intercambio o venta de bienes o servicios, sino que se trata de un convenio en el que los contratantes se dedican a colaborarse en el cumplimiento de sus misiones, lo que se permite si coinciden el objeto social del privado que actúe sin ánimo de lucro y la actividad que el Estado quiere impulsar”.
La imposibilidad de esa relación sinalagmática está dada por el ánimo que inspira a cada parte del contrato, pues ambos comparten una finalidad altruista. En efecto, el privado contrata sin pretender obtener una remuneración por la actividad de interés público que desarrolla y la entidad estatal participa para apoyarlo en ese fin, pero nunca para retribuirle, pagarle o remunerarle por la ejecución de esta.
CONTRATO DE FOMENTO – No permite omitir normas de contratación / EXCLUSIÓN DEL RÉGIMEN DE FOMENTO - Presupuestos [S] ha precisado que el contrato de fomento no podrá significar la elusión de normas de contratación, pues “cuando lo que el Estado busca es la adquisición de bienes y servicios para programas o actividades de interés general, se está en presencia de la excepción contemplada en el numeral primero del artículo 2º del decreto 777 de 1992 y se debe contratar en condiciones normales, esto es la ley 80 de 1993 y sus reformas”.
Precisamente el mecanismo con que cuentan las entidades para adquirir bienes, obras o servicios es, en principio, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por lo que de llegar a necesitar esos elementos estarían obligadas a seguir las directrices que sobre el particular prevea dicho cuerpo normativo; por ello, se tiene sentado que “el objeto de los contratos no es otro que la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz”.
En consecuencia, se excluirán del régimen de fomento todos los contratos que pretenden pasar por alto dicho estatuto. Así, en cada caso particular, a efectos de conocer si un contrato encaja en la exclusión, es preciso establecer si su contenido prestacional beneficia a la entidad pública, o en otros términos, si la prestación se cumple respecto de esta, o si por el contrario, la beneficiaria directa e inmediatamente es la comunidad.
De esta forma si el producto de la ejecución lo recibe la entidad y favorece sus intereses más próximos indudablemente queda en entredicho que el contrato suponga la donación de dinero para apoyar la actividad del particular. Sin embargo, como ya se vio, ese no es el único criterio que permite cimentar la exclusión, pues podrá suceder que la ejecución contractual no se cumpla respecto de la entidad y aun así no se cumpla la filosofía que inspiró al constituyente.
En esos casos, habrá de verificarse si el contrato encierra una relación sinalagmática que deja de lado la finalidad benéfica que se supone tienen estos contratos. Así pues, si el contrato representa una operación económica para establecer un equilibrio entre los sacrificios y beneficios de cada parte, habrá de entenderse que la donación perdió su razón de ser, por lo que el contrato debe ser excluido del régimen de fomento.
En todo caso, habrá de auscultarse, conforme la finalidad que inspiró la exclusión, si a través del contrato se eludió alguna disposición que gobierne la contratación estatal, por lo que deberá prestársele especial atención a si el contrato se empleó para que la entidad adquiriera subrepticiamente algún bien, obra o servicio por fuera de su régimen original de contratación, de ser así el contrato deberá ceñirse a ese régimen pero nunca al de fomento.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 30 de mayo de 2017, exp. 2319, C. P. Édgar González López; Corte Constitucional, sentencia C-449 del 9 de julio de 1992, exp. D-033, M. P. Alejandro Martínez Caballero y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 23 de febrero de 2006, exp. 1710, C. P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.
CONTRATO DE FOMENTO – Se excluye cuando la ejecución está a cargo de un particular [E]xcluye todo proyecto que la entidad, bajo su dirección e instrucciones, le encargue al particular su ejecución. Por ende, en este supuesto la entidad transfiere recursos ya no para apoyar la gestión de fomento que el particular desarrolla de forma autónoma, sino que la entidad contrata para que se desarrolle una labor –bien puede ser benéfica– pero bajo sus directrices.
En consecuencia, la exclusión se da cuando la entidad ejecuta –que no apoya– una actividad a través del particular y este pierde autonomía pues debe seguir las instrucciones de quien aporta el dinero, por lo que en ese marco es posible que se presente un intercambio de bienes y servicios. EXCLUSIÓN DEL RÉGIMEN DE FOMENTO / CONTRATO DE FOMENTO - Los aportes estatales solo pueden apoyar, favorecer, alentar o patrocinar el objeto benéfico que el particular desarrolla Con fundamento en las dos exclusiones en cita se comprende porque el artículo 355 superior emplea el verbo impulsar para referirse a los programas y actividades, pues los aportes estatales solo pueden apoyar, favorecer, alentar o patrocinar el objeto benéfico que el particular desarrolla.
El artículo deja claro que la entidad estatal entrega unos fondos para que el particular pueda adelantar sus programas benéficos. […] De esta forma, los contratos que conlleven una contraprestación directa a favor de la entidad y los que tengan por objeto desarrollar proyectos específicos, corresponden a la contratación ordinaria propias de las entidades, por ello se excluyeron de este régimen exceptuado para que se celebren de conformidad con la Ley 80 de 1993, o bien con las disposiciones especiales que resulten aplicables.
En conclusión, los contratos del artículo 355 se previeron para entregar recursos y continuar con el fomento de programas y actividades de interés público desarrolladas por particulares. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 24 de febrero de 2005, exp. 1626, C. P. Gloria Duque Hernández.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 355 CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Regulación normativa / FORMAS DE ASOCIACIÓN – Asociación entre lo público y lo privado El artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite la celebración de unos convenios de asociación […]. […] La disposición en cita desarrolló dos posibilidades de asociación entre lo público y lo privado: la primera, deferida a la celebración de convenios de asociación y, la segunda, a la constitución de fundaciones, corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro.
FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 96 CONVENIO DE ASOCIACIÓN - Requisitos [E]l artículo 96 de la Ley 489 de 1998 previó el convenio de asociación bajo los siguientes requisitos: (i) cualquier entidad estatal puede celebrar el convenio con personas jurídicas particulares; (ii) el convenio debe seguir los principios de la función administrativa de que trata el artículo 209 de la Constitución Política;
(iii) la finalidad del convenio debe ser el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones de la entidad estatal; (iv) el convenio debe establecer con toda precisión su objeto, término de duración, obligaciones de las partes, los aportes que cada uno debe hacer y la forma en que coordinaran sus esfuerzos, y (v) el convenio debe celebrarse conforme al artículo 355 superior.
CONVENIO DE ASOCIACIÓN – No traslada funciones administrativas [E]s preciso advertir que a través del convenio de asociación no se pretende trasladar el ejercicio de funciones administrativas, pues de ello se ocupan los convenios previstos en los artículos 110 a 114 de la Ley 489 de 1998. Además, el título del artículo 96 ibídem indica que el convenio es “para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares”, por tanto, se entiende que la autoridad mantiene el control de la actividad, solo que se asocia con un particular para desarrollarla.
CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Presupuestos / CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Debe respetar los principios de la función administrativa CONVENIO DE ASOCIACIÓN – El objeto social del particular debe tener relación con la actividad que se desarrolla [L]a Sala advierte que, con apego a los principios de la función administrativa, toda entidad estatal cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, que tenga necesidad de ejecutar una actividad relacionada con los cometidos y funciones que le son propios, puede hacerlo con la participación de cualquier persona jurídica de derecho privado, siempre que su objeto social guarde relación con la actividad a desarrollar.
En efecto, la actividad estatal que se quiera ejecutar perfila a los posibles participantes de la asociación, pues el objeto social del particular define su idoneidad y la conveniencia de su aporte en la ejecución del convenio. Toda vez que a través de este mecanismo las entidades se apoyan en la habilidad, experiencia, conocimiento, capacidad y destreza del particular para, mancomunadamente, desarrollar una actividad, pues consideran que de esta forma pueden ejecutarla con mejores resultados y aprovechamiento de los recursos.
De ahí que la actividad estatal a ejecutar en el marco del convenio deba estar relacionada con el objeto social del particular, sin importar si es una sociedad comercial o una entidad sin ánimo de lucro. CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Finalidad / CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Debe determinar los aportes y obligaciones de cada parte / APORTES EN EL CONVENIO DE ASOCIACIÓN / CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Requisitos El convenio fue previsto para permitir la participación efectiva de las entidades y los particulares en “el desarrollo conjunto de actividades” que se vinculen con un fin o función estatal.
De esta forma, se exige que el convenio determine con precisión los aportes y las obligaciones de cada parte, así como la forma de coordinación entre ambas. Entonces, la exigencia legal de pactar estos aspectos permite comprender que la participación debe estar acompañada de la entrega de aportes por cada uno de los interesados, vale resaltar que el aporte del privado se enmarcaría dentro de las obligaciones que le son propias en virtud de su función social. […] [L]as partes deben conjuntamente desarrollar las actividades establecidas en el convenio.
De ahí que sea indispensable concebir los mecanismos de coordinación, los que solo se explican desde la necesidad de adelantar simultánea o sucesivamente tareas para alcanzar la finalidad propuesta. Dichos requisitos dan lugar a concluir que el convenio solo puede comprender las actividades relacionadas con el fin o la función y ello excluye la posibilidad de que exista un intercambio de bienes y servicios entre las partes asociadas.
En efecto, el convenio de asociación se celebra para obtener la realización de fines comunes y por ello cada participante asume una parte de lo necesario para alcanzar el propósito colectivo planteado. CONVENIO DE ASOCIACIÓN – No es un contrato conmutativo [E]stos convenios no suponen una relación conmutativa, ya que la entrega del aporte o el cumplimiento de alguna obligación no podría considerarse equivalente a lo hecho por la otra parte, pues todo se hace en virtud de una finalidad común y ello impide que se configure esa correspondencia. Asimismo, si el aporte de la entidad es en dinero, esta no puede limitarse a entregarlo y transferir la ejecución de la actividad al particular, pues ello daría lugar a un contrato conmutativo, por el cual la primera paga el servicio, actividad o bien proporcionado por el segundo, lo que desdeciría la ejecución conjunta.
En conclusión, los convenios del artículo 96 se previeron para que las entidades pudieran ejecutar actividades relacionadas con sus cometidos y funciones en asocio con particulares que estuvieren dispuestos a aportarles para alcanzar ese propósito. CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Diferencia y similitudes con contrato de fomento En cuanto a las autoridades habilitadas para celebrarlo.
Los contratos pueden ser celebrados por algunas autoridades de la Rama Ejecutiva […]. Por su parte, los convenios pueden ser celebrados por casi toda entidad estatal […]. En consecuencia, los contratos tienen un campo más reducido en comparación con los convenios. En cuanto a los particulares que pueden intervenir en su celebración. Los contratos pueden ser celebrados por entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad.
Los convenios pueden ser celebrados por cualquier persona jurídica particular, esto es, con o sin ánimo de lucro. En cuanto al objeto que se debe pactar. Los contratos se celebran para que la entidad estatal impulse programas y actividades de interés público desarrollados por el particular. Los convenios se celebran para ejecutar actividades estatales en conjunto con particulares.
Por tanto, en el primero la colaboración se brinda a las actividades del particular y en el segundo se hace en favor de las actividades de la entidad estatal. En cuanto al objeto social del particular. En los contratos el objeto social del particular debe estar en consonancia con el respectivo plan de desarrollo de la entidad que aporte el dinero.
En los convenios el objeto social del particular debe estar relacionado con la actividad estatal que se pretenda desarrollar, entiéndase con los fines y funciones asignadas en la ley. En cuanto a los aportes estatales que se pueden hacer. Los contratos solo permiten que la entidad entregue dinero para impulsar los programas y actividades.
Los convenios permiten aportes en dinero o en especie para la ejecución en conjunto de las actividades. En cuanto a los aportes que deben efectuar los particulares. Los contratos no exigen que el particular efectúe aportes a efectos de poder suscribirlos, pues la entidad es quien le entrega los recursos para apoyar su gestión. Los convenios exigen que el particular aporte en dinero o en especie para poder ejecutar en conjunto la actividad con el Estado.
En cuanto a la participación estatal en la ejecución. Los contratos solo permiten que la entidad entregue los recursos y vigile la ejecución a través de un interventor. Los convenios demandan la participación de la entidad en la ejecución de la actividad, quien debe mantener en todo momento su dirección y manejo. En cuanto a la autonomía del particular durante la ejecución. Los contratos brindan autonomía al particular, pues él es quien ejecuta el programa o actividad de interés público con los recursos estatales, con la limitante de que solo puede destinar el dinero para el cumplimiento del contrato.
Los convenios limitan la autonomía del particular, ya que la entidad mantiene la dirección y el control de la actividad. […] Ahora, a pesar de las claras diferencias que existen entre uno y otro, la mención del artículo 355 superior en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 ha dado pie para que se confundan entre sí. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 355 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 96 CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Remisión normativa El artículo 96 de la Ley 489 de 1998 prevé que los convenios de asociación “a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política”.
El alcance que se le dé a esta remisión normativa puede conllevar a que se equiparen los convenios y los contratos previstos en una y otra norma. La Corte Constitucional estudió la exequibilidad del artículo 96 en cita y asimiló ambos tipos negociales. En efecto, concluyó que los convenios de asociación se celebrarían con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el respectivo plan de desarrollo.
Por ende, bajo esa interpretación, habría total coincidencia entre los contratos de fomento y los convenios de asociación. FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 96 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 355 RATIO DECIDENDI – Sentencias de constitucionalidad La Sala recuerda que la ratio decidendi, en tratándose de sentencias de constitucionalidad, se identifica a partir del problema jurídico planteado por la Corte Constitucional.
AUXILIOS O DONACIONES A PARTICULARES POR PARTE DE ENTIDAD ESTATAL – Procedencia / INAPLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Pueden celebrarse por personas diferentes a personas sin ánimo de lucro Dicha Corporación [Corte Constitucional] indicó que por virtud del artículo 96 no era posible retomar la práctica que suscitó la exclusión del ordenamiento de los auxilios parlamentarios, pues expresamente remitía a la norma constitucional que los prohíbe.
Tal afirmación resultó suficiente para declarar la exequibilidad [artículo 96 de la Ley 489 de 1998]. […] En consecuencia, la precisión que hizo para cualificar al particular que podía suscribir los convenios y el objeto que podía pactarse a través de estos en nada aportó a la solución del problema jurídico y, de llegar a excluirse del texto, no variaría la conclusión a la que arribó la Corte Constitucional, por ende ese fragmento –cualificación del contratista y del objeto a pactar– fue un obiter dictum, del cual la Sala se aparta en esta oportunidad, […].
Por su parte, respecto de la remisión al texto constitucional, esta Corporación indicó que “el postulado contenido en el artículo 355 superior fue desarrollado a través del artículo 96 de la Ley 489 de 1998”, esto es, también se asimiló uno y otro, pero en esa oportunidad se aseguró que el artículo 96 era el desarrollo legal del artículo 355 superior, […] En esa línea, la Sala de Consulta y Servicio Civil conceptuó que ambos negocios eran equiparables […] En esta oportunidad, la Sala se aparta de los anteriores entendimientos y advierte que los contratos de origen constitucional y los convenios desarrollados por el legislador son distintos y el único punto que tienen en común es la prohibición de utilizarlos como mecanismo para decretar auxilios o donaciones a particulares.
La remisión prevista en el artículo 96 no es genérica e ilimitada; por el contrario, se circunscribe a la finalidad que originó el artículo 355, que, en tratándose del manejo de aportes estatales en presencia de particulares, no fue otra que evitar los auxilios parlamentarios. Así, se tiene que de llegar a sostener, como lo hizo la Corte Constitucional en el obiter dictum de la sentencia C-671 de 1999, que los convenios de asociación deben celebrarse exclusivamente con personas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad y para impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan de desarrollo respectivo, le quitaría toda utilidad práctica al artículo 96 de la Ley 486 de 1998.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Constitucional, sentencia C-671 de 1999; Consejo de Estado, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre de 2017, exp. 53390, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico. Reiterada en: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de mayo de 2018, exp. 55756, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico y Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 2018, exp. 55147, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico y Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 12 de septiembre de 2013, exp. 2146, C. P. William Zambrano Cetina.
FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 96 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 355 PROHIBICIÓN DE LOS AUXILIOS PARLAMENTARIOS / PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN NORMATIVA / CONTRATO DE FOMENTO / CONVENIO DE ASOCIACIÓN [L]a remisión al artículo 355 no puede tornar inoficioso el artículo 96. Por cuanto, con fundamento en el principio de interpretación normativa del efecto útil, la Sala precisa que de los posibles entendimientos que se le puedan otorgar a la remisión, debe preferirse aquel que le confiera algún efecto a la norma a aquel que se lo reste.
Por ende, debe entenderse que la mención del artículo 355 en el artículo 96, tiene la finalidad de mantener la prohibición de los auxilios parlamentarios, pero no la de equiparar las tipologías contractuales. Cada tipo negocial aquí analizado se diferencia del otro, entre otras cosas, por lo menos en: las autoridades y particulares que pueden celebrarlo; el objeto contractual que puede pactarse; el tipo de aporte que pueden hacer las entidades y los privados y la forma cómo pueden participar las entidades y los particulares durante la ejecución. Con fundamento en esa clara distinción se debe privilegiar la interpretación que permita la existencia de dos tipos contractuales y no de uno solo.
De lo contrario se eliminaría toda utilidad al artículo 96 de la Ley 489 de 1998, hasta el punto de hacer innecesaria su expedición, comoquiera que, bajo el entendimiento que aquí se cuestiona, era suficiente la categoría creada desde 1991 en el artículo 355 superior. De ser así, el operador jurídico se vería enfrentado a una empresa aún más difícil, por no decir imposible.
En efecto, si los contratos y convenios son uno solo, las causales de exclusión contenidas en las normas reglamentarias –Decreto 777 de 1992– serían extensibles para ambos. Por ende, como las finalidades de los contratos y convenios se contraponen, asimilarlos supondría un contrasentido, ya que estos últimos no se podrían suscribir bajo el régimen exceptuado, toda vez que, como más adelante se expondrá con detenimiento –infra párr. 89–, los numerales 1º y 5 del artículo 2 ibídem excluirían per se a todos los convenios de asociación. Asimismo, tampoco es posible sostener, como lo hizo esta Corporación, que el artículo 96 es el desarrollo legislativo del artículo 355 constitucional.
El legislador no podría reglamentar la materia, pues el Constituyente claramente le atribuyó esa potestad al Gobierno Nacional. Por ende, no se puede asimilar bajo este punto de vista los contratos de fomento con los convenios de asociación. FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 96 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 355 CONTRATO DE FOMENTO – Aplicación de régimen contractual exceptuado / CONVENIO DE ASOCIACIÓN - Aplicación de régimen contractual exceptuado / CONVENIO DE ASOCIACIÓN – No se le puede aplicar las normas de contrato de fomento o apoyo / CONTRATO DE APOYO A pesar de ser distintos, la asimilación que se ha hecho de estas tipologías contractuales ha dado lugar a que a ambos se les aplique el régimen exceptuado de que trata el inciso segundo del artículo 355 constitucional, esto es, los requisitos y formalidades exigibles a la contratación entre particulares, excepto aquellos puntos desarrollados en el Decreto 777 de 1992. […] Sin embargo, en otras oportunidades se ha expuesto otro punto de vista respecto al régimen de los convenios de asociación, […] Además, en un concepto posterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil insistió en que los convenios de asociación celebrados con personas sin ánimo de lucro se regían por el régimen exceptuado del artículo 355; pero reconoció que aquellos celebrados por el resto de personas jurídicas particulares –con ánimo de lucro– se regían por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, […] Vistas las anteriores interpretaciones, la Sala opta por aquella que sostiene que no es posible acudir al régimen previsto para los contratos de fomento o apoyo cuando de un convenio de asociación se trata, pues como se vio son instrumentos que tienen finalidades y formas de materialización distintas.
En efecto, los regímenes exceptuados propios de ciertas tipologías contractuales no pueden ampliarse sin más a otros negocios jurídicos, pues ello desdibuja la especialidad y contornos de las normas que los previeron. Esa excepcionalidad del régimen se explica desde el origen mismo de los contratos de apoyo, que permite entender porque los convenios de asociación no pueden valerse del mismo régimen. […] [L]a Sala precisa que el régimen exceptuado del artículo 355 constitucional no es aplicable a los convenios de asociación, pues las actividades que por su intermedio se pueden hacer son distintas a las de fomento y apoyo.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 24 de febrero de 2005, exp. 1626, C. P. Gloria Duque Hernández, A.V. Gustavo Aponte Santos y concepto del 30 de mayo de 2017, exp. 2319, C. P. Édgar González López. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 355 / DECRETO 777 DE 1992 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 96 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 CONVENIO DE ASOCIACIÓN - Supone la ejecución en conjunto de actividades relacionadas con los fines o funciones de la entidad que lo celebra / CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Inaplicación de régimen exceptuado [L]os convenios de asociación suponen la ejecución en conjunto de actividades relacionadas con los fines o funciones de la entidad que los celebran.
