63001-23-33-000-2017-00038-01 — Consejo de Estado

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCIDENTE DE DESACATO POR INCUMPLIMIENTO A FALLO DE TUTELA - Que ordenó practicar examenes de soporte para convocar junta medico laboral En la sentencia (…) que se estima incumplida, el Tribunal Administrativo del Quindío (…) amparó los derechos constitucionales fundamentales a la salud, vida digna, petición y debido proceso del actor. [E]l demandante promovió incidente de desacato, bajo el argumento de que no se habían cumplido las citadas órdenes de tutela, puesto que no se expidió el concepto de infectología, necesario para convocar la junta médico-laboral militar, (…) a pesar de que en la referida providencia (…) se dispuso que el señor director de sanidad del Ejército Nacional debía ordenar la expedición de las autorizaciones médicas para que se procediera a la elaboración de los respectivos conceptos dentro de las 48 horas siguientes a su notificación, solo hasta el 18 de marzo de 2020 se le programó al tutelante cita de infectología con el fin de emitir el correspondiente dictamen, es decir, más de 3 años después, interregno excesivo e injustificado que implica renuencia de aquel en el cumplimiento del mentado fallo y retardo en el ejercicio de sus funciones, concretamente de la prevista en el artículo 32 del Decreto 1796 de 2000, (…).

Así las cosas, comoquiera que para la Sala es claro que el señor director de sanidad del Ejército Nacional no solo «[…] incurr[e] en incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela […]», sino que además «[…] asumi[ó] una conducta omisiva, negligente o injustificada […]», se confirmará la sanción (…). FUENTE FORMAL: FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00038-01(AC) Actor: LUIS ALCIDES ALZATE CAMELO Demandado: DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, el auto de 16 de marzo de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío (sala segunda de oralidad), que sancionó al señor director de sanidad del Ejército Nacional con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente (smlmv), por incumplir el fallo de 17 de febrero de 2017 dictado por esa Corporación. I.

ANTECEDENTES El señor Luis Alcides Alzate Camelo, en nombre propio, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales a la salud, vida digna, petición y debido proceso, presuntamente vulnerados por el señor director de sanidad del Ejército Nacional y, como consecuencia, se ordenara a dicha autoridad surtir las actuaciones necesarias para convocar la correspondiente junta médico- laboral militar y entregarle copia de su historia clínica.

Del referido trámite constitucional conoció el Tribunal Administrativo del Quindío (sala segunda de oralidad) que, por medio de sentencia de 17 de febrero de 2017, accedió al amparo deprecado, en los siguientes términos:

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, vida digna, petición y al debido proceso del señor LUIS ALCIDES ALZATE CAMELO, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD MILITAR – Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, o quien haga sus veces, a) que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, si aún no lo ha hecho, expida a costa del interesado copia auténtica de la historia clínica perteneciente al señor LUIS ALCIDES ALZATE CAMELO; b) igualmente, dentro del término antes señalado ordene la expedición de las autorizaciones médicas a que haya lugar, para que se emitan los conceptos médicos por especialistas, los cuales deberán especificar el diagnóstico, evolución, tratamiento y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el Soldado.

Para la emisión de los conceptos médicos se dispone de un término que no supere los treinta (30) días hábiles siguientes; c) dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de los conceptos médicos, el Director de Sanidad Militar deberá convocar a la Junta Médico Laboral para que con base en lo dicho por los especialistas, el informe administrativo por lesiones y la historia clínica del señor Alzate Camelo determine la pérdida de capacidad laboral y se inicie el trámite de la pensión de invalidez si a ello hubiere lugar.

A través de escrito de 24 de febrero de 2020, el tutelante presentó, ante el Tribunal Administrativo del Quindío (sala segunda de oralidad), incidente de desacato contra el señor director de sanidad del Ejército Nacional, al estimar que no atendió las citadas órdenes de amparo, pues a pesar de que se le habían practicado algunos estudios médicos, faltaba el concepto de infectología, indispensable para convocar la junta médico- laboral militar.