Esta circunstancia supone que el producto derivado del convenio necesariamente tenga como beneficiaria a la autoridad pública, quien busca cumplir alguno de sus cometidos o bien una de sus funciones. Por fuerza de ello, resultaría ilógico que la ejecución contractual así planteada beneficie directamente a alguien distinto de la entidad, pues solo a ella incumbe su desarrollo misional.
Asimismo, el numeral 5 del artículo 2 del Decreto 777 de 1992 plantea la exclusión del régimen exceptuado de aquellos negocios en los que la entidad dirija la actividad a desarrollar. Por ende, quedarían excluidos los convenios de asociación porque en estos el ente público es quien dictamina la forma en que se desarrollan las actividades conjuntas para la consecución de uno de sus fines o el cumplimiento de alguna de sus funciones.
En los convenios el particular no es autónomo en la toma de decisiones, pues sus cargas vienen prefiguradas en el texto contractual y conforme las directrices que la entidad disponga. […] En consecuencia, a más de la imposibilidad de aplicar un régimen exceptuado a contratos que no se enmarcan dentro de la finalidad por la cual este fue creado, que en este caso fueron las funciones estatales de fomento y apoyo a particulares, el mismo régimen excluye el desarrollo de las actividades propias de los convenios de asociación. Así las cosas, como el régimen exceptuado de que trata el artículo 355 superior y desarrollado por el Decreto 777 de 1992 no admite que bajo su amparo se celebren los convenios de asociación previstos en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, estos habrán de estarse a las reglas generales o específicas que rijan la actividad contractual de la entidad que los suscriba.
CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Celebración con persona jurídica si ánimo de lucro sin reconocida idoneidad en el desarrollo del objeto convenido / CONTRATO DE FOMENTO – No acreditación del fomento por parte de la entidad estatal de una actividad desarrollada por el particular / CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Inaplicación del régimen exceptuado / CONVENIO DE COOPERACIÓN – Contraprestación directa / CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Inexistencia por existir relación conmutativa [L]a Sala encuentra que si bien el convenio fue suscrito con una persona jurídica sin ánimo de lucro, no se advierte en la parte considerativa que la misma acredite reconocida idoneidad en el desarrollo del objeto convenido.
Tampoco se demuestra el fomento por parte de la entidad estatal de una actividad desarrollada por el particular, contrario sensu, las condiciones pactadas en el convenio evidencian una dirección a cargo del departamento del Cesar, lo cual significa que el programa apoyado no era del particular sino de la entidad estatal. Para la Sala no es claro que los recursos entregados tuvieran como propósito impulsar una actividad ejecutada autónomamente por la Fundación. En consecuencia, el convenio celebrado no fue de aquellos desarrollados por el artículo 355 de la Constitución Política –a pesar de que así se aseguró – y por lo menos, bajo esta consideración, no es posible entender que le era aplicable el régimen exceptuado del Decreto 777 de 1992.
Lo anterior, sería suficiente para descartar la aplicabilidad del régimen exceptuado; sin embargo, para ahondar en razones, la Sala advierte que el convenio de cooperación celebrado estaba expresamente excluido de dicho régimen por virtud del numeral 1º del artículo 2 del Decreto 777 de 1992, pues implicaba una contraprestación directa para la entidad y bajo su amparo se regló una relación conmutativa. [..:] Para la Sala queda descartada la posibilidad de que el convenio tuviera su origen en el artículo 355 superior y que por esa causa le fuera aplicable el régimen del Decreto 777 de 1992.
Por su parte, el convenio suscrito no puede catalogarse como aquellos de asociación previstos por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, pues si bien fue suscrito con una persona jurídica privada con la finalidad de desarrollar actividades propias de la entidad y relacionadas con sus funciones, esto es la de dotación de las bibliotecas públicas de 12 municipios del Departamento del Cesar, el convenio se contrajo a la adquisición de equipos de cómputo e impresoras y a la instalación de red local e internet, actividad que se asignó exclusivamente al particular, quien de forma autónoma las debía ejecutar e informar sobre su avance a la entidad.
De esta forma, el particular y el ente público no acordaron una ejecución conjunta de ninguna actividad, por el contrario solo una de las partes proporcionó los bienes y servicios para alcanzar el objeto pactado. En ese contexto, las partes acordaron una relación conmutativa, por la cual el particular debía coordinar la dotación de los equipos de cómputo e impresoras además de la instalación de red eléctrica, red local e internet, de tal suerte que las labores encomendadas al particular eran equivalentes al dinero que por ello debía recibir.
Bajo esa lógica, los aportes entregados por cada participante no tenían la finalidad de alcanzar un propósito común, en realidad constituyeron un intercambio de bienes y servicios. Así las cosas, no es posible considerar que el negocio celebrado por las partes fue un convenio de asociación de los previstos en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, los que en todo caso no gozan del régimen exceptuado de que trata el Decreto 777 de 1992.
CONTRATO – La nominación del contrato y las estipulaciones jurídicas escritas en el contrato, no son determinantes para identificar la tipología del contrato [C]orresponde a la Sala verificar la tipología contractual que rige la relación negocial del departamento del Cesar y la fundación “Proceso”. Para el efecto se tiene que el artículo 1618 del Código Civil prevé que debe darse prevalencia a la intención común de las partes.
Pues si el contrato corresponde a un acuerdo de voluntades, su alcance debe responder a aquello que las partes quisieron pactar, más que a la literalidad de las palabras empleadas en el instrumento que recoge el acuerdo. La denominación y las disposiciones jurídicas citadas en el texto del contrato no resultan determinantes para esclarecer la tipología contractual de que trate, pues para ello deben verificarse e identificarse los elementos de su esencia, sin cuya concurrencia u observancia el negocio jurídico sería inexistente o se convertiría en uno distinto.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1618 CONTRATO CONMUTATIVO – Configuración / CONTRATO DE COMPRAVENTA / CONTRATO DE OBRA / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL [L]a relación negocial que perfilaron las partes se enmarcó en un contrato conmutativo en el que confluyeron en su objeto actividades propias de la compraventa y la obra, cuyo régimen jurídico es el previsto en la Ley 80 de 1993, dada la naturaleza de la entidad contratante.
Así pues, se concluye que el convenio de cooperación celebrado por las partes en realidad corresponde a un contrato cuyo régimen jurídico es el previsto en la Ley 80 de 1993, ya que por regla general la contratación de los departamentos se rige por ese cuerpo normativo, con excepción de aquellos contratos en los que se prevea otra regulación y este no es el caso.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – Nulidad del acto administrativo / CLÁUSULA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO – Falta de incorporación de la cláusula en el contrato Conviene precisar que uno de los argumentos de apelación guarda relación con la falta de incorporación de la facultad de terminación unilateral como cláusula del convenio, lo cual, para el apelante impedía al departamento declararla como en este evento ocurrió. Al respecto, es claro que el fundamento legal invocado por el departamento para declarar la terminación unilateral del contrato fue la facultad conferida por el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, distinta a la potestad excepcional contenida en el numeral 2º del artículo 14 del mismo estatuto y desarrollada por el artículo 17, conforme se ha distinguido por la jurisprudencia. […] En consideración de lo anterior, el argumento de apelación relacionado con la falta de inclusión de la potestad de terminación unilateral del convenio como cláusula del mismo, no está llamada a prosperar.
NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de noviembre de 2017, exp. 39536, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 45 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – No toda irregularidad que afecta la validez del contrato configura la nulidad absoluta del contrato / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Improcedencia [E]n el contexto de la facultad prevista por el artículo 45 ya aludido, la Sala no comparte la conclusión a la que arribó la entidad estatal, puesto que no toda irregularidad que afecte la validez del contrato encuadra en el numeral 2º del artículo 44 ejusdem.
Para ello es necesario que la prohibición esté contenida en una norma de rango constitucional o legal y que tal prohibición sea expresa, […]. La Sala advierte que la causal invocada por el gobernador del Cesar en la Resolución 2561 no se configuró, pues el convenio de cooperación no tenía prohibición constitucional o legal expresa para su celebración. En tal sentido esta circunstancia no se encuadraba en el supuesto contemplado en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.
Por tanto, al gobernador no le estaba dado terminarlo unilateralmente; de ahí que deba ser anulado el acto que así lo dispuso. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15599, C. P. Mauricio Fajardo Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 44 PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA – Obligación de la entidad estatal de verificar qué procedimiento de selección debe aplicar / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA / PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD / PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCIA / MODALIDADES DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA – Aplicar erradamente una modalidad de selección, configura la nulidad absoluta del contrato La Sala ha considerado: “cuando una entidad estatal sometida a las normas de la Ley 80 de 1993 va a celebrar un contrato, debe verificar en primer lugar, cuál es el procedimiento de selección que se debe adelantar para la escogencia de su contratista y si no se presenta alguno de los eventos en los que excepcionalmente se admite un procedimiento diferente, necesariamente deberá adelantar la licitación pública para ello.” A la par, esta Subsección ha concluido que ante el imperativo legal de observar los principios de transparencia, selección objetiva, economía, imparcialidad, publicidad y libre concurrencia en la actividad contractual, en especial, dentro del proceso de selección de contratistas, desatender las modalidades de selección dispuestas por la Ley 80, configura causal de nulidad absoluta del contrato, por abuso o desviación de poder, al apartarse de los fines que persigue la contratación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del dos de mayo de 2016, exp. 37066, C. P. Stella Conto Díaz del Castillo.
MODALIDADES DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / LICITACIÓN PÚBLICA – Regla general / CARGA PROBATORIA – La entidad debe acreditar por qué aplica contratación directa / SELECCIÓN OBJETIVA – No se debe evitar El artículo 24 de la Ley 80 de 1993, vigente para la celebración del contrato, previó la licitación pública como regla general para la selección de contratistas y la contratación directa como excepción. En consecuencia, corresponde a la entidad contratante acreditar que se cumplen los presupuestos para omitir el proceso de licitación pública y en su lugar están dadas las condiciones para seleccionar de manera directa al contratista.
En consonancia el numeral 8º del referido artículo 24, prohíbe a las autoridades eludir los procedimientos de selección objetiva. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 CONVENIO DE ASOCIACIÓN / LICITACIÓN PÚBLICA – Omisión / CONTRATO - Nominación errada / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Celebración del contrato con expresa prohibición legal para la Sala es claro que el valor pactado en el convenio n°. 497 de 2007, aun contando exclusivamente el aporte de la entidad estatal es de aquellos, frente a los cuales la ley exige como regla general la licitación pública para la selección del contratista.
En este contexto, el departamento del Cesar estaba obligado a acatar el procedimiento de selección bajo las exigencias previstas por el artículo 30 de la Ley 80, para garantizar la concurrencia de pluralidad de oferentes. Resulta evidente que al ser convocada únicamente la Fundación Proceso y al celebrarse por parte del Departamento del Cesar bajo el ropaje del convenio regulado por el artículo 355 constitucional un negocio que por su objeto se aproximaba más a una compraventa y a una obra, se incurrió en la prohibición legal consagrada en el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en la medida en que el departamento no estaba autorizado para contratar directamente el objeto previsto en el convenio 497 de 2007 y pese a ello eludió el procedimiento de licitación pública exigido en este caso para la selección del contratista.
Bajo esta circunstancia, se configura la causal de nulidad absoluta del contrato contemplada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 44 NUMERAL 2 REQUISITOS DE LA DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Saneamiento con el paso del tiempo la Sala encuentra que pese a adolecer de nulidad el convenio suscrito por las partes, no se dan los presupuestos para su declaratoria oficiosa.
En efecto, el artículo 87 de Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, prevé que la nulidad absoluta puede ser declarada cuando aparezca plenamente demostrada, siempre que en el proceso de que se trate intervengan las partes contratantes o sus causahabientes –como ocurre en el sub lite– y que esta no se haya saneado por el paso del tiempo –en el presente asunto se presentó el saneamiento –.
La Sala no puede declarar la nulidad absoluta del convenio que aquí interesa pues se saneó por el paso del tiempo, en tanto fue suscrito el 19 de diciembre de 2007 y desde la fecha han transcurrido más de doce años, en los términos del artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, en consonancia con el artículo 1º de la Ley 791 de 2002.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1742 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 50 DE 1936 – ARTÍCULO 2 / LEY 791 DE 2002 – ARTÍCULO 1 DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL – Límites por saneamiento por prescripción extraordinaria [L]a Sala de tiempo atrás tiene sentado que la facultad oficiosa para declarar la nulidad absoluta del contrato está limitada al contenido del artículo 1742 del C. C. que prevé el saneamiento de la nulidad por prescripción extraordinaria aun cuando esta se haya originado por objeto o causa ilícitos.
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – No configurado / ACTA DE INICIO – Si no se autoriza el inicio de la ejecución del contrato mediante el acta de inicio, cualquier actividad no merece reconocimiento pecuniario Pese a declararse en esta oportunidad la nulidad del acto de terminación unilateral del convenio, la Sala encuentra que no está llamada a prosperar la pretensión de incumplimiento ni el consecuencial reconocimiento de los perjuicios reclamados por la parte demandante […] [L]as partes no suscribieron el acta para dar inicio a la ejecución del convenio y la entidad demandada no impartió autorización que avalara las actividades de la fundación cooperante encaminadas a la ejecución prematura de sus obligaciones.
En razón de lo anterior, pese a la declaratoria de nulidad del acta de terminación unilateral del convenio 497 de 2007, no es dable acceder a la pretensión de incumplimiento, en tanto no se suscribió el acta de inicio convenida por las partes como requisito para su ejecución, lo cual significa que al momento de la terminación unilateral, no contaba el demandante con autorización para ejecutar las obligaciones contraídas con ocasión del contrato.
En este orden, ante la ausencia de autorización, cualquier actividad desplegada por el cooperante no resultaría merecedora de reconocimiento pecuniario. NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Declaratoria de siniestro / CONTENIDO DE LA DEMANDA / INDEBIDA FORMULACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [L]a Sala observa que no se formularon cargos concretos de nulidad contra el acto que declaró la ocurrencia del siniestro, por cuanto los invocados aluden exclusivamente al acto de terminación unilateral.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 311 CONDENA EN COSTAS – No condena No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el art. 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 –ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-31-000-2009-00170-01(46963) Actor: FUNDACIÓN DE PROFESIONALES POR EL CESAR PARA EL DESARROLLO SOCIAL Y COMUNITARIO- PROCESO Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Pretensión de nulidad contra acto de terminación unilateral de convenio.
Distinción entre convenio de fomento (Articulo 355 Constitución Política de Colombia) y convenio de asociación (artículo 96 de la Ley 489 de 1998). Nulidad absoluta del contrato bajo la causal prevista por el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 por violación del principio de selección objetiva. Saneamiento por prescripción extraordinaria.
Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fls. 494 a 498, c. ppal., segunda instancia) en contra de la sentencia del 14 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fl. 450 a 492, c. ppal., segunda instancia).
SÍNTESIS DEL CASO El 19 de diciembre de 2007, el Departamento del Cesar y la Fundación de Profesionales para el Desarrollo Social y Comunitario - PROCESO, celebraron el convenio de cooperación n. º 497 de 2007, para la dotación de la red de bibliotecas del departamento del Cesar (fase 1). El Gobernador del Cesar mediante Resolución n.º 02561 del 9 de julio de 2008, confirmada por la Resolución nº. 4045 del 28 de agosto de 2008, declaró la terminación del convenio n.º 497 porque consideró configurada la causal de nulidad absoluta bajo la causal prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 - haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal- La parte demandante reclama la nulidad del acto de terminación, al estimar que la decisión adoptada por el Departamento del Cesar tuvo como sustento una causal que en el evento particular no se materializaba.
A su vez se opuso a la facultad de terminación manifestada por la entidad, al no haber sido convenida previamente por las partes e incorporada como cláusula excepcional. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1. El 18 de diciembre de 2008 (fl. 14, c. ppal.), la Fundación de Profesionales por el Cesar para el Desarrollo Social y Comunitario, en ejercicio de la acción contractual, contenida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del Departamento del Cesar (fls. 2 a 14, c. ppal.). 1.
Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 3 a 10, c. ppal): 1. El 19 de diciembre de 2007, el Departamento del Cesar y la Fundación de Profesionales para el Desarrollo Social y Comunitario - PROCESO, celebraron el convenio de cooperación n.º 497 de 2007, para la dotación de la red de bibliotecas del departamento del Cesar (fase 1). 2.
El Departamento entregó a la fundación el 50% del valor del convenio y encontrándose en ejecución el mismo, la gobernación del Cesar profirió la resolución n.º 002561 del 9 de julio de 2008, por la cual se decretó su terminación unilateral, con fundamento en el inciso 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, por haberse celebrado el contrato contra expresa prohibición constitucional o legal. 3.
Con la conducta asumida por el Departamento del Cesar, a través de su gobernador, de declarar la terminación unilateral del convenio por una causal legalmente inexistente, se generaron graves perjuicios económicos a la fundación demandante, que deberán ser reparados o indemnizados. 2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó las siguientes pretensiones (fl.2 a 3, c. ppal): 1.
Que son nulas las resoluciones números 002561 del 9 de julio de 2008, 004045 del 28 de agosto de 2008 y 005104 del 17 de octubre de 2008 expedidas por el Departamento del Cesar a través de su gobernador mediante las cuales, respectivamente, se decretó la terminación unilateral del convenio número 497 del 19 de diciembre de 2007, celebrado entre la entidad demandada y mi representada, resolvió el recurso de reposición, confirmándose en su integridad y declaró la ocurrencia del siniestro del mal manejo del anticipo en dicho convenio. 2.
Declarar el incumplimiento por parte del Departamento del Cesar del convenio número 497 del 19 de diciembre de 2007 suscrito con la Fundación de Profesionales por el Cesar para el desarrollo social y comunitario “Proceso” y en consecuencia, restablecer en su derecho a la demandante, ordenando continuar con la ejecución del mismo, hasta su culminación y liquidación respectiva. 3.
Condénese al Departamento del Cesar a pagar a favor de mi poderdante, la Fundación de Profesionales por el Cesar para el desarrollo social y comunitario “Proceso”, el valor de los perjuicios de orden material (daño emergente y lucro cesante) y de orden moral que le fueron ocasionados a sus socios, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso; monto que ha de ser actualizado en su valor conforme a lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. 4.
A la sentencia que le ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 3. Concepto de violación 2. La parte actora (fls. 7 a 10 c. ppal.) estimó desconocidos los artículos 2, 6, 25, 83, 124 y 355 constitucionales y los artículos 1602, 1603 y 1613 del Código Civil. 3. Sostuvo que la entidad territorial, al declarar la terminación unilateral del convenio con fundamento en una causal que no se materializaba, violentó los postulados de imparcialidad y buena fe, desconoció además los fines esenciales del Estado, se extralimitó en el ejercicio de sus atribuciones e infringió los derechos subjetivos de la fundación demandante. 4.
Para que la entidad demandada pudiera hacer efectiva la potestad de terminación unilateral, debió incorporarla como cláusula excepcional en el convenio y en caso de incumplimiento correspondía la declaratoria de caducidad administrativa; ante la ausencia de causales que dieran lugar a la terminación anticipada del contrato, la actuación de la entidad es antijurídica. 5.
El rompimiento unilateral del vínculo contractual no estuvo precedido de un balance real y objetivo acorde con las causales cualificadas contenidas en el convenio. 2. Contestación de la demanda 6. El Departamento del Cesar dentro del término previsto para el efecto (fl.177 a 191 c. ppal.)se opuso a las pretensiones formuladas por la parte actora, al estimar que los actos administrativos acusados se encuentran ajustados a derecho por haberse proferido por el gobernador del Departamento del Cesar, en uso de las atribuciones conferidas por la Constitución Política, el Decreto 777 de 1992 y los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993. 7.
Estimó que se materializó el riesgo asegurado de mal manejo e incorrecta inversión del anticipo porque cuando la administración resolvió terminar el contrato con la fundación, la requirió para que devolviera la suma girada en calidad de anticipo; sin embargo hasta la fecha no ha devuelto dichos recursos, ni ha demostrado que los invirtió en la ejecución del contrato. 8.
Alegó que el convenio nunca comenzó, debido a que se pactó como requisito para su ejecución la suscripción de acta de inicio entre el interventor o supervisor y el representante legal de la fundación. La supervisión a cargo de la Secretaría de Educación Departamental detectó toda una serie de inconsistencias técnicas que exponían un evidente detrimento del tesoro público departamental con la ejecución del convenio; a su vez, la interventoría mediante oficio del 23 de mayo de 2008 le indicó a la fundación contratista que se abstuviera de entregar cualquier clase de objeto, toda vez que no se había suscrito acta de inicio. 9.