II. TRÁMITE PROCESAL Por medio de auto de 26 de febrero de 2020, el a quo requirió del señor director de sanidad del Ejército Nacional informe sobre el cumplimiento del mencionado fallo de 17 de febrero de 2017, sin embargo, este guardó silencio, razón por la que el 3 de marzo siguiente dio apertura al trámite incidental y corrió traslado a la autoridad accionada por el término de 3 días para que se pronunciara al respecto, ante lo cual el demandado allegó oficio 2020339000372801 (sin fecha), en el que indicó que al actor se le efectuaron exámenes de psiquiatría y ortopedia, en los cuales se determinó que padecía de alteración mental y fractura en la pierna izquierda.

Además, sostuvo que se le reactivaron los servicios médicos y se le comunicó telefónicamente la necesidad de que allegara unos documentos[1] con el fin de convocar la junta médico-laboral militar ordenada. III. DECISIÓN CONSULTADA El Tribunal Administrativo del Quindío (sala segunda de oralidad), mediante providencia de 16 de marzo de 2020, declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército Nacional y lo sancionó con multa de un (1) smlmv, al considerar que si bien era cierto que en el oficio 2020339000372801 (sin fecha) enunció las gestiones adelantadas en aras de brindarle atención médica al demandante y los exámenes que se le han practicado, también lo era que no demostró que haya autorizado valoración de infectología para elaborar el mentado concepto; omisión que se reprocha en el incidente de desacato y que evidencia la renuencia en el cumplimiento de la sentencia de 17 de febrero de 2017.

IV. ACTUACIONES POSTERIORES AL AUTO CONSULTADO El señor oficial de gestión jurídica de la dirección de sanidad del Ejército Nacional, con oficio 2020339000529791 de 25 de marzo de 2020, informó que una vez consultada la «base de datos», se advirtió que aunque no se había expedido el concepto de infectología del actor, el 18 de los mismos mes y año se autorizó consulta en esa especialidad con tal propósito.

Asimismo, señaló que el 4 anterior se le comunicó a este la programación de una cita de ortopedia, a la cual asistió, pero como las radiografías perdieron vigencia, resulta indispensable tomar unas nuevas, lo que no ha ocurrido por causa de la crisis provocada por el virus COVID- 19. Agrega que de las actuaciones enunciadas se colige que el sancionado no ha sido negligente frente al acatamiento del mencionado fallo de tutela, por el contrario, ha surtido diligencias eficaces para ello, circunstancia que impone inaplicar la multa fijada en el auto consultado.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Cuestión preliminar. La Sala evidencia que las órdenes de tutela materia de controversia se impartieron al señor director de sanidad militar, a pesar de que el vinculado al trámite constitucional de la referencia fue el señor director de sanidad del Ejército Nacional. No obstante, esa irregularidad se originó en un lapsus calami del Tribunal Administrativo del Quindío (sala segunda de oralidad), que no tiene incidencia en la validez de la sentencia de 17 de febrero de 2017 y del desacato, pues de lo expuesto se deduce inequívocamente que es el señor director de sanidad del Ejército Nacional el llamado a cumplir dichas órdenes y a quien en efecto se vinculó a estas diligencias, ejerció su derecho de defensa y afirmó en los oficios 2020339000372801 (sin fecha) y 2020339000529791 de 25 de marzo de 2020 que ya había obedecido la referida providencia. En ese orden de ideas y en aras de proteger las garantías superiores del tutelante que amparó el a quo, la Sala procederá a decidir la consulta del proveído de 16 de marzo de 2020, mediante el cual se declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército Nacional y se le sancionó con multa de un (1) smlmv. 5.2 Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato.

El Decreto ley 2591 de 1991, en su artículo 27, dispone sobre el cumplimiento de los fallos de tutela, lo siguiente: Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

En concordancia con lo expuesto, el citado Decreto, en su artículo 52, prescribió que para garantizar la eficacia de las sentencias de tutela y, por consiguiente, de los derechos constitucionales fundamentales, aquel que desobedezca la orden de amparo incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) smlmv, que serán impuestos por el juez que dictó la decisión, a través de trámite incidental, y consultado al superior funcional quien estudiará la legalidad de este.