Resaltó que el Decreto 777 de 1992, que regula los convenios administrativos de interés público a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, en su artículo 16 determinó una remisión a la aplicación de lo dispuesto por el artículo 13 del decreto 222 de 1983, donde se impone la obligación a la entidad contratante de dar por terminado y liquidar el contrato correspondiente cuando quiera que el mismo se celebra contra expresa prohibición legal. 10.
Frente a la violación de prohibiciones establecidas por el régimen especial de los convenios de interés público o la utilización de este régimen especial para evadir las reglas de la Ley 80 de 1993, el Departamento del Cesar debía declarar la terminación del vínculo mediante acto administrativo debidamente motivado y disponer su liquidación en el estado en que se encontrara. 11.
El objeto del convenio no se adecua al objeto del tipo de convenio que fue efectivamente celebrado, pues la adquisición de equipos de informática se encuentra dentro de las prohibiciones del artículo 2º del Decreto 777 de 1992. En consecuencia, en esta ocasión, el convenio fue utilizado para evadir los principios y reglas de la Ley 80 de 1993. 12.
Los actos administrativos acusados procuraron evitar un detrimento del patrimonio público, que pudiera causarse con la ejecución del convenio aludido. 13. A través de los actos administrativos acusados, la administración del Departamento del Cesar encontró demostrada la elusión de los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el estatuto contractual, que exigían un estudio previo para determinar la calidad de los bienes y servicios que la entidad requería y la experiencia e idoneidad del contratista.
La facultad de terminación unilateral del convenio provino directamente de la ley. 14. La parte demandada invocó como excepciones: i) Caducidad de la acción, al estimar que la acción procedente para solicitar la nulidad de los actos administrativos acusados es la de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo término de caducidad es de 4 meses, que en el presente evento feneció si se tiene en cuenta la fecha de notificación de los actos demandados; ii) falta de causa para pedir, en razón a que la parte demandante no le asiste causa legal para solicitar una indemnización por cuanto no demuestra que los actos demandados le han generado perjuicio; iii) indebida representación del demandante por insuficiencia de poder, toda vez que la forma en que fue conferido poder por el demandante, no estaría el apoderado para demandar la nulidad de las resoluciones 4045 del 28 de agosto de 2008 y la resolución n.º 05104 del 17 de octubre de 2008; iv) falta de indicación de los cargos de violación de los actos administrativos demandados, por cuanto el demandante al momento de plantear sus pretensiones no señala los cargos en que se fundamenta su solicitud. 3.
Los alegatos 15. En esta oportunidad la parte demandada presentó escrito de alegatos donde reiteró que en el presente caso corresponde negar las pretensiones de la demanda. Insistió en que el Departamento del Cesar tenía toda la facultad legal para expedir las resoluciones 2561 de 9 de julio de 2008, 4045 del 28 de agosto de 2008 y 5104 del 17 de octubre de 2008.
A su vez resaltó que la representante legal de la fundación de profesionales del Cesar para el desarrollo social y comunitario – Proceso, fue condenada por el delito de peculado por apropiación en calidad de interviniente con ocasión del manejo de los recursos del convenio n.º 497 de 2007 y a la fecha el valor entregado a título de anticipo por el Departamento del Cesar, no han sido reintegrados por la fundación, ni indemnizados por la aseguradora que amparó el convenio (fl. 435 a 438 c. ppal.). 16.
La parte actora guardó silencio al igual que el Representante del Ministerio Público (fl. 447 c.ppal.). II. LA SENTENCIA APELADA 17. Mediante sentencia del 14 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda. 18. Inició su argumentación con la distinción conceptual entre el convenio administrativo y el contrato de compraventa, con el propósito de establecer si en el presente caso el pacto celebrado entre el Departamento del Cesar y la Fundación “Proceso” tiene las características o no de un contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993. 19.
A su juicio, el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 dispone que la voluntad de asociación de las entidades públicas puede manifestarse de dos maneras: i) mediante la celebración de convenios interadministrativos o ii) la conformación de personas jurídicas. 20. En relación con los convenios interadministrativos, precisó que la Ley 1150 de 2007 contempló dentro de las modalidades de selección de contratistas, la posibilidad de celebrar convenios interadministrativos. 21.
Concluyó que los convenios interadministrativos son una especie de negocio jurídico de la administración, distintos de los actos administrativos complejos y de los contratos que celebran las entidades con los particulares, cuya particularidad es que generan efectos jurídicos para crear, modificar o extinguir obligaciones, pero la causa que motiva la celebración del acuerdo es la misma para ambas partes. 22.
Para el a quo, el convenio administrativo puede definirse como un negocio jurídico bilateral de la administración, en virtud del cual esta se vincula con otra persona jurídica pública o con una persona jurídica o natural privada para alcanzar fines de interés mutuo en el marco de la ejecución de funciones administrativas. 23. Una vez efectuada la distinción entre contrato estatal y convenio interadministrativo, el a quo concluyó que pueden existir convenios de colaboración o cooperación entre el Estado y los particulares, los que no se rigen por la Ley 80 de 1993, pues no tienen naturaleza contractual. 24.
En el asunto particular consideró que el convenio de cooperación n.º497 de 2007, corresponde a un contrato ordinario de compraventa y no a un convenio, de modo que debía someterse a la reglas de la contratación estatal contempladas en la Ley 80 de 1993 y específicamente al principio de selección objetiva del contratista. 25. En efecto, consideró que el convenio n.º 497 de 2007 realmente tenía las características de un contrato estatal y en consecuencia debía regirse por las normas y principios de la contratación estatal, especialmente por la garantía de selección objetiva del contratista.
En ese orden consideró adecuada la actuación de la administración al declarar terminado el convenio mediante los actos acusados, por cuanto se celebró contra expresa prohibición legal, omitiendo las reglas relativas a la escogencia del contratista. 26. Además, estimó que el acto administrativo acusado se encuentra debidamente motivado y tampoco logró acreditarse una desviación de poder pues no se evidencia una decisión de la administración subjetiva o arbitraria. 27.
En consecuencia, declaró prosperas las excepciones propuestas por el Departamento del Cesar denominadas “Presunción de legalidad y certeza de los actos administrativos demandados; inexistencia de perjuicios para la parte demandante con la decisión de terminación unilateral del convenio; la buena fe no es argumento válido para solicitar la nulidad de las resoluciones sometidas al control judicial y falta de causa para pedir”, al encontrar ajustada a derecho la decisión adoptada por el Departamento del Cesar de dar por terminado unilateralmente el convenio de cooperación n.º 497 de 2007, por lo que negó las pretensiones de la demanda (fls. 450 a 492, c. ppal., segunda instancia).
III. SEGUNDA INSTANCIA
1. RECURSO DE APELACIÓN 28. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación en escrito del 4 de marzo de 2013 (fls. 494 a 498, c. ppal., segunda instancia). 29. En primer lugar, estimó que el convenio materia de la litis no fue celebrado contra expresa prohibición legal. Para el efecto, señaló: 30.
Los cargos de nulidad contra el acto administrativo que dispuso la terminación unilateral del convenio de cooperación n.º 497 de 2007 tienen que ver con la violación de las disposiciones constitucionales y legales que regulan los convenios interadministrativos y la motivación sin fundamento legal. No es claro el fallo de primera instancia al estudiar la mutación del convenio interadministrativo hacia un contrato de compraventa. 31.
La finalidad de la contratación regida por el artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 777 de 1992, es apoyar las actividades propias de la entidad particular sin ánimo de lucro con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público. El criterio para diferenciar si a la contratación celebrada mediante el convenio suscrito le era aplicable la Ley 80 de 1993, lo constituye la existencia de una contraprestación a favor de la entidad. 32.
La argumentación expuesta por el a quo se basó en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, que faculta a la administración y a los particulares a celebrar convenios interadministrativos, y en la Ley 1150 de 2007, que les dio el carácter de contratos. La ley 1150 de 2007 no es aplicable al caso particular por cuanto no había sido expedida para el momento de los hechos, es decir, para la fecha en que se dio la declaratoria de nulidad, a su vez, la ley que modificó el literal c) inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1150 fue la ley 1474 de 2011, y esta normativa trajo como requisitos para los contratos interadministrativos, que las obligaciones derivadas del mismo, tuvieran relación directa con el objeto de la entidad ejecutora.
La modificación contenida en el artículo 95, entró en vigencia el 12 de julio de 2011, mucho después de la presentación de la demanda. 33. El fallo apelado confundió el objeto del convenio con el de un contrato de compraventa a partir de la interpretación de que el Departamento recibiría en ejecución del convenio la entrega de computadores y elementos accesorios para la dotación de bibliotecas de los Municipios favorecidos.
Un elemento propio del convenio interadministrativo es que el Departamento hacía entrega del 50% del aporte y el compromiso a cargo de la fundación de cofinanciar el proyecto, aportando también una suma de dinero. 34. De ser un contrato de compraventa, el Departamento habría recibido los computadores y como contraprestación se habría obligado a pagar una suma de dinero determinada, por lo que resultaría exótico que a su vez la fundación como contraprestación, entregara una suma de dinero.
El convenio nunca tuvo como objeto el suministro de computadores por parte de la fundación “Proceso” a la administración departamental, sino la cooperación recíproca para la implementación y adecuación de las distintas bibliotecas existentes en el Departamento del Cesar. 35. Por otra parte, insistió en que la entidad estatal contratante, para declarar la terminación del convenio, debió pactar la cláusula excepcional de terminación unilateral. 36.
A su vez, el rompimiento unilateral del vínculo contractual por la administración no estuvo precedido de un balance real y objetivo, acorde con las causales cualificadas establecidas en la cláusula que introduce al convenio la caducidad como prerrogativa de la administración. Solo se pactó la cláusula de caducidad como prerrogativa de la administración que operaba únicamente ante hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones pactadas a cargo del cooperante en el convenio o contrato. 2.
ALEGATOS 37. En esta oportunidad, las partes y el representante del Ministerio Público guardaron silencio (fl. 508 c. ppal., segunda instancia). IV. CONSIDERACIONES
1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente 1. Como en el presente asunto funge como parte el Departamento del Cesar, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos[1]. 2.
De otro lado, debe señalarse que el demandante pretende la nulidad de unos actos administrativos contractuales y a su vez reclama la declaratoria de incumplimiento del demandado de las obligaciones contraídas con ocasión del convenio aludido y el reconocimiento de los perjuicios causados por el mismo. En consecuencia, la acción procedente para ventilar la controversia sometida a consideración de la Sala es la prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. 1.2.
La legitimación en la causa 3. Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que son extremos de la relación contractual en estudio. 1.3. La oportunidad de la demanda 4. En el caso particular se tiene que mediante resolución 2561 del 9 de julio de 2008, expedida por el Gobernador del Cesar (fl. 20 a 24 c. ppal.), confirmada mediante resolución 4045 de 28 de agosto de 2008 (fl. 25 a 29 c. ppal.), el departamento demandado dispuso la terminación unilateral del convenio n.º 497 de 2007, a su vez que en Resolución n.º 0262 del 19 de febrero de 2009, la entidad ordenó su liquidación (fl. 19 a 21 c2).
Como la demanda se presentó el 18 de diciembre de 2008, fue oportuna (fl. 14 c. ppal.)
2. EL PROBLEMA JURÍDICO 5. Corresponde a la Sala, a partir de los cargos de nulidad propuestos por el demandante, establecer i) si el objeto pactado en el convenio n.º 497 de 2007 era propio de este tipo de asociación o le pertenecía a otra tipología contractual, ii) si la celebración del convenio pretendió eludir el procedimiento de selección de contratista a través de licitación pública, iii) y si en el presente evento era procedente declarar la terminación unilateral del convenio, como lo hizo la entidad demandada, sin haberse pactado previamente por las partes e incorporado como cláusula. 3.
Hechos probados 6. Los documentos allegados por las partes lo fueron dentro de la oportunidad pertinente, por lo que pueden ser valorados[2], de los que se advierten los siguientes hechos que interesan al proceso: 1. El 19 de diciembre de 2007, la Fundación de Profesionales por El Cesar para el desarrollo social y comunitario “Proceso” y el Departamento del Cesar suscribieron el convenio de cooperación n.º 497 de 2007, así (fl. 12-14, c. ppal.): [S]e acuerda celebrar el presente convenio de cooperación, previas las siguientes consideraciones: A) Que el artículo 2º de la Constitución Nacional establece “Son fines del estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución” B) Que el artículo 355 de la Constitución Nacional señala: “El Gobierno en los niveles Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, podrá con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar convenios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acorde con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo”.
C) Que el artículo 355 de la C.P., previo una forma especial de contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro que fue regulada por el Decreto 777 de 1992. D) Que el proyecto denominado DOTACION DE LA RED DE BIBLIOTECAS DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR FASE I, es consistente y coherente con el plan de desarrollo departamental 2004-2007 “Para los Buenos Tiempos”, bajo el eje de desarrollo 4: GOBERNABILIDAD, CONSTRUCCIÓN DE CIUDADANÍA Y PAZ;
Objetivo estratégico: 4.2. Seguridad, participación ciudadana y convivencia. Programa 4.2.3.2.Coordinación y fortalecimiento de la red departamental de bibliotecas. Se encuentra inscrito en el Banco de Programas y proyectos bajo el código 07-820000- 00355 y priorizado en el sexto comité de la inversión social, de junio 13 de 2007. Que por lo tanto los partes hemos convenido suscribir el presente convenio de cooperación el cual se regirá por las cláusulas que se citan a continuación. CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO: DOTACIÓN DE LA RED DE BIBLIOTECAS PÚBLICAS DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR FASE I. DURACIÓN DEL CONVENIO: La duración del presente convenio será de sesenta (60) días calendario contados a partir del perfeccionamiento del mismo, previa aprobación de la pólizas a que haya lugar.
CLÁUSULA TERCERA: VALOR TOTAL DEL CONVENIO Y FORMA DE PAGO: El valor total del presente convenio asciende a la suma de MIL DOSCIENTOS CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL PESOS ($1.214.454.000,oo). Conformado por los siguientes aportes:1) la Gobernación aportará en efectivo la suma de SETECIENTOS NOVENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL PESOS ($790.254.000.oo) 2) La Fundación de Profesionales por el Cesar para el Desarrollo Social y Comunitario “Proceso” aportará en especie un monto de CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($424.200.000.oo).
FORMA DE PAGO: Los recursos que aportará la Gobernación del Cesar serán con cargo al presupuesto de ingresos y gastos del Departamento de la vigencia 2007, por valor de SETECIENTOS NOVENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL PESOS ($ 790.254.000.oo) PRIMER DESEMBOLSO: Un 50% por valor de TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL PESOS ($ 395.127.000.oo) a la legalización y perfeccionamiento del convenio.
SEGUNDO DESEMBOLSO: Un 50% por valor de TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL PESOS ($395.127.000.oo) a la finalización del convenio en donde se demuestre la ejecución del 100% de lo convenido y con recibido a entera satisfacción por parte del interventor. (…) CLÁUSULA CUARTA: OBLIGACIONES DEL COOPERANTE: Se obliga para con el Departamento del Cesar a: 1.
Coordinación de las actividades relacionadas con la contraprestación equivalente a $424.200.000 valor que será aportado en especie de la siguiente forma: |ITEM |Cantidad |Valor Unitario |Valor total | |Equipos | | | | |COMPUTADORES |10 |3.200.000,oo |32.000.000.oo | |MONITOR DE 15” CPU| | | | |WORD | | | | |IMPRESORA LASER |10 |335.000,oo |3.350.000,oo | |TOTAL | | |35.350.000,oo | | | | | | |VALOR TOTAL | | |35.350.000,oo | |DONACIÓN POR | | | | |MUNICIPIO | | | | |COSTO TOTAL DONACIÒN 12 MUNICIPIOS |424.200.000,oo | 2.
Dotar la red de bibliotecas de 12 municipios del Departamento del Cesar, de conformidad con el siguiente cuadro: |ITEM |Cantidad |Valor Unitario |Valor total | |Instalación de la Red LAN| | | | |CABLE UTP X CAJA |1 |80.000,00 |80.000.00 | |CONECTORES RJ 45 |30 |700,00 |21.000,00 | |TOMA COMPLETO RJ 45 |10 |27.000.00 |270.000,00 | |CANALETA DOBLE 100X45 |10 |34.200,00 |342.000,00 | |SWITCH 24 PUERTOS QPCOM |1 |275.000,00 |275.000,00 | |TOTAL | | |988.000,00 | | | | | | |Instalación Eléctrica | | | | |TOMA CORRIENTE |10 |25.000,00 |250.000,00 | |ALAMBRE DE COBRE n.º 12 X|1 |55.000,00 |55.000,00 | |50 MTS | | | | |TACOS DE CORRIENTE |2 |9.500,00 |19.000,00 | |CAJA PARA TACOS DOBLES |1 |7.500,00 |7.500,00 | |TOTAL | | |331.500,00 | | | | | | |Mano de obra | | | | |INSTALACIÓN POR PUNTO DE |10 |300.000,00 |3.000.000,00 | |RED | | | | |TOTAL | | |3.000.000,00 | | | | | | |Equipos | | | | |COMPUTADORES gbex |10 |3.200.000,00 |32.000.000,00 | |(Desktop Apolo II) | | | | |celerun D.1.66, Memoria | | | | |512 MB, card reader 36 en| | | | |1, disco duro 806 | | | | |B-sata-150 7200 Rpm, | | | | |DVD-RW (Quemador DUD), | | | | |monitor LCD 15.4” Wide | | | | |screen 1280X800, tarjeta | | | | |de red 10/100 ethernet, | | | | |fax modem, sistema | | | | |operativo Linux sose, | | | | |video audio integrado, | | | | |Mouse óptico, teclado | | | | |multimedia, parlantes, 12| | | | |meses de garantía | | | | |IMPRESORA LASER |1 |335.000,00 |335.000,00 | |TOTAL | | |32.335.000,00 | | | | | | |Mobiliario | | | | |Mueble individual para PC|10 |180.000,00 |1.800.000,00 | |Sillas |10 |140.000,00 |1.400.000,00 | |TOTAL | | |3.200.000,00 | | | | | | |COSTO TOTAL POR MUNICIPIO| | |39.854.500,00 | | | | | | |COSTO TOTAL | | |478.254.000,00| |EQUIPO/INSTALACIÓN/MUEBLE| | | | |S | | | | | | | | | |Servicio de internet |Valor |Tiempo (Meses) |Total | | |Mensual | | | |Estudio Previo | | |24.000.000,00 | |Servicio mensual |2.000.000,0|12 |24.000.000,00 | | |0 | | | |Costo total internet 12 | | |312.000.000,00| |municipios | | | | |Costo total del proyecto | | |790.254.000,00| 3.
Presentación de los respectivos informes de actividades realizadas, con el recibo a satisfacción por parte del interventor. 4) Las demás que acuerden las partes. CLÁUSULA QUINTA: OBLIGACIONES DEL DEPARTAMENTO: El Departamento del Cesar, mediante la suscripción del presente convenio se compromete a: 1) Girar al cooperante en forma ágil y oportuna el valor del aporte de cofinanciación del convenio, recursos amparados en la disponibilidad presupuestal n.º 2485 de fecha 21 de junio de 2007. 2) Contratar la interventoría técnica y financiera, hacer seguimiento y evaluación a la ejecución del proyecto y asignar la respectiva supervisión de interventoría. 3) Suscribir el acta de inicio con el supervisor del Departamento a efecto de agilizar el proceso, en el evento que a la fecha de firma e inicio de actividades no se haya contratado la interventoría. 4) Apoyo institucional para las actividades del presente convenio.
CLAUSULA SEXTA: INTERVENTORIA: La interventoría del presente convenio será realizada por la Administración Departamental y/o quien ella contrate para tal fin. CLÁUSULA SÉPTIMA: IMPUTACIÓN PRESUPUESTAL: La suma que el Departamento compromete con relación al presente convenio, se encuentra amparada por el Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 2485 de fecha 21 de Junio de 2007, del rubro 03-3-4242-12 denominado Calidad Educativa, expedido por el Coordinador de Presupuesto de la Gobernación del Departamento del Cesar.
CLÁUSULA OCTAVA: AUSENCIA DE LA RELACION LABORAL: Entre el DEPARTAMENTO y el COOPERANTE y/o las personas que este ocupe, para la ejecución del objeto de este convenio no existirá relación ni vínculo laboral alguno. En desarrollo de este principio, se entiende que las partes dentro del presente convenio conservan su plena autonomía y excluyen cualquier tipo de relación solidaria frente a terceros en virtud del desarrollo del mismo.