En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el acatamiento de la decisión y el incidente de desacato, la Corte Constitucional, en sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, sostuvo: Las dos herramientas tienen una naturaleza disímil. Se debe tener en cuenta que en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato, pero este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección. En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-458 de 2003, en donde sostuvo que: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento.

Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato”. Sumado a lo anterior, las diferencias entre las dos figuras fueron precisadas por dicha Corporación en sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991.

La base legal del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio. v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. En conclusión, nada obsta para que el juez de instancia, a pesar de haber iniciado un incidente de desacato, adopte de manera paralela o consecuente las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales.

Para tal efecto, además del desacato, el juez cuenta con las herramientas previstas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Como puede apreciarse, aunque el incidente de desacato es una institución distinta del cumplimiento, a través de este es posible conjurar las acciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales tutelados, motivo por el cual su objetivo más que sancionar al responsable del cumplimiento, es asegurar que se respeten las decisiones que amparan estos derechos, sin que ello signifique que el incidente de desacato constituya el único mecanismo de garantía para el cumplimiento de las órdenes de amparo.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-1113 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, dijo: De acuerdo con la sentencia T-188/02 el objeto del incidente de desacato es “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”.

En otras palabras, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla.

Ahora bien, resulta pertinente precisar que para la configuración del desacato se requieren dos elementos, a saber, el objetivo que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión no ha sido acatada; y el subjetivo que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción, exige comprobar la negligencia de la autoridad accionada frente a la orden de tutela.

Es importante destacar que estos elementos deben analizarse en torno a lo decidido en la acción de tutela, como lo expresó la Corte Constitucional, así: Los dos elementos del desacato, es decir, el objetivo (incumplimiento de la decisión) y el subjetivo (conducta desplegada por cada disciplinado tendiente a no cumplir) giran en torno a la orden que se haya consignado en la tutela.

Ahora bien, esta solamente sería obligatoria, en principio, respecto de la parte resolutiva del fallo e incluiría la ratio decidendi presente en el mismo. En todo caso, debemos señalar que en aplicación del principio de buena fe y conforme al artículo 6° de la Constitución, no es posible derivar obligación ni responsabilidad alguna respecto de órdenes que no han sido consignadas con claridad en la decisión. Esto porque tratándose de un proceso sancionatorio en donde se encuentra bajo debate la libertad, honra y bienes de un Asociado se hace necesaria la conformación de un parámetro objetivo y claro a partir del cual deducir el incumplimiento de la obligación.[2] 5.3 Caso concreto.

En la sentencia de 17 de febrero de 2017 que se estima incumplida, el Tribunal Administrativo del Quindío (sala segunda de oralidad) amparó los derechos constitucionales fundamentales a la salud, vida digna, petición y debido proceso del actor y le ordenó a la autoridad accionada «[…] a) que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, si aún no lo ha[bía] hecho, expid[iera] a costa del interesado copia auténtica de [su] historia clínica […]; b) igualmente, dentro del término antes señalado[,] orden[ara] la expedición de las autorizaciones médicas a que ha[bía] lugar, para que se emiti[eran] los conceptos médicos por especialistas, los cuales deb[ían] especificar el diagnóstico, evolución, tratamiento y secuelas de las lesiones o afecciones que present[aba] el Soldado.

Para la emisión de los conceptos médicos se [fijó un lapso no mayor a] treinta (30) días hábiles […]; c) dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de los conceptos médicos, el Director de Sanidad Militar deb[ía] convocar a la Junta Médico Laboral para que con base en lo dicho por los especialistas, el informe administrativo por lesiones y la historia clínica del [accionante,] determina[ran] la pérdida de capacidad laboral y se inici[ara] el trámite de la pensión de invalidez si a ello h[abía] lugar […]».

El 24 de febrero de 2020 el demandante promovió incidente de desatado, bajo el argumento de que no se habían cumplido las citadas órdenes de tutela, puesto que no se expidió el concepto de infectología, necesario para convocar la junta médico-laboral militar, omisión que originó que el Tribunal Administrativo del Quindío (sala segunda de oralidad), a través del auto consultado, multara a la autoridad accionada con un (1) smlmv.

Por su parte, el señor oficial de gestión jurídica de la dirección de sanidad del Ejército Nacional, con oficio 2020339000529791 de 25 de marzo de 2020, pidió la inaplicación de la referida sanción, comoquiera que el señor director de sanidad de esa institución no había sido renuente en la ejecución del aludido fallo, toda vez que adelantó actuaciones eficaces para obedecerlo, tales como la programación de citas al actor de ortopedia e infectología, esta última indispensable para elaborar el concepto de esa especialidad, el cual es requerido para la realización de la junta médico- laboral militar.

Luego de analizar las diligencias enunciadas, la Sala evidencia que si bien es cierto que el accionado ha desplegado diligencias orientadas a la atención médica del actor, en algunas especialidades, también lo es que ello no comporta acatamiento integral de la sentencia de 17 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío (sala segunda de oralidad), habida cuenta de que, como se indicó en el escrito de desacato y se advirtió en el oficio mencionado en el párrafo precedente, no se ha agotado la valoración de infectología, lo que impide realizar la aludida junta médico-laboral militar, pues constituye un soporte de esta, conforme a la letra b del artículo 16[3] del Decreto 1796 de 2000[4].

De igual modo, resulta oportuno advertir que a pesar de que en la referida providencia de 17 de febrero de 2017 se dispuso que el señor director de sanidad del Ejército Nacional debía ordenar la expedición de las autorizaciones médicas para que se procediera a la elaboración de los respectivos conceptos dentro de las 48 horas siguientes a su notificación, solo hasta el 18 de marzo de 2020 se le programó al tutelante cita de infectología con el fin de emitir el correspondiente dictamen, es decir, más de 3 años después, interregno excesivo e injustificado que implica renuencia de aquel en el cumplimiento del mentado fallo y retardo en el ejercicio de sus funciones, concretamente de la prevista en el artículo 32 del Decreto 1796 de 2000, que preceptúa: COMPETENCIA PARA ORDENAR EXÁMENES.

Los exámenes médicos y paraclínicos derivados de los eventos establecidos en el presente decreto serán ordenados por la Fuerza respectiva o por la Policía Nacional. Los exámenes de definición de la situación médico laboral serán ordenados por las autoridades médico-laborales militares y de policía, previa autorización de la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional.

En ese orden de ideas, se constata que la tardanza en la autorización para elaborar el concepto de infectología al tutelante ha imposibilitado convocar la junta médico-laboral militar y determinar su pérdida de la capacidad laboral, lo que le impide (i) acceder a las eventuales prestaciones a que haya lugar, (ii) tener certeza de la gravedad de la patología que padece y (iii) prescribir los tratamientos que debe seguir, en desconocimiento del principio de oportunidad[5].

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, DECIDE 1º. Confírmase el auto de 16 de marzo de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Quindío (sala segunda de oralidad) declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército Nacional y le impuso multa equivalente a un (1) smlmv, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este proveído. 2º.

En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Omite determinar cuáles. [2] Sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. [3] «SOPORTES DE LA JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Los soportes de la Junta Médico-Laboral serán los siguientes: […] b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado. […]». [4] «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». [5] Según el cual las valoraciones deben autorizarse y practicarse de manera pronta, con el objeto de determinar las dolencias, impedir que aumenten y fijar los tratamientos a seguir para curarlas o aliviarlas (Corte Constitucional, sentencia T-92 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado). [6] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección quinta, M. P. Darío Quiñones Pinilla, providencia de 21 de noviembre de 2002, expediente 66001-23-31-000-2001-0573-01 (AC-1363).