CLÁUSULA NOVENA: GARANTÍA: Para garantizar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones; EL COOPERANTE deberá constituir a su costa y a favor del DEPARTAMENTO, en una compañía de seguros legalmente establecida en el país, Póliza única que ampare los siguientes riesgos: A) CUMPLIMIENTO: Para que garantice el cumplimiento del convenio equivalente al 10% del valor del mismo con una vigencia de 180 días a partir del acta de inicio de ejecución del convenio.
B) ANTICIPO: Por una cuantía equivalente al ciento por ciento (100%), del valor del mismo, con una vigencia de 180 días a partir del acta de inicio de ejecución del convenio. CLAUSULA DÉCIMA: DOCUMENTOS: Forman parte del presente convenio los siguientes documentos: a) Certificado de disponibilidad presupuestal. b) Estudio de conveniencia y oportunidad, c) Proyecto.
CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: MECANISMOS DE ADMINISTRACIÓN. Para la ejecución del presente convenio se observará la siguiente estructura: 1. La coordinación y supervisión estará a cargo de LA GOBERNACIÓN a quien como coordinador general del presente convenio le corresponde: a. La orientación general del proyecto. b. Proponer las modificaciones y/o planes de acción conducentes al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el convenio. c. Adelantar los trámites necesarios para los desembolsos que en desarrollo del convenio se efectúen.
CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA: CADUCIDAD: El Departamento podrá declarar la caducidad administrativa del convenio cuando se presente alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del COOPERANTE, que afecte de manera grave y directa la ejecución del convenio y se evidencie que pueda conducir a su paralización. CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA: PENAL PECUNIARIA: En caso de la declaratoria de caducidad del convenio, el Departamento impondrá como sanción penal pecuniaria y hará efectivo una suma equivalente al 10% del valor total del convenio a título de indemnización. Esta cuantía podrá ser deducida de las sumas que por cualquier concepto se deba a EL COOPERANTE o haciendo efectiva la garantía correspondiente.
CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA: PROHIBICION DE CESION. EL COOPERANTE no podrá ceder los derechos y obligaciones emanadas del presente convenio en una persona natural o jurídica nacional o extranjera sin el consentimiento previo y expreso del DEPARTAMENTO, pudiendo este reservarse las razones que tenga para negar la cesión. CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA: DEL PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCIÓN: El presente convenio se perfeccionará con la suscripción de las firmas y la expedición del respectivo registro presupuestal y para su ejecución se requiere la realización del acta de inicio de actividades debidamente suscrito entre el Interventor o el supervisor y el representante legal del COOPERANTE.CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA: LIQUIDACIÓN: La liquidación del convenio se hará de común acuerdo entre las partes a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la finalización del término, a través de acta en la que conste el estado de cumplimiento o incumplimiento del mismo, la cual deberá ir suscrita por el interventor.
CLAUSULA DÉCIMA SÉPTIMA. PUBLICACIÓN. EL COOPERANTE, se obliga para con el Departamento del Cesar a publicar el contenido del presente convenio en la Gaceta Departamental, para lo cual deberá aportar el recibo que acredite la cancelación de dichos recursos. CLAUSULA DECIMA OCTAVA: DOMICILIO: Las partes acuerdan que el domicilio contractual es la ciudad de Valledupar. 2.
El 6 de mayo de 2008, mediante resolución n.º 00204, la Secretaría General del Departamento del Cesar dispuso:
ARTÍCULO PRIMERO: Aprobar por suficiente para respaldar el cumplimiento de todos y cada uno de las obligaciones adquiridas por el contratista en virtud del Convenio de Cooperación n.º 497 de 2007, la garantía única contenida en la Póliza #1538042-3 de la compañía de seguros SURAMERICANA, expedida el 20-12-2007.
ARTÍCULO SEGUNDO: Que dicha garantía que ampara los riesgos descritos en el literal C de los considerandos se encuentra acorde con las reglas del artículo 17 del Decreto 679 de 1994, dando cumplimiento a lo dispuesto en la cláusula novena del convenio de cooperación n.º 497 de 2007. (…) (fl. 108 c. ppal.) 3. Mediante comunicación del 27 de junio de 2008, el Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos informó al apoderado de la Fundación “Proceso”: En atención al contenido de su escrito sin fecha, y recibido en la Secretaria General de la Gobernación del Cesar, el día 10 de junio de 2008, mediante el cual manifiesta, que la FUNDACIÓN PROCESO ha decidido iniciar el cumplimiento del convenio, y prueba de ello es, la entrega de los 120 equipos que corresponden a su donación, me permito darle respuesta escrita, a pesar, que en las reuniones sostenidas para tratar el asunto se le ha comunicado la improcedencia de esta decisión: En efecto paso a explicarle, lo siguiente: Ha querido el legislador que todo desarrollo efectivo del objeto del contrato o convenio, su materialización en el mundo del derecho, esté precedida del cumplimiento de precisos requisitos legales, sin los cuales el contrato o convenio no puede ejecutarse, así ya tenga existencia. Para que el contrato perfeccionado pueda surtir efectos jurídicos, se haga ejecutorio pudiéndose desarrollar legalmente su objeto, se requiere, según lo establece el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con su parágrafo 3º, la aprobación de garantías, la existencia de disponibilidad presupuestal, el registro y su publicación en el Diario Oficial o gaceta correspondiente.
Pero además de estos requisitos, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, y siempre bajo el enfoque de preservar el interés general que involucra la ejecución del contrato estatal, las partes pueden establecer requisitos adicionales para la ejecución del contrato, como sucede precisamente en el convenio 497 de 2007, al preverse en su cláusula décima cuarta: “DEL PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCIÓN: El presente convenio se perfeccionará con la suscripción de las firmas y la expedición del respectivo registro presupuestal y para su ejecución se requiere la realización del acta de inicio de actividades debidamente suscrito entre el interventor o el supervisor y el representante legal”.
La ausencia del acta de inicio, deja al descubierto y sin respaldo cualquier actividad que se diga efectuar en ejecución del convenio: pues se trata de un requisito que establecimos consensuadamente el Departamento y la empresa que usted representa. De tal manera, que la entrega de los equipos que usted menciona en su escrito, no cuenta con el respaldo de la administración y no puede entenderse como ejecución del convenio, pues ni siguiera cuentan con el aval o refrendación del funcionario competente de la entidad territorial, para ello.
Con lo anterior, dejo rendida prontamente, la respuesta por medio de la cual se desata su solicitud, en respeto del núcleo esencial de su derecho fundamental de petición, razón por la cual, se ordena la comunicación o notificación de la presente actuación de conformidad con lo descrito en el capítulo X, del C.C.A. (fl. 110 c. ppal.) 4.
En Resolución n.º 02561 del 9 de julio de 2008, el Gobernador del Departamento del Cesar decidió:
ARTÍCULO PRIMERO: Decretar la terminación del convenio n.º 497 del 19 de diciembre de 2007, celebrado con la FUNDACIÓN DE PROFESIONALES POR EL CESAR PARA EL DESARROLLO SOCIAL Y COMUNITARIO “PROCESO”, por encontrarse incurso en causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo expuesto en este proveído.
ARTÍCULO SEGUNDO: Ordénese la liquidación del convenio en el estado en que se encuentre, sin detrimento de lo expuesto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993.
ARTÍCULO TERCERO: Requiérase al contratista y/o a la Compañía Aseguradora la devolución de la suma girada en calidad de anticipo. Para este fin, se hará uso del poder de autotutela que ostenta la administración.
ARTICULO CUARTO: Se ordena a la Secretaría de Hacienda Departamental, la devolución total o proporcional de los gastos asumidos por el Cooperante para la legalización del presente convenio.
ARTÍCULO QUINTO: En los términos del artículo 44 y 45 del C.C.A., notifíquese personalmente el presente acto administrativo al representante legal de la fundación, y a su garante, la compañía aseguradora, haciéndole saber que contra el presente acto procede el recurso de reposición, en los términos del Código Contencioso Administrativo.
(fl. 78 a 82 c. de pruebas) 5. A través de la Resolución nº. 4045 del 28 de agosto de 2008, el Departamento del Cesar decidió “no reponer la Resolución 02561 del 9 de julio de 2008, mediante la cual se decretó la terminación unilateral del convenio 497 de 2007, por no haberse desvirtuado las causas o razones que la motivaron” (fl. 43 a 47 c. 2). 6.
Mediante Resolución n.º 05104 del 17 de octubre de 2008, el Gobernador del Cesar declaró la ocurrencia del riesgo amparado con la póliza n.º 1538042-3 que garantiza el buen manejo y correcta inversión del anticipo, expedida por la Compañía Suramericana de Seguros, en desarrollo del convenio 497 de 2007, celebrado entre el Departamento del Cesar y el asegurado Fundación de Profesionales por el Cesar para el Desarrollo Social y Comunitario “Proceso”, y dispuso hacer “efectiva la póliza n.º 1538042-3 que garantiza el buen manejo y correcta inversión del anticipo, expedida por la Compañía Suramericana de Seguros, por un valor de TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES CIENTO VEINTE SIETE (SIC) MIL PESOS ($395.127.000,oo)” (fl. 34 a 36 c. 2). 7.
En Resolución n.º 0262 del 19 de febrero de 2009, la entidad ordenó la liquidación del convenio de cooperación n.º 497 y en consecuencia dispuso: “el contratista FUNDACIÓN DE PROFESIONALES POR EL CESAR PARA EL DESARROLLO SOCIAL Y COMUNITARIO y/o a la Compañía Aseguradora Suramericana de Seguros, deberán efectuar la devolución del valor entregado a título de anticipo, equivalente a la suma de trescientos noventa y cinco millones ciento veintisiete mil pesos ($395.127.000.oo), de los cuales se hará el descuento por concepto de legalización del contrato, pago de impuestos y estampillas y publicación en gaceta, el cual asciende a la suma de TRES MILLONES CIENTO OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS PESOS ($3.181.500.oo), debiendo devolver neto a la Administración Departamental la suma de trescientos noventa y un millones novecientos cuarenta y cinco mil quinientos pesos ($ 391.945.500,oo), dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria” de la referida resolución (fl. 19 a 21 c2).
4. LA CUESTIÓN DE FONDO 1. Del régimen jurídico del contrato 7. El convenio materia de análisis citó como fundamento normativo para su celebración el artículo 355 constitucional, regulado por el Decreto 777 de 1992. 8. Para el apelante, el a quo se basó erradamente en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 que faculta a la administración y a los particulares a celebrar convenios interadministrativos, y en la Ley 1150 de 2007, que le dio el carácter de contratos, cuando tales preceptos normativos no resultan pertinentes al caso particular. 9.
Corresponde a la Sala desarrollar los contornos del contrato de fomento previsto en el artículo 355 superior y del convenio de asociación contemplado en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998[3], para determinar si ambas disposiciones desarrollan una sola tipología contractual y cuál es su régimen jurídico. 1. Los contratos de fomento previstos en el artículo 355 de la Constitución Política 10.
El artículo 355 de la Constitución Política contempla la celebración de los contratos de fomento, así: Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.
El Gobierno Nacional reglamentará la materia. 11. La norma desarrolló tres aspectos: prohibió los auxilios parlamentarios y en general cualquier donación a personas privadas; permitió la continuidad de las labores de fomento y apoyo mediante contratos; y le otorgó al Gobierno Nacional la competencia de expedir la reglamentación sobre la materia. 12.
La prohibición se incluyó para frenar la malversación que imperaba sobre los auxilios parlamentarios autorizados principalmente por los artículos 76[4], 78[5] y 79[6] de la anterior Constitución Política, tal como lo explicó la Asamblea Nacional Constituyente[7]: Esta figura de los auxilios parlamentarios establecida con buen juicio y mejor intención en la reforma constitucional de 1968, en sus orígenes cumplió el fin para el que fue instituida: permitir a los miembros del Congreso encauzar unos recursos del Estado para obras de sus comunidades, en especial para aquellas que por lo atrasadas y pequeñas no merecían la atención de planes de inversión del Estado.
Con las partidas decretadas para fomento de desarrollo regional, sin duda se construyeron numerosas obras de gran importancia para pequeñas comunidades veredales o municipales. Inicialmente todos los auxilios se destinaban para ejecución directa por los municipios, juntas de acción comunal o agencias gubernamentales. A la vuelta de pocos años, sin embargo, alguien se inventó la figura de las fundaciones o corporaciones privadas como destinatarias de los recursos y se las ingenió para, a través de ellas, manejar autónomamente fondos públicos, prácticamente sin control fiscal; lo que permitió inclusive atender con ellos gastos o inversiones personales del congresista que decretaba el auxilio o el pago de activistas electorales y el directo soborno a jefes municipales o comunales.
(…) Por desgracia, el mal ha hecho metástasis en todo el sistema colegiado del país. Lo que sucede con los auxilios decretados por los congresistas, se repite en las asambleas departamentales y en los concejos municipales. 13. Los auxilios parlamentarios no eran por sí mismos contrarios a los fines para los que fueron inicialmente previstos, solo que el poco control que sobre estos existía permitió que se destinaran a la satisfacción de intereses privados.
Por ello, su prohibición principalmente tuvo como objetivo erradicar las asignaciones presupuestales a favor de particulares sin que estos tuvieran que rendir cuentas o asumir alguna obligación concreta por ese dinero. En otros términos, “la transferencia injustificada de recursos del patrimonio público al particular, con el fin de favorecer a ciertos individuos o grupos de manera selectiva, así como la utilización política y electoral, y algunas veces económica, de las necesidades de personas y comunidades”[8]. 14.
La preocupación de la Asamblea Nacional Constituyente[9] por frenar la libre asignación de los auxilios parlamentarios finalmente fue elevada al texto constitucional. Sin embargo, conscientes de la necesidad de impulsar programas y actividades de interés público, previeron la posibilidad de continuar con esas labores, bajo el mecanismo de la contratación y la egida de unos controles perfectamente definidos.
Es por ello que la prohibición de los auxilios parlamentarios no puede equipararse a “la extinción de la función benéfica del Estado, la cual puede cumplirse a través de la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad”[10]. 15. Por lo anterior, el artículo 355 superior previó que el gobierno –nacional, departamental, distrital o municipal– podía celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para impulsar programas y actividades de interés público que estuvieran acordes con su plan de desarrollo. 16.
Estos contratos tienen, por tanto, la finalidad de apoyar acciones que propendan por el bien común, la consolidación de un orden justo y la prevalencia del interés general. Su inclusión se hizo para facilitar el control del destino de los recursos públicos entregados a los particulares, ya que permiten encausar su inversión en actividades relacionadas con los planes de desarrollo. 17.
Así, los contratos se establecieron como freno a la liberalidad en la distribución de recursos y como mecanismo para la asignación de estos en pro del bien común. En efecto, “en cuanto al fin que busca la norma superior que erradica los denominados ‘auxilios parlamentarios’ (Art. 355 C.P.), es claro que se procura que exista un control previo y posterior al destino y ejecución de los dineros públicos destinados a la realización de actividades conjuntas de interés público o social, siendo esa es la razón de ser del Contrato que se estipula en el inciso segundo del artículo superior en comento”[11]. 18.
En consecuencia, las erogaciones que se autoricen para tales efectos deben estar acorde con los fines esenciales para los que fueron previstas, sólo así se armoniza la prohibición de decretar auxilios o donaciones con el cumplimiento de los deberes benéficos del Estado. 19. De esta forma, el artículo 355 diseñó un contrato para poder continuar con las labores de beneficencia bajo los siguientes requisitos: (i) el gobierno, en sus distintos órdenes, solo puede contratar con fundaciones, corporaciones y asociaciones privadas, sin ánimo de lucro[12] y de reconocida idoneidad[13];
(ii) los recursos entregados por motivo del contrato solo pueden ser en dinero[14]; (iii) el contrato debe tener como finalidad impulsar los programas y actividades de interés público que desarrollen los particulares[15]; (iv) estos programas y actividades deben estar en consonancia con el respectivo plan de desarrollo[16] y (v) el contrato debe seguir el régimen que le señale el reglamento del Gobierno Nacional. 20.
Vista la prohibición y la excepción a esta, se tiene que el artículo 355 superior estableció que los contratos de fomento se sujetarían a la reglamentación que se expidiera. Así, el Constituyente otorgó la competencia privativa al Gobierno Nacional para que regulara la materia a través de un decreto autónomo[17]. Esta clase de normas constituyen un desarrollo directo de la Carta Política, no están sometidas a la ley –salvo que así lo prevea el mismo decreto– y, desde el punto de vista jerárquico, tienen rango legal[18]. 21.
En ejercicio de esa atribución, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 777 de 1992, modificado por los Decretos 1403 de 1992 y 2459 de 1993 –actualmente derogado por el Decreto 92 de 2017–, por el que desarrolló un régimen de contratación de origen constitucional, exceptuado de la aplicación del resto de disposiciones de orden legal[19] –menos en lo que expresamente el decreto disponga otra cosa– y por ello escapa del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que es del resorte del legislador[20]. 22.
Ahí se reglamentó la celebración de los contratos de fomento y, en términos generales, se estableció que debían constar por escrito, se sujetarían a los requisitos y formalidades exigibles a la contratación entre particulares, salvo las materias desarrolladas en dichas normas, y permitían el pacto de las cláusulas exorbitantes previstas en el Decreto 222 de 1983 –hoy cláusulas excepcionales al derecho común previstas en la Ley 80 de 1993– y la terminación unilateral por incumplimiento, con la consecuente indemnización de perjuicios. 23.
Además, en el decreto se precisó que los contratos podían ser celebrados por la Nación, departamentos, municipios, distritos y, en esos órdenes, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta con aportes públicos iguales o superiores al noventa (90%) del capital social[21]. 24.
Las particularidades que se desarrollaron en dichos decretos fue: (i) los contratos que superaran los 100 salarios mínimos legales mensuales debían publicarse; (ii) el particular debía constituir garantías para asegurar el cumplimiento; (iii) la ejecución contractual debía ser supervisada por un interventor; (iv) los recursos estatales debían estar respaldados, antes de la celebración del contrato, por un certificado de disponibilidad presupuestal;
(v) la entidad no adquiría relación laboral de ninguna índole con las personas empleadas para la ejecución del contrato; (vi) la entidad no podía suscribir contratos con las entidades sin ánimo de lucro cuyo representante legal o miembros de la junta o consejo directivo tuvieran algunas de las calidades previstas en el artículo 9[22] del Decreto 777 de 1992;
(vii) la entidad sin ánimo de lucro solo podía utilizar los fondos recibidos para el cumplimiento del objeto contractual y (viii) el contrato estaría sujeto a control fiscal. 25. En todo caso, conforme al artículo 2 del Decreto 777 de 1992, los siguientes contratos quedaron excluidos de la aplicabilidad del régimen exceptuado en cita: 1.
Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes. 2. Las transferencias que se realizan con los recursos de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya presentación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan. 3.
Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y fundaciones de participación mixta en cuyos órganos directivos estén representadas entidades públicas en forma proporcional a sus aportes, de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporación o fundación. 4.
Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constitución y especialmente de aquellas consagradas en los artículos 43, 44, 46, 51, 368, 13 transitorio y 46 transitorio de la misma. 5. Los contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad pública con otras personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparta. 26.
Vale aclarar que los numerales en comento prevén exclusiones y no prohibiciones de objetos contractuales. Por ende, si se configura alguno de los supuestos que contempla el decreto, la consecuencia será la imposibilidad de que el contrato se someta al régimen ahí previsto y no la ilegalidad del respectivo contrato. 27. Así, el numeral primero impide que los contratos que conlleven una contraprestación directa a favor de la entidad puedan encausarse por esta tipología contractual.
Los numerales segundo a cuarto eximen a las entidades de celebrar contratos para efectuar las transferencias que por mandato legal les corresponda, para entregar los aportes a las personas jurídicas públicas o mixtas donde tengan participación y para decretar y producir los diferentes subsidios[23] a favor de particulares en el marco de la asistencia social, respectivamente.
El numeral quinto excluye aquellos contratos que tengan por objeto la ejecución de un proyecto bajo las instrucciones dictadas por la administración. El primer y quinto supuesto permiten perfilar con mayor precisión la finalidad y limitantes de estos contratos. 28. En efecto, el numeral en comento deja de lado aquellos contratos que conlleven una contraprestación directa[24] a favor de la entidad y que por ello podrían celebrarse con otra persona conforme las normas de contratación vigentes.
Por la dificultad que supone la vaguedad del lenguaje empleado, esta Corporación se ha encargado de darle alcance bajo tres criterios. 29. En primera medida se ha establecido aquello que debe entenderse por contraprestación directa[25]. Esta se da cuando el bien, obra o servicio que proporciona, elabora o ejecuta la entidad sin ánimo de lucro, por virtud de los recursos entregados en el marco del contrato, tiene como beneficiaria inmediata a la administración y no a la comunidad.
La Sección Primera así lo concluyó cuando estudió la legalidad de dicha disposición[26]: [L]os contratos a que se refiere el inciso 1º del artículo 2 del Decreto 777 de 1992 son los que implican una conducta de parte del contratista directamente en beneficio de la entidad contratante (entidades administrativas territoriales), distintos de los que las entidades públicas pueden celebrar con personas privadas sin ánimo de lucro, sin que ello implique una prestación en favor de la Nación, el departamento, el distrito o municipio respectivo, sino que tienen por objeto beneficiar a la comunidad, pues deben estar enderezados a impulsar programas y actividades de interés público, acordes con el Plan Nacional o los Planes Seccionales de Desarrollo, de allí que aquéllos sean excluidos por el mismo artículo 2º acusado de la aplicación del decreto del cual hace parte dicha disposición. 30.
Es por tanto que se ha dicho respecto a estos contratos que “su finalidad exclusiva es la realización de labores de carácter social, y por tanto, no está permitida la posibilidad de otorgar contraprestaciones a favor de la entidad contratante ni de un tercero, sino que los beneficios derivados del convenio deben ir dirigidos a la población”[27]. 31.
En segundo lugar, se ha precisado que por virtud de estos contratos no es posible pactar una relación conmutativa que signifique un intercambio de bienes y servicios que resulten equivalentes a los recursos públicos aportados. En efecto, “no podría darse un contrato conmutativo, en el cual se advierta un intercambio o venta de bienes o servicios, sino un convenio para colaborarse en el cumplimiento de sus misiones, lo que se permite al coincidir el objeto social del privado que actúe sin ánimo de lucro con la actividad que el Estado quiere impulsar”[28]. 32.
Bajo esa lógica, la Sala precisó que estos contratos “no son conmutativos, en tanto que, por la finalidad que persiguen, no puede darse un intercambio o venta de bienes o servicios, sino que se trata de un convenio en el que los contratantes se dedican a colaborarse en el cumplimiento de sus misiones, lo que se permite si coinciden el objeto social del privado que actúe sin ánimo de lucro y la actividad que el Estado quiere impulsar”[29]. 33.
La imposibilidad de esa relación sinalagmática está dada por el ánimo que inspira a cada parte del contrato, pues ambos comparten una finalidad altruista. En efecto, el privado contrata sin pretender obtener una remuneración por la actividad de interés público que desarrolla y la entidad estatal participa para apoyarlo en ese fin, pero nunca para retribuirle, pagarle o remunerarle por la ejecución de esta. 34.
En tercera medida, se ha precisado que el contrato de fomento no podrá significar la elusión de normas de contratación, pues “cuando lo que el Estado busca es la adquisición de bienes y servicios para programas o actividades de interés general, se está en presencia de la excepción contemplada en el numeral primero del artículo 2º del decreto 777 de 1992 y se debe contratar en condiciones normales, esto es la ley 80 de 1993 y sus reformas”[30]. 35.
Precisamente el mecanismo con que cuentan las entidades para adquirir bienes, obras o servicios es, en principio, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por lo que de llegar a necesitar esos elementos estarían obligadas a seguir las directrices que sobre el particular prevea dicho cuerpo normativo; por ello, se tiene sentado que “el objeto de los contratos no es otro que la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz”[31].
En consecuencia, se excluirán del régimen de fomento todos los contratos que pretenden pasar por alto dicho estatuto. 36. Así, en cada caso particular, a efectos de conocer si un contrato encaja en la exclusión, es preciso establecer si su contenido prestacional beneficia a la entidad pública, o en otros términos, si la prestación se cumple respecto de esta, o si por el contrario, la beneficiaria directa e inmediatamente es la comunidad[32].
De esta forma si el producto de la ejecución lo recibe la entidad y favorece sus intereses más próximos indudablemente queda en entredicho que el contrato suponga la donación de dinero para apoyar la actividad del particular. 37. Sin embargo, como ya se vio, ese no es el único criterio que permite cimentar la exclusión, pues podrá suceder que la ejecución contractual no se cumpla respecto de la entidad y aun así no se cumpla la filosofía que inspiró al constituyente.
En esos casos, habrá de verificarse si el contrato encierra una relación sinalagmática que deja de lado la finalidad benéfica que se supone tienen estos contratos. Así pues, si el contrato representa una operación económica para establecer un equilibrio entre los sacrificios y beneficios de cada parte, habrá de entenderse que la donación perdió su razón de ser, por lo que el contrato debe ser excluido del régimen de fomento. 38.
En todo caso, habrá de auscultarse, conforme la finalidad que inspiró la exclusión, si a través del contrato se eludió alguna disposición que gobierne la contratación estatal, por lo que deberá prestársele especial atención a si el contrato se empleó para que la entidad adquiriera subrepticiamente algún bien, obra o servicio por fuera de su régimen original de contratación, de ser así el contrato deberá ceñirse a ese régimen pero nunca al de fomento. 39.
El numeral quinto excluye todo proyecto que la entidad, bajo su dirección e instrucciones, le encargue al particular su ejecución. Por ende, en este supuesto la entidad transfiere recursos ya no para apoyar la gestión de fomento que el particular desarrolla de forma autónoma, sino que la entidad contrata para que se desarrolle una labor –bien puede ser benéfica– pero bajo sus directrices.
En consecuencia, la exclusión se da cuando la entidad ejecuta –que no apoya– una actividad a través del particular[33] y este pierde autonomía pues debe seguir las instrucciones de quien aporta el dinero, por lo que en ese marco es posible que se presente un intercambio de bienes y servicios[34]. 40. Con fundamento en las dos exclusiones en cita se comprende porque el artículo 355 superior emplea el verbo impulsar para referirse a los programas y actividades, pues los aportes estatales solo pueden apoyar, favorecer, alentar o patrocinar el objeto benéfico que el particular desarrolla.
El artículo deja claro que la entidad estatal entrega unos fondos para que el particular pueda adelantar sus programas benéficos. Sobre el punto, la Sala de Consulta y Servicio Civil indicó[35]: Cuando el artículo 355 autoriza a las entidades estatales a celebrar contratos para “impulsar” programas y actividades de interés público, se refiere a los del ente privado y no a los del Estado, pues respecto de éste el deber constitucional es no sólo impulsarlos sino cumplirlos, conforme las disposiciones contractuales vigentes, como sería por ejemplo, contratos de prestación de servicios o de obra pública.
Por esto, el inciso 1o. del artículo 2o. del decreto 777 de 1.992, excluye del campo de aplicación del artículo 355, los contratos que celebren los organismos oficiales con el objeto de adelantar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. 41. De esta forma, los contratos que conlleven una contraprestación directa a favor de la entidad y los que tengan por objeto desarrollar proyectos específicos, corresponden a la contratación ordinaria propias de las entidades, por ello se excluyeron de este régimen exceptuado para que se celebren de conformidad con la Ley 80 de 1993, o bien con las disposiciones especiales que resulten aplicables. 42.
En conclusión, los contratos del artículo 355 se previeron para entregar recursos y continuar con el fomento de programas y actividades de interés público desarrolladas por particulares. 2. Los convenios de asociación previstos en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 43. El artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite la celebración de unos convenios de asociación, así: Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares.
Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. 44.
La disposición en cita desarrolló dos posibilidades de asociación entre lo público y lo privado: la primera, deferida a la celebración de convenios de asociación y, la segunda, a la constitución de fundaciones, corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro. 45. En lo que aquí interesa, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 previó el convenio de asociación bajo los siguientes requisitos: (i) cualquier entidad estatal[36] puede celebrar el convenio con personas jurídicas particulares;
(ii) el convenio debe seguir los principios de la función administrativa de que trata el artículo 209 de la Constitución Política; (iii) la finalidad del convenio debe ser el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones de la entidad estatal; (iv) el convenio debe establecer con toda precisión su objeto, término de duración, obligaciones de las partes, los aportes que cada uno debe hacer[37] y la forma en que coordinaran sus esfuerzos, y (v) el convenio debe celebrarse conforme al artículo 355 superior. 46.
Aquí es preciso advertir que a través del convenio de asociación no se pretende trasladar el ejercicio de funciones administrativas, pues de ello se ocupan los convenios previstos en los artículos 110 a 114 de la Ley 489 de 1998. Además, el título del artículo 96 ibídem indica que el convenio es “para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares”, por tanto, se entiende que la autoridad mantiene el control de la actividad, solo que se asocia con un particular para desarrollarla. 47.
Ahora bien, del texto legal, sin adentrarse aún en la remisión al texto constitucional, la Sala advierte que, con apego a los principios de la función administrativa, toda entidad estatal cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, que tenga necesidad de ejecutar una actividad relacionada con los cometidos y funciones que le son propios, puede hacerlo con la participación de cualquier persona jurídica de derecho privado, siempre que su objeto social guarde relación con la actividad a desarrollar. 48.
En efecto, la actividad estatal que se quiera ejecutar perfila a los posibles participantes de la asociación, pues el objeto social del particular define su idoneidad y la conveniencia de su aporte en la ejecución del convenio. Toda vez que a través de este mecanismo las entidades se apoyan en la habilidad, experiencia, conocimiento, capacidad y destreza del particular para, mancomunadamente, desarrollar una actividad, pues consideran que de esta forma pueden ejecutarla con mejores resultados y aprovechamiento de los recursos.
De ahí que la actividad estatal a ejecutar en el marco del convenio deba estar relacionada con el objeto social del particular, sin importar si es una sociedad comercial o una entidad sin ánimo de lucro. 49. El convenio fue previsto para permitir la participación efectiva de las entidades y los particulares en “el desarrollo conjunto de actividades” que se vinculen con un fin o función estatal.
De esta forma, se exige que el convenio determine con precisión los aportes y las obligaciones de cada parte, así como la forma de coordinación entre ambas. 50. Entonces, la exigencia legal de pactar estos aspectos permite comprender que la participación debe estar acompañada de la entrega de aportes por cada uno de los interesados, vale resaltar que el aporte del privado se enmarcaría dentro de las obligaciones que le son propias en virtud de su función social[38]. 51.
Además, las partes deben conjuntamente desarrollar las actividades establecidas en el convenio. De ahí que sea indispensable concebir los mecanismos de coordinación, los que solo se explican desde la necesidad de adelantar simultánea o sucesivamente tareas para alcanzar la finalidad propuesta. 52. Dichos requisitos dan lugar a concluir que el convenio solo puede comprender las actividades relacionadas con el fin o la función y ello excluye la posibilidad de que exista un intercambio de bienes y servicios entre las partes asociadas.
En efecto, el convenio de asociación se celebra para obtener la realización de fines comunes y por ello cada participante asume una parte de lo necesario para alcanzar el propósito colectivo planteado. 53. En consecuencia, estos convenios no suponen una relación conmutativa[39], ya que la entrega del aporte o el cumplimiento de alguna obligación no podría considerarse equivalente a lo hecho por la otra parte, pues todo se hace en virtud de una finalidad común y ello impide que se configure esa correspondencia. 54.
Asimismo, si el aporte de la entidad es en dinero, esta no puede limitarse a entregarlo y transferir la ejecución de la actividad al particular, pues ello daría lugar a un contrato conmutativo, por el cual la primera paga el servicio, actividad o bien proporcionado por el segundo, lo que desdeciría la ejecución conjunta. 55. En conclusión, los convenios del artículo 96 se previeron para que las entidades pudieran ejecutar actividades relacionadas con sus cometidos y funciones en asocio con particulares que estuvieren dispuestos a aportarles para alcanzar ese propósito. 3.
Las diferencias y similitudes entre el contrato previsto en el artículo 355 superior y el convenio del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 56. Con fundamento en la anterior exposición y sin considerar aún la remisión normativa que hace el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 al artículo 355 de la Constitución Política, la Sala resalta las siguientes diferencias y similitudes entre los contratos de origen constitucional y los convenios de orden legal: 1.
En cuanto a las autoridades habilitadas para celebrarlo. Los contratos pueden ser celebrados por algunas autoridades de la Rama Ejecutiva –supra párr. 23–. Por su parte, los convenios pueden ser celebrados por casi toda entidad estatal –supra párr. 45–. En consecuencia, los contratos tienen un campo más reducido en comparación con los convenios. 2.
En cuanto a los particulares que pueden intervenir en su celebración. Los contratos pueden ser celebrados por entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. Los convenios pueden ser celebrados por cualquier persona jurídica particular, esto es, con o sin ánimo de lucro. 3. En cuanto al objeto que se debe pactar. Los contratos se celebran para que la entidad estatal impulse programas y actividades de interés público desarrollados por el particular.
Los convenios se celebran para ejecutar actividades estatales en conjunto con particulares. Por tanto, en el primero la colaboración se brinda a las actividades del particular y en el segundo se hace en favor de las actividades de la entidad estatal. 4. En cuanto al objeto social del particular. En los contratos el objeto social del particular debe estar en consonancia con el respectivo plan de desarrollo de la entidad que aporte el dinero.
En los convenios el objeto social del particular debe estar relacionado con la actividad estatal que se pretenda desarrollar, entiéndase con los fines y funciones asignadas en la ley. 5. En cuanto a los aportes estatales que se pueden hacer. Los contratos solo permiten que la entidad entregue dinero para impulsar los programas y actividades.
Los convenios permiten aportes en dinero o en especie para la ejecución en conjunto de las actividades. 6. En cuanto a los aportes que deben efectuar los particulares. Los contratos no exigen que el particular efectúe aportes a efectos de poder suscribirlos, pues la entidad es quien le entrega los recursos para apoyar su gestión. Los convenios exigen que el particular aporte en dinero o en especie para poder ejecutar en conjunto la actividad con el Estado. 7.
En cuanto a la participación estatal en la ejecución. Los contratos solo permiten que la entidad entregue los recursos y vigile la ejecución a través de un interventor. Los convenios demandan la participación de la entidad en la ejecución de la actividad, quien debe mantener en todo momento su dirección y manejo. 8. En cuanto a la autonomía del particular durante la ejecución. Los contratos brindan autonomía al particular, pues él es quien ejecuta el programa o actividad de interés público con los recursos estatales, con la limitante de que solo puede destinar el dinero para el cumplimiento del contrato.
Los convenios limitan la autonomía del particular, ya que la entidad mantiene la dirección y el control de la actividad. 57. Para mayor comprensión, lo expuesto podría condensarse en el siguiente cuadro: |Características |Contrato |Convenio | |Entidades públicas |Algunas entidades de la |Las entidades estatales | |contratantes |Rama Ejecutiva |definidas por la Ley 80 | | | |de 1993 | |Particulares |Entidades sin ánimo de |Cualquier persona | |contratistas |lucro y de reconocida |jurídica particular | | |idoneidad | | |Objeto |Impulsar programas y |Ejecutar actividades | | |actividades de interés |estatales en conjunto con| | |público |particulares | |Objeto social del |Relacionado con el plan |Relacionado con la | |contratista |de desarrollo de la |actividad estatal a | | |aportante |desarrollar | |Aportes estatales |La entidad solo puede |La entidad puede aportar | | |aportar dinero |dinero o en especie | |Aportes particulares |No debe hacer aportes |Debe aportar dinero o en | | | |especie | |Participación estatal|La entidad no puede |La entidad debe | |en la ejecución |intervenir, solo vigilar |participar en la | | |la ejecución |ejecución | |Autonomía del |Es autónomo, excepto en |No es autónomo, debe | |particular en la |la inversión del aporte |seguir las instrucciones | |ejecución | |de la entidad | 58.
Ahora, a pesar de las claras diferencias que existen entre uno y otro, la mención del artículo 355 superior en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 ha dado pie para que se confundan entre sí. 4. La remisión normativa del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 al artículo 355 de la Constitución Política 59. El artículo 96 de la Ley 489 de 1998 prevé que los convenios de asociación “a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política”.
El alcance que se le dé a esta remisión normativa puede conllevar a que se equiparen los convenios y los contratos previstos en una y otra norma. 60. La Corte Constitucional estudió la exequibilidad del artículo 96 en cita[40] y asimiló ambos tipos negociales. En efecto, concluyó que los convenios de asociación se celebrarían con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el respectivo plan de desarrollo.
Por ende, bajo esa interpretación, habría total coincidencia entre los contratos de fomento y los convenios de asociación. 61. Sin embargo, la afirmación de la Corte Constitucional fue un obiter dictum que no resolvió el problema jurídico planteado ni sustentó la decisión de exequibilidad. 62. La Sala recuerda que la ratio decidendi, en tratándose de sentencias de constitucionalidad, se identifica a partir del problema jurídico[41] planteado por la Corte Constitucional[42]: i) La sola ratio constituye en sí misma una regla con un grado de especificidad suficientemente claro, que permite resolver efectivamente si la norma juzgada se ajusta o no a la Constitución. Lo que resulte ajeno a esa identificación inmediata, no debe ser considerado como ratio del fallo; ii) la ratio es asimilable al contenido de regla que implica, en sí misma, una autorización, una prohibición o una orden derivada de la Constitución; y iii) la ratio generalmente responde al problema jurídico que se plantea en el caso, y se enuncia como una regla jurisprudencial que fija el sentido de la norma constitucional, en la cual se basó la Corte para abordar dicho problema jurídico 63.
De esta forma, en lo que aquí interesa, el problema jurídico que se planteó y resolvió en esa oportunidad, giró en torno a determinar si el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 le permitía a las entidades públicas otorgar auxilios o donaciones a particulares. El problema jurídico se formuló así[43]: [A] la Corte Constitucional le corresponde decidir en este proceso, si el artículo 63 de la Ley 397 de 1997, así como los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998, son inexequibles por presunta violación de los artículos 150 numeral 7 [le otorga al legislador la competencia de determinar la estructura de la administración nacional], 189 numeral 26 [le otorga al presidente la competencia para ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común], 209 [prevé los principios de la función administrativa], 210 [prevé la creación y el régimen de entidades descentralizadas por servicios y la posibilidad de que los particulares cumplan funciones administrativas], 38 [prevé el derecho de asociación], 71 [relacionado con el fomento y estímulo de la ciencias y la cultura] y 103 [relacionado con los mecanismos de participación ciudadana] de la Carta Política, y si tales normas quebrantan, además el artículo 355 de la Constitución por cuanto, en el fondo, las disposiciones acusadas permiten el otorgamiento de auxilios con dineros públicos a entidades privadas, o si, por el contrario, las normas cuya inconstitucionalidad se alega por el demandante son exequibles, total o parcialmente (negrillas fuera de texto). 64.
Para resolver el punto la Corte Constitucional concluyó lo que sigue[44]: En relación con la norma en mención [se refiere al artículo 96 de la Ley 489 de 1998], se observa por la Corte que la autorización que en su inciso primero se otorga a entidades estatales para que con observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución pueden celebrar convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado o participen en la creación de personas jurídicas de este carácter para desarrollar actividades propias de “los cometidos y funciones” que la ley asigna a las entidades estatales, no vulnera en nada la Carta Política, por cuanto se trata simplemente de un instrumento que el legislador autoriza utilizar para el beneficio colectivo, es decir, en interés general y, en todo caso, con acatamiento a los principios que rigen la actividad administrativa del Estado.
De la misma manera, si el legislador autoriza la asociación de entidades estatales con personas jurídicas particulares con las finalidades ya mencionadas, estableció, en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, que los convenios de asociación a que se hace referencia serán celebrados “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política”, lo que significa que no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional mencionada, impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero “con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo”, tal cual lo ordena el citado artículo 355 de la Carta Política (negrillas fuera de texto). 65.
Dicha Corporación indicó que por virtud del artículo 96 no era posible retomar la práctica que suscitó la exclusión del ordenamiento de los auxilios parlamentarios, pues expresamente remitía a la norma constitucional que los prohíbe. Tal afirmación resultó suficiente para declarar la exequibilidad. 66. En consecuencia, la precisión que hizo para cualificar al particular que podía suscribir los convenios y el objeto que podía pactarse a través de estos en nada aportó a la solución del problema jurídico y, de llegar a excluirse del texto, no variaría la conclusión a la que arribó la Corte Constitucional, por ende ese fragmento –cualificación del contratista y del objeto a pactar– fue un obiter dictum, del cual la Sala se aparta en esta oportunidad, conforme las razones que más adelante se expondrán. 67.
Por su parte, respecto de la remisión al texto constitucional, esta Corporación indicó que “el postulado contenido en el artículo 355 superior fue desarrollado a través del artículo 96 de la Ley 489 de 1998”[45], esto es, también se asimiló uno y otro, pero en esa oportunidad se aseguró que el artículo 96 era el desarrollo legal del artículo 355 superior, por lo que se concluyó que el legislador[46]: a) Abrió el campo de cobertura de este figura a los sujetos que podían concurrir a su utilización y en ese sentido prescribió que las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse. b) Amplió su ámbito de aplicación en función de los sujetos con quienes podría asociarse el Estado y al efecto dispuso que podría hacerlo con personas jurídicas particulares. c) Abarcó un espectro funcional mayor, por cuanto se previó que podría utilizarse este instrumento para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asignara la ley a las entidades estatales. d) Así mismo, consagró que cuando en virtud de lo dispuesto en ese artículo, surgieran personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarían a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. 68.
En esa línea, la Sala de Consulta y Servicio Civil conceptuó que ambos negocios eran equiparables[47]: Según indica el artículo 96 en cita, en el caso de que el Estado se vincule con particulares, deberá suscribir un convenio en el que se establezca con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y demás aspectos que sean relevantes.
Por virtud del artículo 355 de la Constitución, el convenio deberá, además, celebrarse con personas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, para impulsar un programa o proyecto de interés público, y estar acorde con el plan nacional o seccional de desarrollo. 69. En esta oportunidad, la Sala se aparta de los anteriores entendimientos y advierte que los contratos de origen constitucional y los convenios desarrollados por el legislador son distintos y el único punto que tienen en común es la prohibición de utilizarlos como mecanismo para decretar auxilios o donaciones a particulares.
La remisión prevista en el artículo 96 no es genérica e ilimitada; por el contrario, se circunscribe a la finalidad que originó el artículo 355, que, en tratándose del manejo de aportes estatales en presencia de particulares, no fue otra que evitar los auxilios parlamentarios. 70. Así, se tiene que de llegar a sostener, como lo hizo la Corte Constitucional en el obiter dictum de la sentencia C-671 de 1999, que los convenios de asociación deben celebrarse exclusivamente con personas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad y para impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan de desarrollo respectivo, le quitaría toda utilidad práctica al artículo 96 de la Ley 486 de 1998. 71.
En efecto, la remisión al artículo 355 no puede tornar inoficioso el artículo 96. Por cuanto, con fundamento en el principio de interpretación normativa del efecto útil, la Sala precisa que de los posibles entendimientos que se le puedan otorgar a la remisión, debe preferirse aquel que le confiera algún efecto a la norma a aquel que se lo reste.
Por ende, debe entenderse que la mención del artículo 355 en el artículo 96, tiene la finalidad de mantener la prohibición de los auxilios parlamentarios, pero no la de equiparar las tipologías contractuales. 72. Cada tipo negocial aquí analizado se diferencia del otro, entre otras cosas, por lo menos en: las autoridades y particulares que pueden celebrarlo; el objeto contractual que puede pactarse; el tipo de aporte que pueden hacer las entidades y los privados y la forma cómo pueden participar las entidades y los particulares durante la ejecución. Con fundamento en esa clara distinción se debe privilegiar la interpretación que permita la existencia de dos tipos contractuales y no de uno solo. 73.
De lo contrario se eliminaría toda utilidad al artículo 96 de la Ley 489 de 1998, hasta el punto de hacer innecesaria su expedición, comoquiera que, bajo el entendimiento que aquí se cuestiona, era suficiente la categoría creada desde 1991 en el artículo 355 superior. De ser así, el operador jurídico se vería enfrentado a una empresa aún más difícil, por no decir imposible.
En efecto, si los contratos y convenios son uno solo, las causales de exclusión contenidas en las normas reglamentarias –Decreto 777 de 1992– serían extensibles para ambos. 74. Por ende, como las finalidades de los contratos y convenios se contraponen, asimilarlos supondría un contrasentido, ya que estos últimos no se podrían suscribir bajo el régimen exceptuado, toda vez que, como más adelante se expondrá con detenimiento –infra párr. 89–, los numerales 1º y 5 del artículo 2 ibídem excluirían per se a todos los convenios de asociación. 75.
Asimismo, tampoco es posible sostener, como lo hizo esta Corporación, que el artículo 96 es el desarrollo legislativo del artículo 355 constitucional. El legislador no podría reglamentar la materia, pues el Constituyente claramente le atribuyó esa potestad al Gobierno Nacional. Por ende, no se puede asimilar bajo este punto de vista los contratos de fomento con los convenios de asociación[48]. 76.
En esa línea, la Sala advierte que la remisión efectuada al artículo 355 se circunscribe a su primera parte, que desarrolla la prohibición de volver a los auxilios parlamentarios, pero no a su segundo apartado, pues este desarrolla las actividades de fomento y apoyo a cargo del Estado, situación totalmente distinta, como ya se vio, a la ejecución de actividades en conjunto para alcanzar un fin o cumplir una función estatal. 77.
La confusión de los contratos de fomento con los convenios de asociación ha tenido como consecuencia práctica que a ambos se les aplique el mismo régimen de contratación. 5. Los regímenes del contrato previsto en el artículo 355 superior y del convenio del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 78. A pesar de ser distintos, la asimilación que se ha hecho de estas tipologías contractuales ha dado lugar a que a ambos se les aplique el régimen exceptuado de que trata el inciso segundo del artículo 355 constitucional, esto es, los requisitos y formalidades exigibles a la contratación entre particulares, excepto aquellos puntos desarrollados en el Decreto 777 de 1992. 79.
En efecto, la Sala indicó que “el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 autoriza a todas la entidades estatales de cualquier naturaleza u orden para asociarse con personas jurídicas particulares mediante la celebración de convenios de asociación para el desarrollo de sus cometidos y funciones con sujeción a los principios previstos en el artículo 209 constitucional y a las normas de derecho civil”[49]. 80.
Bajo la misma línea de entendimiento, la Sala de Consulta y Servicio Civil conceptuó que[50]: [E]l artículo 96 de la ley 489 de 1998, dispone que, de conformidad con lo estatuido por el artículo 355 de la Constitución Política, las entidades estatales pueden asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que la ley le asigna a aquellas, por lo cual dichos convenios y su ejecución necesariamente han de realizarse dentro del contexto de la disposición constitucional a la que se remite y las restricciones del decreto 777 de 1.992 y normas exceptivas concordantes. 81.
Sin embargo, en otras oportunidades se ha expuesto otro punto de vista respecto al régimen de los convenios de asociación, como puede leerse en la siguiente aclaración de voto a un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil[51]: La circunstancia de remitir al artículo 355 de la Constitución, no significa que se debe aplicar inexorablemente el decreto reglamentario especial 777 de 1992, pues en este caso, es evidente que el convenio de asociación celebrado entre una persona jurídica y una entidad pública, para el desarrollo conjunto de programas y actividades de ésta, con estipulación de aportes a cargo de cada una y obligaciones recíprocas, se sale del esquema del mencionado decreto.
(…) En síntesis, mi observación va dirigida a que cuando el Concepto toca el artículo 96 de la ley 489 de 1998, traslada directamente los criterios establecidos por el decreto 777 de 1992 a la hipótesis del convenio de asociación prevista en dicho artículo, lo cual a mi juicio, no es procedente, debido a que éste contempla una clase de convenio que no se compagina con los aludidos criterios, ya que se trata de un contrato oneroso y destinado esencialmente a desarrollar programas y actividades de la entidad pública. 82.
Además, en un concepto posterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil insistió en que los convenios de asociación celebrados con personas sin ánimo de lucro se regían por el régimen exceptuado del artículo 355; pero reconoció que aquellos celebrados por el resto de personas jurídicas particulares –con ánimo de lucro– se regían por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así[52]: En una necesaria interpretación de la norma, habrá que entender que el segundo inciso [se refiere al artículo 96 de la Ley 489 de 1998] cuando alude al artículo 355 de la Carta, está regulando los convenios de asociación celebrados con las entidades privadas sin ánimo de lucro, en los términos y con los requisitos descritos en ella.
Por lo tanto, los convenios o contratos de asociación celebrados con otros contratistas diferentes a los previstos en la norma constitucional, se regularán, como regla general, por lo dispuesto en el primer inciso de este artículo 96, y por el Estatuto General de Contratación de la Ley 80 de 1993 y sus modificaciones, salvo norma legal especial en contrario. 83.
Vistas las anteriores interpretaciones, la Sala opta por aquella que sostiene que no es posible acudir al régimen previsto para los contratos de fomento o apoyo cuando de un convenio de asociación se trata, pues como se vio son instrumentos que tienen finalidades y formas de materialización distintas. 84. En efecto, los regímenes exceptuados propios de ciertas tipologías contractuales no pueden ampliarse sin más a otros negocios jurídicos, pues ello desdibuja la especialidad y contornos de las normas que los previeron.
Esa excepcionalidad del régimen se explica desde el origen mismo de los contratos de apoyo, que permite entender porque los convenios de asociación no pueden valerse del mismo régimen. 85. Recuérdese que el propósito del segundo inciso del artículo 355 constitucional fue permitir el estímulo económico de actividades particulares de interés público en campos como el cultural, científico, educativo o de solidaridad.
Así, el contrato se contempló como un mecanismo de verificación del destino dado a los dineros públicos entregados a fundaciones, corporaciones y asociaciones privadas. 86. En contraste, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 no supone la entrega de dineros al particular para que este desarrolle sus actividades, sino que el Estado busca cumplir un fin o función que les son propios y para ello se apoya en las gestiones y aportes que los particulares puedan brindarles. 87.
En esa consideración, la Sala precisa que el régimen exceptuado del artículo 355 constitucional no es aplicable a los convenios de asociación, pues las actividades que por su intermedio se pueden hacer son distintas a las de fomento y apoyo. 88. Además, el mismo Decreto 777 de 1992 deja en entredicho la aplicabilidad del régimen exceptuado a los convenios de asociación. En efecto, el numeral 1º del artículo 2 ibídem excluye de ese régimen todo contrato que conlleve una contraprestación directa a favor de la entidad y por ello podría celebrarse conforme a las normas vigentes sobre contratación. 89.
Así, los convenios de asociación suponen la ejecución en conjunto de actividades relacionadas con los fines o funciones de la entidad que los celebran. Esta circunstancia supone que el producto derivado del convenio necesariamente tenga como beneficiaria a la autoridad pública, quien busca cumplir alguno de sus cometidos o bien una de sus funciones.
Por fuerza de ello, resultaría ilógico que la ejecución contractual así planteada beneficie directamente a alguien distinto de la entidad, pues solo a ella incumbe su desarrollo misional. 90. Asimismo, el numeral 5 del artículo 2 del Decreto 777 de 1992 plantea la exclusión del régimen exceptuado de aquellos negocios en los que la entidad dirija la actividad a desarrollar.
Por ende, quedarían excluidos los convenios de asociación porque en estos el ente público es quien dictamina la forma en que se desarrollan las actividades conjuntas para la consecución de uno de sus fines o el cumplimiento de alguna de sus funciones. En los convenios el particular no es autónomo en la toma de decisiones, pues sus cargas vienen prefiguradas en el texto contractual y conforme las directrices que la entidad disponga. 91.
En consecuencia, a más de la imposibilidad de aplicar un régimen exceptuado a contratos que no se enmarcan dentro de la finalidad por la cual este fue creado, que en este caso fueron las funciones estatales de fomento y apoyo a particulares, el mismo régimen excluye el desarrollo de las actividades propias de los convenios de asociación. 92.
Así las cosas, como el régimen exceptuado de que trata el artículo 355 superior y desarrollado por el Decreto 777 de 1992 no admite que bajo su amparo se celebren los convenios de asociación previstos en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, estos habrán de estarse a las reglas generales o específicas que rijan la actividad contractual de la entidad que los suscriba. 6.
El régimen del negocio jurídico celebrado por las partes 93. Precisado todo lo anterior, se tiene que el departamento del Cesar y la Fundación de Profesionales por el Cesar para el Desarrollo Social y Comunitario “Proceso” –entidad sin ánimo de lucro[53], a cuya reconocida idoneidad no se hace alusión[54]– suscribieron un convenio que denominaron de cooperación, para la dotación de la red de bibliotecas del departamento del Cesar, proyecto que hacía parte del plan de desarrollo departamental[55]. 94.
En punto al objeto se pactó que a través del convenio se buscaría la dotación de la red de bibliotecas públicas del Departamento del Cesar. 95. Respecto a las obligaciones y aportes del particular, se estipuló en la cláusula cuarta que la Fundación “PROCESO” se obligaría a: i) “la coordinación de las actividades relacionadas con la contraprestación equivalente a $424.200.000,oo”, como valor aportado en especie por el cooperante y ii) “dotar la red de bibliotecas de 12 municipios del Departamento del Cesar” con los elementos enunciados por el convenio en la referida cláusula.
A partir del clausulado del convenio se extrae que la fundación aportaría en especie la coordinación de actividades dirigidas a la dotación de la red de bibliotecas de 12 municipios del departamento del Cesar, aporte avaluado en $424.200.000,oo (cláusula tercera). 96. En relación con las obligaciones y aportes de la entidad estatal, en la cláusula tercera se convino un aporte a cargo del departamento por la suma de $790.254.000.oo, que serían desembolsados al cooperante en dos pagos de 50% del aporte, cada uno; a su vez, sería su obligación contratar la interventoría y suscribir el acta de inicio (cláusula quinta). 97.
En suma, el cooperante tendría a su cargo la coordinación de las actividades relacionadas con su aporte en especie, para la dotación de 10 equipos de cómputo y 10 impresoras láser por municipio, de 12 municipios del Departamento del Cesar por un costo de $424.200.000 y la dotación de la red de bibliotecas de los 12 municipios compuesta por: a. “Instalación de red LAN”, b. “Instalación eléctrica”, c. Equipos puesto por computadores e impresora láser, d. “Mobiliario” y e. “Servicio de internet” por un costo de $790.254.000,oo, correspondiente al aporte de la entidad. 98.
En punto a la duración del convenio se acordó que sería de sesenta días calendario contados a partir de su perfeccionamiento. 99. En relación con los mecanismos de administración la cláusula décima primera dispuso la coordinación y supervisión del convenio a cargo de la Gobernación del Cesar, que en su condición de coordinador tendría la orientación general del proyecto, además de la potestad de proponer las modificaciones necesarias para el cumplimiento de las obligaciones convenidas y de adelantar los trámites necesarios para los desembolsos destinados para el desarrollo del objeto 100.
Visto lo anterior, la Sala encuentra que si bien el convenio fue suscrito con una persona jurídica sin ánimo de lucro, no se advierte en la parte considerativa que la misma acredite reconocida idoneidad en el desarrollo del objeto convenido. Tampoco se demuestra el fomento por parte de la entidad estatal de una actividad desarrollada por el particular, contrario sensu, las condiciones pactadas en el convenio evidencian una dirección a cargo del departamento del Cesar, lo cual significa que el programa apoyado no era del particular sino de la entidad estatal. 101.
Para la Sala no es claro que los recursos entregados tuvieran como propósito impulsar una actividad ejecutada autónomamente por la Fundación. En consecuencia, el convenio celebrado no fue de aquellos desarrollados por el artículo 355 de la Constitución Política –a pesar de que así se aseguró[56]– y por lo menos, bajo esta consideración, no es posible entender que le era aplicable el régimen exceptuado del Decreto 777 de 1992. 102.
Lo anterior, sería suficiente para descartar la aplicabilidad del régimen exceptuado; sin embargo, para ahondar en razones, la Sala advierte que el convenio de cooperación celebrado estaba expresamente excluido de dicho régimen por virtud del numeral 1º del artículo 2 del Decreto 777 de 1992, pues implicaba una contraprestación directa para la entidad y bajo su amparo se regló una relación conmutativa. 103.
En efecto, las partes suscribieron el convenio para que el particular adelantara las actividades de coordinación para dotar de equipos de cómputo e impresora y la instalación de red local e internet de las bibliotecas de 12 municipios del Departamento del Cesar. Las actividades a ejecutar se asignaron exclusivamente al particular bajo la dirección general del departamento demandado. 104.
Para la Sala queda descartada la posibilidad de que el convenio tuviera su origen en el artículo 355 superior y que por esa causa le fuera aplicable el régimen del Decreto 777 de 1992. Por su parte, el convenio suscrito no puede catalogarse como aquellos de asociación previstos por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, pues si bien fue suscrito con una persona jurídica privada con la finalidad de desarrollar actividades propias de la entidad y relacionadas con sus funciones, esto es la de dotación de las bibliotecas públicas de 12 municipios del Departamento del Cesar, el convenio se contrajo a la adquisición de equipos de cómputo e impresoras y a la instalación de red local e internet, actividad que se asignó exclusivamente al particular, quien de forma autónoma las debía ejecutar e informar sobre su avance a la entidad. 105.
De esta forma, el particular y el ente público no acordaron una ejecución conjunta de ninguna actividad, por el contrario solo una de las partes proporcionó los bienes y servicios para alcanzar el objeto pactado. 106. En ese contexto, las partes acordaron una relación conmutativa, por la cual el particular debía coordinar la dotación de los equipos de cómputo e impresoras además de la instalación de red eléctrica, red local e internet, de tal suerte que las labores encomendadas al particular eran equivalentes al dinero que por ello debía recibir.
Bajo esa lógica, los aportes entregados por cada participante no tenían la finalidad de alcanzar un propósito común, en realidad constituyeron un intercambio de bienes y servicios. 107. Así las cosas, no es posible considerar que el negocio celebrado por las partes fue un convenio de asociación de los previstos en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, los que en todo caso no gozan del régimen exceptuado de que trata el Decreto 777 de 1992. 108.
Pero si en gracia de discusión se tuviera que a los convenios de asociación se les aplica el régimen exceptuado, lo cierto es que en el presente asunto el convenio estaría excluido por virtud del numeral 1º del artículo 2 del Decreto 777 de 1992, pues como se vio significó una contraprestación directa para la entidad estatal y una relación conmutativa entre las partes. 109.
En razón de lo anterior, se excluye la posibilidad de catalogar como un contrato de fomento o un convenio de asociación el negocio jurídico celebrado por las partes. 110. Así las cosas, corresponde a la Sala verificar la tipología contractual que rige la relación negocial del departamento del Cesar y la fundación “Proceso”. 111. Para el efecto se tiene que el artículo 1618[57] del Código Civil prevé que debe darse prevalencia a la intención común de las partes.
Pues si el contrato corresponde a un acuerdo de voluntades, su alcance debe responder a aquello que las partes quisieron pactar, más que a la literalidad de las palabras empleadas en el instrumento que recoge el acuerdo. 112. La denominación y las disposiciones jurídicas citadas en el texto del contrato no resultan determinantes para esclarecer la tipología contractual de que trate, pues para ello deben verificarse e identificarse los elementos de su esencia, sin cuya concurrencia u observancia el negocio jurídico sería inexistente o se convertiría en uno distinto[58]. 113.
Así, del clausulado contractual se tiene que el particular debía ejecutar las actividades relacionadas con su aporte en especie, esto es, la dotación de 10 equipos de cómputo y 10 impresoras láser por municipio, de 12 municipios del Departamento del Cesar además de adelantar la actividades requeridas para la “Instalación de red LAN”, “Instalación eléctrica”, mobiliario y “servicio de internet”. 114.
En consecuencia, la relación negocial que perfilaron las partes se enmarcó en un contrato conmutativo en el que confluyeron en su objeto actividades propias de la compraventa[59] y la obra[60], cuyo régimen jurídico es el previsto en la Ley 80 de 1993[61], dada la naturaleza de la entidad contratante. 115. Así pues, se concluye que el convenio de cooperación celebrado por las partes en realidad corresponde a un contrato cuyo régimen jurídico es el previsto en la Ley 80 de 1993, ya que por regla general la contratación de los departamentos se rige por ese cuerpo normativo, con excepción de aquellos contratos en los que se prevea otra regulación y este no es el caso. 2.
De la pretensión de nulidad contra el acto de terminación unilateral del convenio de cooperación n.º 497 de 2007 116. Es del caso precisar que el a quo negó la pretensión de nulidad contra el acto administrativo de terminación unilateral, en tanto consideró que el Departamento del Cesar actuó conforme a derecho al encontrar que el convenio de cooperación n.º 497 de 2007 fue celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal, en razón a: i) haberse firmado en clara violación de los principios de la contratación estatal previstos por la Ley 80 de 1993, en especial el de selección objetiva del contratista, en tanto al reunir las características de un contrato estatal de compraventa (de conformidad con el artículo 1880 del Código Civil), no se siguieron las reglas para la escogencia del contratista a través de un proceso de licitación pública que asegurara para la entidad la oferta más favorable, ii) a su vez, que el informe de interventoría dejó plasmadas una serie de irregularidades detectadas en el convenio de cooperación que demostraban “la amenaza del negocio jurídico con relación al patrimonio o al erario público”. 117.
La Sala debe verificar si el acto administrativo que dispuso la terminación unilateral del convenio adolece de nulidad. 118. Para el departamento del Cesar, a partir de la fundamentación expuesta por el acto de terminación unilateral, las obligaciones contraídas por la fundación “Proceso” le pertenecen más a un contrato de compraventa, en tanto se comprometió a la dotación y equipamiento de las salas de informática de la red de bibliotecas municipales, que a un convenio consagrado por el artículo 355 constitucional.
Bajo este contexto, al tratarse de un contrato de compraventa, el objeto del convenio podía desarrollarse por cualquier persona jurídica previamente seleccionada a través de licitación pública, como lo impone la Ley 80 de 1993. 119. La entidad dispuso la terminación unilateral del convenio con sustento en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, por la causal segunda prevista en el artículo 44, al haberse celebrado el mismo bajo expresa prohibición constitucional o legal, por cuanto se suscribió un convenio de cooperación que en su naturaleza correspondía a un contrato de compraventa, “eludiendo el procedimiento de selección previsto en la Ley 80 de 1993” y con desconocimiento de los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva.
Para el departamento del Cesar esta actuación resultó contraria a los artículos 24, 25 y 26 de la Ley 80. 120. Conviene precisar que uno de los argumentos de apelación guarda relación con la falta de incorporación de la facultad de terminación unilateral como cláusula del convenio, lo cual, para el apelante impedía al departamento declararla como en este evento ocurrió. Al respecto, es claro que el fundamento legal invocado por el departamento para declarar la terminación unilateral del contrato fue la facultad conferida por el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, distinta a la potestad excepcional contenida en el numeral 2º del artículo 14 del mismo estatuto y desarrollada por el artículo 17, conforme se ha distinguido por la jurisprudencia[62], así: (…) [L]a terminación unilateral de que trata el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 es una figura que permite dar por terminado el contrato estatal, cuando respecto del mismo se haya configurado cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de ese mismo estatuto contractual.
Así lo dispone el referido artículo 45: “La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. “En los casos previstos en los numerales 1, 2 y 4 del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”.
La norma legal transcrita evidencia que esta modalidad de terminación tiene cabida en relación con cualquier clase de contrato estatal, independientemente de su objeto, siempre que en la celebración del mismo se haya configurado cualquiera de las causales de nulidad antes referidas, sin que su aplicación pueda extenderse, entonces, a otras causales de nulidad absoluta diferentes a ellas.
Por su parte, la terminación unilateral propiamente dicha (que es la que concierne al presente asunto) tiene “… el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos … y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación …” de los mismos[63]. Esta modalidad de terminación unilateral únicamente puede tener aplicación respecto de aquellos específicos contratos estatales señalados en el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80, esto es: a) “en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal”, b) en los contratos que tengan por objeto “la prestación de servicios públicos”, c) en los contratos que tengan por objeto “la explotación y concesión de bienes del Estado”, d) “en los contratos de obra”, f) en los “contratos de suministro” y g) en los contratos “de prestación de servicios”.
En los dos últimos el ejercicio de tal potestad resulta facultativa (art. 14, inciso 5, ley 80), razón por la cual ésta debe ser expresamente pactada por las partes. Cada vez que un organismo o entidad estatal ejerce la potestad excepcional de terminación unilateral del contrato, debe proceder al reconocimiento y pago de las compensaciones “… e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial” (artículo 14, numeral 1, inciso 2, Ley 80).
Lo anterior pone de manifiesto que esta especie o modalidad de terminación unilateral de los contratos no comporta ninguna sanción y, por tanto, tampoco genera inhabilidad alguna para el contratista afectado (contrario a lo que sucede con la caducidad). Las causales por las cuales se puede ejercer esta última modalidad de terminación unilateral del contrato –terminación unilateral propiamente dicha– se encuentran recogidas en el citado artículo 17 de la Ley 80, a saber: “1.
Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. “2. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. “3. Por interdicción judicial o declaratoria de quiebra del contratista. “4. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.
“Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2 y 3 de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación”. Ahora, como aspectos comunes a las tres formas de terminación unilateral del contrato (esto es, la caducidad administrativa, la terminación por nulidad absoluta y la terminación unilateral propiamente dicha) se pueden señalar los siguientes: a) el hecho de que en las tres modalidades es la ley la que consagra, de manera expresa, la facultad para que la entidad estatal contratante pueda realizar la declaración respectiva, b) producen el mismo efecto en la relación negocial, consistente en poner fin –de manera anticipada– al respectivo contrato estatal, c) la declaratoria correspondiente constituye un verdadero acto administrativo de naturaleza contractual y, por ende, sujeto a control jurisdiccional, d) es necesario que se proceda a la liquidación del contrato estatal, una vez quede ejecutoriada la decisión correspondiente y f) la terminación unilateral, en cualquiera de sus modalidades, sólo es posible aplicarla en relación con contratos vigentes. 121.
En consideración de lo anterior, el argumento de apelación relacionado con la falta de inclusión de la potestad de terminación unilateral del convenio como cláusula del mismo, no está llamada a prosperar. 122. Ahora bien, en el contexto de la facultad prevista por el artículo 45 ya aludido, la Sala no comparte la conclusión a la que arribó la entidad estatal, puesto que no toda irregularidad que afecte la validez del contrato encuadra en el numeral 2º del artículo 44 ejusdem.
Para ello es necesario que la prohibición esté contenida en una norma de rango constitucional o legal y que tal prohibición sea expresa, tal como lo precisó la Sala en anterior oportunidad, así[64]: Del contenido y alcance del texto de esta norma [se refiere al numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993] se infiere que para que esta causal de nulidad absoluta del contrato se configure, se requieren de los siguientes presupuestos: i) La violación del régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales o en normas legales o en cualesquiera otras con fuerza de ley; por lo tanto, la violación a otro tipo de normas en cuanto no tengan rango constitucional o que carezca de fuerza de ley, no genera vicio de nulidad en el contrato, tal como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala[65] y, ii) La prohibición establecida en la Constitución Política o en la Ley debe ser expresa, como también lo sostuvo la jurisprudencia en el siguiente pronunciamiento: “Hay que añadir, a fin de precisar adecuadamente el alcance del art. 44.2 de la Ley 80 de 1993, que, además de que la prohibición debe estar contenida en la Constitución o en la ley, en los términos dichos, la prohibición constitucional o legal ha de ser expresa, bien en relación con i) el tipo contractual, como cuando las normas no permiten que el Estado haga donaciones a los particulares –art. 355 CP[66]–, o en relación con ii) la celebración de un contrato, dadas ciertas condiciones, como cuando no se autoriza que una concesión portuaria supere 20 años –Ley 1 de 1991–, o un comodato supere 5 años –Ley 9 de 1989–, etc.
De modo que no toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución, configura la celebración de un contrato ‘contra expresa prohibición constitucional o legal’. Es necesario analizar, en cada caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente[67].
Bajo esta perspectiva, se tiene que la violación a las normas constitucionales o legales, en la celebración de un contrato, acarrea como consecuencia la nulidad absoluta del contrato celebrado en tales condiciones, por cuanto toda vulneración del ordenamiento jurídico da lugar a la ilegalidad de los actos; pero no toda violación de normas constitucionales o legales en la celebración de contratos da lugar a que se configure la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que para ello deben concurrir los dos presupuestos que fueron señalados: violación del régimen de prohibiciones y que la prohibición sea expresa o explícita. 123.
La Sala advierte que la causal invocada por el gobernador del Cesar en la Resolución 2561 no se configuró, pues el convenio de cooperación no tenía prohibición constitucional o legal expresa para su celebración. En tal sentido esta circunstancia no se encuadraba en el supuesto contemplado en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.
Por tanto, al gobernador no le estaba dado terminarlo unilateralmente; de ahí que deba ser anulado el acto que así lo dispuso. 124. Ahora bien, asunto distinto es que el objeto para el que fue celebrado el convenio se aproximaba más al que debería incorporarse a un negocio con las características propias de la compraventa y de la obra, que ameritaba un proceso de selección de contratista a través de licitación pública y no la celebración de un convenio de fomento previsto por el artículo 355 constitucional. 125.
La Sala ha considerado: “cuando una entidad estatal sometida a las normas de la Ley 80 de 1993 va a celebrar un contrato, debe verificar en primer lugar, cuál es el procedimiento de selección que se debe adelantar para la escogencia de su contratista y si no se presenta alguno de los eventos en los que excepcionalmente se admite un procedimiento diferente, necesariamente deberá adelantar la licitación pública para ello.”[68] 126.
A la par, esta Subsección ha concluido que ante el imperativo legal de observar los principios de transparencia, selección objetiva, economía, imparcialidad, publicidad y libre concurrencia en la actividad contractual, en especial, dentro del proceso de selección de contratistas, desatender las modalidades de selección dispuestas por la Ley 80, configura causal de nulidad absoluta del contrato, por abuso o desviación de poder, al apartarse de los fines que persigue la contratación[69]. 127.
El artículo 24 de la Ley 80 de 1993, vigente para la celebración del contrato[70], previó la licitación pública como regla general para la selección de contratistas y la contratación directa como excepción. En consecuencia, corresponde a la entidad contratante acreditar que se cumplen los presupuestos para omitir el proceso de licitación pública y en su lugar están dadas las condiciones para seleccionar de manera directa al contratista[71]. 128.
En consonancia el numeral 8º del referido artículo 24, prohíbe a las autoridades eludir los procedimientos de selección objetiva[72]. 129. Recuerda la Sala que en el presente evento, el departamento del Cesar y la fundación “Proceso” celebraron el convenio de cooperación n.° 497 de 2007 con el objeto de dotar de equipos de cómputo, impresoras, red eléctrica, red local y servicio de internet a las bibliotecas de 12 municipios pertenecientes a la red de bibliotecas públicas del departamento.
Para el efecto, la fundación debía adelantar la labor de coordinación de estas actividades. 130. El valor del convenio se pactó en la suma de mil doscientos catorce millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil pesos ($1.214.454.000,oo), conformado por un aporte de la gobernación por la suma de setecientos noventa millones doscientos cincuenta y cuatro mil pesos ($790.254.000.oo) y un aporte en especie de la fundación valorado en cuatrocientos veinticuatro millones doscientos mil pesos ($424.200.000.oo). 131.
La Sala encuentra que, ante la falta de certeza del presupuesto anual de la entidad demandada para el año 2007, aun teniendo como parámetro el máximo tope fijado para la menor cuantía, para la época de celebración del convenio (19 de diciembre de 2007), para una entidad cuyo presupuesto anual fuera superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes la menor cuantía correspondía a 1000 salarios mínimos legales mensuales, equivalentes a la suma de $ 433.700.000, en consideración al salario mínimo mensual vigente del año 2007 ($433.700).
Bajo esta interpretación, el valor del aporte de la gobernación del Cesar excedería la menor cuantía. 132. Así las cosas, para la Sala es claro que el valor pactado en el convenio n°. 497 de 2007, aun contando exclusivamente el aporte de la entidad estatal es de aquellos, frente a los cuales la ley exige como regla general la licitación pública para la selección del contratista.
En este contexto, el departamento del Cesar estaba obligado a acatar el procedimiento de selección bajo las exigencias previstas por el artículo 30 de la Ley 80, para garantizar la concurrencia de pluralidad de oferentes. 133. Resulta evidente que al ser convocada únicamente la Fundación Proceso y al celebrarse por parte del Departamento del Cesar bajo el ropaje del convenio regulado por el artículo 355 constitucional un negocio que por su objeto se aproximaba más a una compraventa y a una obra, se incurrió en la prohibición legal consagrada en el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en la medida en que el departamento no estaba autorizado para contratar directamente el objeto previsto en el convenio 497 de 2007 y pese a ello eludió el procedimiento de licitación pública exigido en este caso para la selección del contratista. 134.
Bajo esta circunstancia, se configura la causal de nulidad absoluta del contrato contemplada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. 135. Advertida esta situación, sería del caso que el juez del contrato asumiera la declaratoria de nulidad absoluta, pues “el juez no sólo tiene la facultad sino el deber de declarar la nulidad absoluta total o parcial de un contrato, aun sin petición de parte, cuando esté demostrada en el proceso la causal prevista en la ley”[73].
A su vez, es preciso indicar que esa atribución no desplaza el deber de estudiar la legalidad de los actos que le fueron puestos a consideración. 136. No obstante, la Sala encuentra que pese a adolecer de nulidad el convenio suscrito por las partes, no se dan los presupuestos para su declaratoria oficiosa. En efecto, el artículo 87 de Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, prevé que la nulidad absoluta puede ser declarada cuando aparezca plenamente demostrada, siempre que en el proceso de que se trate intervengan las partes contratantes o sus causahabientes –como ocurre en el sub lite– y que esta no se haya saneado por el paso del tiempo –en el presente asunto se presentó el saneamiento[74]–. 137.
La Sala no puede declarar la nulidad absoluta del convenio que aquí interesa pues se saneó por el paso del tiempo, en tanto fue suscrito el 19 de diciembre de 2007 y desde la fecha han transcurrido más de doce años, en los términos del artículo 1742[75] del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, en consonancia con el artículo 1º de la Ley 791 de 2002[76]. 138.
En efecto, la Sala de tiempo atrás tiene sentado que la facultad oficiosa para declarar la nulidad absoluta del contrato está limitada al contenido del artículo 1742 del C. C. que prevé el saneamiento de la nulidad por prescripción extraordinaria aun cuando esta se haya originado por objeto o causa ilícitos[77]. 3. Frente al incumplimiento del Departamento del César y los perjuicios reclamados por la parte demandante a consecuencia del mismo 139.
La conducta constitutiva de incumplimiento que se atribuye al Departamento del Cesar fue haber impedido, a través de la resolución de terminación unilateral, la ejecución cabal de las obligaciones contraídas en el convenio 497 de 2007. 140. Pese a declararse en esta oportunidad la nulidad del acto de terminación unilateral del convenio, la Sala encuentra que no está llamada a prosperar la pretensión de incumplimiento ni el consecuencial reconocimiento de los perjuicios reclamados por la parte demandante por las razones que a continuación se exponen. 141.
Los elementos de convicción aportados al plenario indican que la estipulación de las partes para la ejecución del convenio imponía la suscripción de acta de inicio de actividades por parte del Interventor o el supervisor y el representante legal del cooperante[78]. A su vez se acredita que ante la decisión de la fundación demandante de iniciar la ejecución del convenio con la entrega de 120 equipos de cómputo, mediante comunicación del 27 de junio de 2008, la Gobernación del Cesar a través del jefe de la oficina asesora de asuntos jurídicos informó que: “la ausencia del acta de inicio, deja al descubierto y sin respaldo cualquier actividad que se diga efectuar en ejecución del convenio”, al tratarse de un requisito estipulado de forma consensuada[79]. 142.
Lo anterior evidencia que las partes no suscribieron el acta para dar inicio a la ejecución del convenio y la entidad demandada no impartió autorización que avalara las actividades de la fundación cooperante encaminadas a la ejecución prematura de sus obligaciones. En razón de lo anterior, pese a la declaratoria de nulidad del acta de terminación unilateral del convenio 497 de 2007, no es dable acceder a la pretensión de incumplimiento, en tanto no se suscribió el acta de inicio convenida por las partes como requisito para su ejecución, lo cual significa que al momento de la terminación unilateral, no contaba el demandante con autorización para ejecutar las obligaciones contraídas con ocasión del contrato. 143.
En este orden, ante la ausencia de autorización, cualquier actividad desplegada por el cooperante no resultaría merecedora de reconocimiento pecuniario. 144. Con fundamento en las precedentes consideraciones deberá revocarse la sentencia apelada para en su lugar declarar la nulidad del acto de terminación unilateral y negar la pretensión de incumplimiento y de condena por los perjuicios reclamados por la parte demandante. 4.
Pretensión de nulidad contra la resolución que declaró la ocurrencia del siniestro de mal manejo del anticipo. 145. La Sala recuerda que la fundación demandante reclamó la nulidad de la resolución n. º 05104 del 17 de octubre de 2008, a través de la cual se declaró la ocurrencia del siniestro de mal manejo del anticipo en el convenio 497 de 2007. 146.
Conviene aclarar que la parte demandada invocó como excepción la indebida representación del demandante por carencia de poder, al estimar que el poder solo fue otorgado para reclamar la nulidad de la Resolución n.º 2561 del 9 de julio de 2008 –de terminación unilateral-. El a quo declaró impróspera la excepción propuesta al encontrar suficientemente claro el poder conferido, decisión contra la cual no se formuló apelación y en tal sentido esta Sala se estará a lo resuelto por el tribunal de primera instancia. 147.
Precisado lo anterior, la Sala encuentra que el a quo omitió pronunciarse de fondo frente al pedimento de nulidad contra el acto que declaro la ocurrencia del siniestro. En consecuencia, esta Sala procederá a estudiar la pretensión aludida, ante la imposición prevista por el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil vigente para la época[80]. 148.
A partir del contenido de la demanda, la Sala observa que no se formularon cargos concretos de nulidad contra el acto que declaró la ocurrencia del siniestro[81], por cuanto los invocados aluden exclusivamente al acto de terminación unilateral. En consecuencia, se impone negar la pretensión formulada. 5. Costas 149. No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el art. 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCAR la sentencia del 14 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas en la presente providencia y en su lugar se dispone, PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución n.º 02561 del 9 de julio de 2008, confirmada mediante Resolución n.º 4045 del 28 de agosto de 2008, por la cual el Gobernador del Departamento del Cesar decretó la terminación unilateral del Convenio n.º 497 de 2007.
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: SIN COSTAS, toda vez que en la presente instancia no aparecen probadas.
CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Sala ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] El demandante reclama como indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de $ 434.131.516, entre otros perjuicios, que resulta ser una suma superior al valor exigido para que el proceso tenga vocación de doble instancia (fl.13 c. ppal.). [2] Sobre el valor probatorio de las copias simples, véase: Corte Constitucional, sentencia SU-774 del 16 de octubre de 2014, exp.
T-4096171, M.P. Mauricio González Cuervo; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de septiembre de 2014, exp. 2007-01081-00(REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro y Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. [3] La Sala advierte que preferirá denominación contrato y convenio a las tipologías contractuales de origen constitucional y legal, respectivamente.
Por ende, cuando se refiera a la prevista en el artículo 355 constitucional se empleará el vocablo contrato y para la contemplada en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 se utilizará el vocablo convenio, pues en dichas disposiciones así se denominaron. Ahora, la Sala no desconoce que entre convenios y contratos existen diferencias, como en anterior oportunidad se precisó: “La doctrina ha propuesto la distinción conceptual entre contrato interadministrativo y convenio interadministrativo, partiendo de un punto de vista causal, para reservar la primera categoría a aquellos negocios jurídicos que si bien se celebran por dos entidades estatales, conservan la característica propia de los contratos, consistente en que los sujetos que intervienen en ellos abrigan intereses disímiles y contrapuestos, mientras que la segunda categoría, la de los convenios interadministrativos, se distinguiría porque corresponderían a aquellos negocios jurídicos que si bien constituyen acuerdos de voluntades con efectos jurídicos, vinculan a las entidades estatales, con el ánimo de obtener la realización de fines comunes a ambas partes.
Chávez Marín, Augusto Ramón, “Los convenios de la administración: entre la gestión pública y la actividad contractual”. Colección Textos de Jurisprudencia, Editorial Universidad del Rosario, 2008, p.73. No obstante, este mismo autor reconoce que “Es la aplicación de una concepción formal o voluntarista del convenio lo que ha conducido a la doctrina y al Legislador colombiano a considerar esta figura como una modalidad de la actividad contractual de la administración, tal como, en particular, lo establece el EGCAP, contenido en la Ley 80 de 1993.
En este sentido, la Ley 80 trata el convenio interadministrativo simplemente como un contrato administrativo, sin hacer la distinción conceptual que en este trabajo se propone entre contrato y convenio”. Por otra parte, “(…) en rigor ni siquiera en los anales del trámite parlamentario sobre la expedición del nuevo régimen de contratación se deja ver un análisis sobre la figura, sino que se trasladó lo que ya había sido costumbre y, más que ella, positivización sobre la consideración de igualar a los convenios con los contratos de la administración (…)”.
Expósito Vélez, Juan Carlos, “La configuración del contrato de la administración pública en derecho colombiano y español, análisis de la selección de contratistas”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, citado por Chávez Marín, op. cit., p. 74”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de octubre de 2015, exp. 30761, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [4] “Corresponde al Congreso hacer las leyes.
Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: (…) 20. Fomentar las empresas útiles o benéficas dignas de estímulo o apoyo, con estricta sujeción a los planes y programas correspondientes”. [5] “Es prohibido al Congreso y a cada una de sus Cámaras: (…) 5. Decretar a favor de ninguna persona o entidad gratificaciones, indemnizaciones, pensiones ni otra erogación que no esté destinada a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a ley preexistente, salvo lo dispuesto en el artículo 76, inciso 20”. [6] “Las leyes pueden tener origen en cualquiera de las dos Cámaras, a propuesta de sus respectivos miembros o de los Ministros del Despacho.
(…) Sin embargo, respecto de las leyes que desarrollen las materias a que se refiere el numeral 20 del artículo 76 y las relativas a exenciones personales del impuesto sobre la renta y complementarios, tendrán libre iniciativa los miembros del Congreso”. [7] ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Control a los auxilios parlamentarios. En: Gaceta Constitucional.
Mayo, 1991, n.º 77. p. 11. [8] Corte Constitucional, sentencia C-183 del 10 de abril de 1997, exp. D- 1469, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [9] La Asamblea Nacional Constituyente en la discusión sobre el presupuesto indicó: “La presupuestal es una materia lo suficientemente árida y técnica como para no necesitar ni permitir devaneos retóricos ni justificar disquisiciones filosóficas.
Al presente el tema en la Comisión V decíamos: ( ) 5. Radicación del gasto en las personas de derecho público: al proscribirse los auxilios parlamentarios, es lo más sensato prohibir también a las demás ramas la traslación de recursos públicos a personas de derecho privado. (…) Artículo J: Ninguna de las ramas del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”.
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Presupuesto. En: Gaceta Constitucional. Junio, 1991, n.º 92. p. 4-5. [10] Corte Constitucional, sentencia C-254 del 6 de junio de 1996, exp. D- 1118, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [11] Corte Constitucional, sentencia C-372 del 25 de agosto de 1994, exp. D- 520, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [12] La Corte Constitucional precisó: “[E]l ánimo de lucro no se relaciona con las utilidades obtenidas, sino con la destinación que se les otorgue, de manera que lo que diferencia a una entidad sin ánimo de lucro de una que si lo tiene, es que las utilidades no pueden ser repartidas a sus miembros cuando se retiran, ni al final de cada ejercicio contable, ni cuando la entidad se liquida.
Sobre este aspecto, esta Corte ha precisado que ‘la ausencia del ánimo de lucro se predica de las personas que son miembros de una asociación o corporación, pero no de ésta en sí misma considerada’. Por su parte el Consejo de Estado ha sostenido que ‘el criterio de lucro o las finalidades de lucro no se relacionan, no pueden relacionarse a las utilidades obtenidas, sino con la destinación que se les dé. La estipulación o norma que elimina los fines de lucro, es la que tiene como consecuencia, que los rendimientos o utilidades obtenidas no sean objeto de distribución o reparto entre socios o integrantes de la persona moral que los genera.
Este criterio ha sido tradicionalmente concebido y respetado siempre.’”. Corte Constitucional, sentencia C-287 del 18 de abril de 2012, exp. D-8642, M.P. María Victoria Calle Correa. Reiterada en: Corte Constitucional C-284 del 3 de mayo de 2017, exp. D-11681, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. [13] El requisito en comento fue reglamentado por el artículo 1º del Decreto 777 de 1992, así: “Se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato.
La entidad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado”. [14] El artículo 355 superior indica que los contratos se celebrarán con “con recursos de los respectivos presupuestos” y el artículo 7 del Decreto 777 de 1992 obliga a que exista el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, con ese fundamento normativo se ha precisado que “los recursos públicos que pueden comprometerse en los contratos autorizados por el artículo 355 son exclusivamente de naturaleza dineraria”.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 3 de septiembre de 2009, exp. 1957, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. Con fundamento esa interpretación, la Sala analizó un contrato que se aseguraba se celebró con fundamento en el artículo 355 superior y concluyó que “el objeto del contrato recayó sobre un bien inmueble y no sobre recursos del presupuesto municipal, lo que de entrada impide que pueda clasificarse y estudiarse dentro de los negocios jurídicos a los que se refiere el inciso segundo del artículo 355 constitucional”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de julio de 2018, exp. 2010-00478-01(AP), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [15] La Corte Constitucional precisó que, con este tipo de contrato, “se trata de apoyar la acción de organizaciones de origen privado, que en ejercicio de la autonomía de iniciativa para el desarrollo de las más variadas actividades que las personas realizan en sociedad (Constitución Política, art. 38), buscan la satisfacción de finalidades no simplemente lucrativas”.
Corte Constitucional, sentencia C-543 del 23 de mayo de 2001, exp. D-3163, M.P. Álvaro Tafur Galvis. [16] El artículo 339 de la Constitución Política prevé la existencia del plan nacional de desarrollo, conformado por una parte general y un plan de inversiones, también dispone que las entidades territoriales deberán adoptar un plan de ese tipo.
La Ley 152 de 1994 previó todo lo relacionado con la elaboración, aprobación y ejecución de los planes de desarrollo. [17] Los denominados reglamentos autónomos, reglamentos constitucionales, decretos autónomos o decretos constitucionales corresponden a aquellos que “expiden ciertas autoridades en virtud de una competencia normativa que les ha sido atribuida directamente por la Constitución, sin sujeción a la ley”.
Corte Constitucional, sentencia C-712 del 5 de julio de 2001, exp. 3328, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [18] Sobre los reglamentos autónomos, reglamentos constitucionales, decretos autónomos o decretos constitucionales, la Sala precisó: “Son aquellas disposiciones de carácter general, impersonal y abstracto expedidas por una pluralidad de autoridades a las cuales les ha sido asignada una competencia normativa directamente por la Constitución y sin sujeción a la ley.
Se caracterizan, en consecuencia, por constituir un desarrollo directo de la Constitución, por manera que, en el sistema de fuentes del Derecho, ostentan una jerarquía igual a la de la ley –más allá de que su contenido es materialmente legislativo–, aunque, claro está, únicamente se pueden desarrollar por esta vía las facultades constitucionalmente atribuidas al organismo en cuestión de manera expresa, sin que el reglamento constitucional autónomo pueda invadir la órbita competencial correspondiente al Legislador”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, exp. 16230, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [19] En punto a la autonomía de este régimen en relación con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la Sala precisó: “Los contratos de apoyo que celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, se encuentran, por tanto, sustraídos del ámbito de aplicación y alcance de la Ley 80 de 1993, pues cuentan con un régimen jurídico especial contenido en los mencionados decretos expedidos por el Ejecutivo en desarrollo de la atribución conferida por la Constitución Política en el artículo 355 superior y, por ende, gozan del carácter de reglamentos autónomos que regulan en forma especial los mencionados contratos”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. 2005- 00993-01(AP), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [20] El artículo 150 constitucional dispone que: “Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”. [21] El artículo 4 del Decreto 777 de 1992 dispuso: “Para efectos de que un establecimiento público, una empresa industrial y comercial del estado o una sociedad de economía mixta sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, pueda celebrar un contrato de aquellos que regula el presente Decreto, será necesario que la respectiva entidad descentralizada obtenga la autorización expresa del representante legal de la Nación o de la entidad territorial correspondiente”.
A su vez, el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 prevé: “Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado”. [22] “1. Servidores públicos que ejerzan autoridad civil o política en el territorio dentro del cual le corresponda ejercer sus funciones a la entidad pública contratante. // 2.
Miembros de corporaciones públicas con competencia en el territorio dentro del cual le corresponda ejercer sus funciones a la entidad pública contratante. // 3. Cónyuge, compañero permanente o parientes de las personas que ejerzan cargos de nivel directivo en la entidad pública contratante. Para efectos de lo dispuesto en este numeral son parientes aquellos que define el parágrafo 1º del artículo 9º del Decreto 222 de 1983”. [23] El cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio no se limita a las poblaciones y comunidades de que tratan los artículos 43, 44, 46, 51, 368, 13 transitorio y 46 transitorio de la Constitución, pues la enunciación que hizo el numeral 4 del artículo 2 del Decreto 777 de 1992 es apenas ilustrativa, también estarían excluidos de este tipo de contratos las asistencias y subsidios, por ejemplo: “[L]os recursos que conforme a los artículos 64 y 65 se destinen a mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos, proteger la producción de alimentos, e impulsar el desarrollo de las actividades del campo; los incentivos económicos al fortalecimiento de la investigación científica, a la promoción, fomento y acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, tal como lo ordenan los artículos 69 y 70”.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 24 de febrero de 2005, exp. 1626, C.P. Gloria Duque Hernández. [24] La doctrina se ha planteado el interrogante: “¿Qué es una contraprestación directa? Ello ocurre cuando la entidad recibe un bien o se ve liberado de una obligación. Así por ejemplo, cuando compra un bien, o cuando la entidad pública debe hacer un examen a una determinada persona y contrata a un particular para que lo haga”.
CÁRDENAS, Juan. Comentarios al nuevo régimen de contratación administrativa. 2 ed., Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1995, p. 295. [25] Sobre el particular resulta ilustrativo las conclusiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil: “El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la palabra ‘contraprestación’ como ‘prestación que debe una parte contratante por razón de la que ha recibido o debe recibir de la otra’ y ‘prestación’ como ‘cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de otra persona en virtud de un contrato o de una obligación legal’, de manera que una contraprestación directa en este caso, es el bien, obra o servicio que recibe directamente la entidad pública por causa de un contrato celebrado con una persona privada sin ánimo de lucro, lo cual significa que dicho contrato se encuentra excluido del régimen de los contratos de apoyo establecido por el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución y reglamentado por el Decreto 777 de 1992 y sus decretos modificatorios”.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 30 de mayo de 2017, exp. 2319, C.P. Édgar González López. [26] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 26 de febrero de 1993, exp. 2073, C.P. Yesid Rojas Serrano. [27] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 3 de diciembre de 2014, exp. 51832. C.P. Olga Mélida Valle de de la Hoz. [28] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 30 de mayo de 2017, exp. 2319, C.P. Édgar González López. [29] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de julio de 2018, exp. 2010-00478-01(AP), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [30] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 30 de mayo de 2017, exp. 2319, C.P. Édgar González López. [31] Corte Constitucional, sentencia C-449 del 9 de julio de 1992, exp.
D- 033, M.P. Alejandro Martínez Caballero. [32] Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 23 de febrero de 2006, exp. 1710, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. [33] Sobre el particular, la doctrina delimitó: “[D]e la norma constitucional se desprende que los contratos a que se refiere el artículo 355 de la Constitución tienen por objeto la entrega de unos recursos o bienes del Estado a una entidad sin ánimo de lucro para apoyar un programa de esta última.
Lo anterior indica que en un principio corresponde a la entidad sin ánimo de lucro dirigir el programa aunque existan algunos criterios en el contrato de apoyo. En esto se marca una radical diferencia con los contratos que tienen por objeto ejecutar un proyecto gubernamental de acuerdo con los parámetros fijados por el ente público y de conformidad con sus instrucciones. // De esta manera, los contratos que tienen por objeto desarrollar una actividad estatal por intermedio de un particular no se sujetan a las reglas que establece el 355”.
CÁRDENAS, Juan. Comentarios al nuevo régimen de contratación administrativa. 2 ed., Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1995, p. 294-295. [34] La doctrina precisó lo siguiente: “En el caso señalado, que se excluye de la aplicación de ese régimen especial, se trata de encargar a una persona privada la realización de una actividad específica o de un proyecto de una entidad pública, que debe ejecutarse bajo las precisas instrucciones de esta, lo cual significa que la contratista no hace un aporte técnicamente autónomo a la actividad correspondiente y actúa en su ejecución por cuenta de la entidad que la ha encargado.
En estos eventos se entiende que el proyecto o la actividad es o pertenece a la entidad pública contratante y se ejecuta por su cuenta, y que asume los costos de su desarrollo y reconoce a la entidad privada contratada unos honorarios por su realización”. CHÁVEZ, Augusto. Los convenios de la administración. Entre la gestión pública y la actividad contractual. 3 ed., Editorial Temis, Bogotá, 2015, p. 390. [35] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 24 de febrero de 2005, exp. 1626, C.P. Gloria Duque Hernández. [36] Los convenios de asociación, como más adelante se verá, se rigen por las previsiones de la Ley 80 de 1993, por lo que se acude a la definición de entidades estatales que en materia de contratación trae dicha disposición. En efecto, el artículo 2 ibídem prevé: “Se denominan entidades estatales: // a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. // b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”. [37] La disposición solo indica que cada parte deberá hacer un aporte, por lo que es posible concluir que este puede ser en dinero o en especie. [38] El artículo 333 de la Constitución Política señala que: “La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones”. [39] El artículo 1498 del Código Civil la define así: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez”. [40] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-671 del 9 de septiembre de 1999, exp.
D-2397, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [41] La Corte Constitucional precisó: “[E]n sede de control abstracto, la ratio decidendi está controlada por dos extremos. De una parte, la decisión (resolución), en la medida en que únicamente podrá ser ratio decidendi aquello que está directamente ligado a la decisión de exequibilidad o inexequibilidad.
Por otra, el problema jurídico efectivamente analizado, en cuanto define el contenido material de la decisión. Por decirlo de alguna manera, a partir del problema jurídico es posible controlar la construcción interna del silogismo (racionalidad interna) que aplica el juez”. Corte Constitucional, sentencia T-249 del 21 de marzo de 2003, exp.
T-668169, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [42] Corte Constitucional, sentencia T-292 del 6 de abril de 2006, exp. T- 1222275, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Reiterada en: Corte Constitucional, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, exp. T-6304188, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [43] Corte Constitucional, sentencia C-671 del 9 de septiembre de 1999, exp.
D-2397, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [44] Ibídem. [45] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de octubre de 2017, exp. 53390, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Reiterada en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2018, exp. 55756, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 15 de febrero de 2018, exp. 55147, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [46] Ibídem. [47] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 12 de septiembre de 2013, exp. 2146, C.P. William Zambrano Cetina. [48] Sobre el punto, la doctrina advierte: “[E]l legislador reglamenta la aplicación y cobertura del artículo 355 y define el alcance del régimen de los contratos previstos por él. Esta razón sustenta, nuevamente, la posición antes asumida por nosotros, de cuestionamiento de la intromisión del legislativo en la competencia que directa y exclusivamente establece la Constitución en favor del Ejecutivo para reglamentar la materia prevista por el inciso 2 del artículo 355 de la Carta”.
CHÁVEZ, Augusto. Los convenios de la administración. Entre la gestión pública y la actividad contractual. 3 ed., Editorial Temis, Bogotá, 2015, p. 372. [49] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de mayo de 2015, exp. 36881, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [50] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 23 de febrero de 2006, exp. 1710, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. [51] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 24 de febrero de 2005, exp. 1626, C.P. Gloria Duque Hernández, A.V. Gustavo Aponte Santos. [52] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 30 de mayo de 2017, exp. 2319, C.P. Édgar González López. [53] En el certificado de existencia y representación de dicha fundación se puede leer: “Que por acta n.º 0000001 del 20 de junio de 1999, otorgada en asamblea general de constitución, inscrita en esta Cámara de Comercio el 29 de junio de 1999, bajo el número: 00001390 del Libro I de las personas jurídicas sin ánimo de lucro, fue constituida la entidad denominada Fundación de Profesionales por el Cesar para el Desarrollo Social y Comunitario (PROCESO) (fl. 70 a 74 c. ppal.). [54] El artículo 1º del Decreto 777 de 1992 sobre el punto previó: “Se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato.
La entidad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado”. Sin embargo, el convenio no incluye en su parte considerativa las razones por las cuales la fundación acredita reconocida idoneidad (fl. 12, c. ppal.). [55] El tenor del literal d) de la parte motiva del convenio refirió: D) Que el proyecto denominado Dotación de la red de bibliotecas del departamento del Cesar Fase I, es consistente y coherente con el plan de desarrollo departamental 2004-2007 “Para los Buenos Tiempos” Bajo el eje de Desarrollo 4: GOBERNABILIDAD, CONSTRUCCIÓN DE CIUDADANIA Y PAZ;
Objetivo estratégico: 4.2 Seguridad, Participación, ciudadanía y convivencia. Programa: 4.2.3.2. Coordinación y fortalecimiento de la red departamental de bibliotecas. Se encuentra inscrito en el Banco de Programas y proyectos bajo el código 07-820000-00355 y priorizado en el sexto comité de la inversión social, de junio 13 de 2007(fl. [56] En las consideraciones del denominado convenio de cooperación, las partes aseguraron que: “B) Que el artículo 355 de la Constitución Nacional señala: “El Gobierno en los niveles Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, podrá con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar convenios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acorde con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo”.
C) Que el artículo 355 de la C.P., previo una forma especial de contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro que fue regulada por el Decreto 777 de 1992.” (fl. 12, c. ppal.). [57] “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. [58] Respecto a los requisitos esenciales del contrato, la Sala precisó: “[S]e ha aludido a los elementos esenciales del negocio –esentialia negotii– como a aquellos que ‘constituyen lo mínimo que las partes deben declarar para precisar el interés que pretenden desarrollar jurídicamente y el sentido en que quieren hacerlo’, por manera que si las partes guardan silencio acerca de estos elementos, el negocio por ellas deseado no se hallará en condiciones de producir todos su efectos o devendrá en un vínculo diverso”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, exp. 14390, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [59] Según el artículo 1849 del Código Civil “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio. [60] El numeral 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de obra como aquél que celebra la entidad estatal para la “construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago” [61] Al tenor del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, según el cual, los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en la Ley 80. [62]Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de noviembre de 2017, Exp. 39536, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [63] Artículo 14, numeral 1, de la Ley 80 de 1993. [64] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15599, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [65] [cita original del texto] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de agosto de 2006, exp. 31480, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. [66] [cita original del texto] “Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. // El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.
El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. [67] [cita original del texto] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de agosto de 2006, exp. 31480, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. [68] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de septiembre de 2013, exp. 24339, C.P. Danilo Rojas Betancourth [69] Consejo de Estado, Sala de la Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del dos de mayo de 2016, exp. 37066, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. [70] El 19 de diciembre de 2007, la Fundación de Profesionales por El Cesar para el desarrollo social y comunitario “Proceso” y el Departamento del Cesar suscribieron el convenio de cooperación n.º 497 de 2007. [71] El numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, con la modificación introducida por el Decreto 62 de 1996 dispuso: “1o.
La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: a) Menor cuantía para la contratación. Para efectos de la contratación pública se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales: Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1'200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales;
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1'000.000 e inferior a 1'200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 800 salarios mínimos legales mensuales; Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 500.000 e inferior a 1'000.000 de salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 600 salarios mínimos legales mensuales;
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 250.000 e inferior a 500.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 400 salarios mínimos legales mensuales; Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 e inferior a 250.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 300 salarios mínimos legales mensuales;
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 12.000 e inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 250 salarios mínimos legales mensuales; Las que tengan un presupuesto anual inferior a 12.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 125 salarios mínimos legales mensuales. b) Empréstitos. c) Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro. d) Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. e) Arrendamiento o adquisición de inmuebles. f) Urgencia manifiesta. g) Declaratoria de desierta de la licitación o concurso. h) Cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación. i) Bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional. j) Cuando no exista pluralidad de oferentes. k) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas. l) Los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de servicios de salud.
El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios. m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley. [72] 8o.
Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto. [73] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de octubre de 2015, exp. 29742, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [74] Sobre el saneamiento de las nulidades absolutas en contratos estatales, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de marzo de 2018, exp. 38491, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [75] “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.
Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. [76] “Redúzcase a diez (10) años el término de todos las prescripciones veintenarias, establecidas en el Código Civil, tales como la extraordinaria adquisitiva de dominio, la extintiva, la de petición de herencia, la de saneamiento de nulidades absolutas”. [77] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, Alier Hernández Enríquez. [78] Como se extrae del contenido de la cláusula décima quinta, que en su tenor consagra: “Cláusula décima quinta: Del perfeccionamiento y ejecución: El presente convenio se perfeccionará con la suscripción de las firmas y la expedición del respectivo registro presupuestal y para su ejecución se requiere la realización del acta de inicio de actividades debidamente suscrito entre el Interventor o el supervisor y el representante legal del cooperante.
(fl. 37 c. ppal.) [79] Folio 55 c. ppal. [80] El artículo 311 del C. de P. C. dispuso:
ARTÍCULO 311. ADICION. Modificado por el artículo 1, numeral 141 del Decreto 2282 de 1989. Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.
Los autos sólo podrán adicionarse de oficio dentro del término de ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. (Negrilla de la Sala). [81] Folios 3 a 10 c. ppal.