ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO E IGUALDAD / CONFIGURACIÓN DE DEFECTOS SUSTANTIVO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - Al aplicar la interpretación menos favorable a los intereses del trabajador / PRIMA DE RIESGO DE EX FUNCIONARIOS DEL DAS PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN - Constituye factor salarial / PRINCIPIOS DE FAVORABILIDAD LABORAL - Aplicación El [actor] solicitó el amparo de sus derechos fundamentales “[…] al debido proceso y al principio de la seguridad jurídica […]”, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia (…) proferida por el Tribunal (…) que (…) negó las pretensiones planteadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
(…) [P]ara la Sala, el Tribunal accionado, al negar la reliquidación de las prestaciones sociales del actor, con la inclusión de la prima de riesgo, incurrió en violación directa a la constitución, dado que realizó una interpretación sobre la prima de riesgo que resultaba menos favorable a los intereses del trabajador, la cual no se encuentra en consonancia con la Constitución y los demás criterios jurisprudenciales aplicables al caso en concreto.
Además, efectuó una interpretación sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS que no se encuentra en consonancia con las interpretaciones que ha efectuado la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que la decisión enjuiciada trasgrede las garantías iusfundamentales como la igualdad, el debido proceso y los principios de favorabilidad laboral y seguridad jurídica.
En estos mismos términos, se ha pronunciado esta Sala de Decisión en sentencias de 28 de noviembre de 2019 y de 6 de febrero de 2020, en las que se ampararon los derechos fundamentales de la parte actora y, como consecuencia de ello, se dejaron sin efectos las sentencias proferidas en el interior del proceso ordinario, mediante las cuales se negó la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo.
(…) la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00394-01(AC) Actor: FLOWER EDUARDO VERGARA MOSQUERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de 5 de marzo de 2020, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo de la referencia. I. LA SOLICITUD DE TUTELA El ciudadano Flower Eduardo Vergara Mosquera, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales “[…] al debido proceso y al principio de la seguridad jurídica […]”, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 18 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que revocó la decisión de 23 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Medellín y, como consecuencia de ello, negó las pretensiones planteadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 05001-33-33-028-2013-00082-021.
II.
HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. Refirió que laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad, en adelante -DAS-, desde el 23 de abril de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011; en el cargo de detective, grado 06 del área operativa.
II.2. Afirmó que debido al cargo que ostentaba en el interior del DAS, percibía mes a mes una prima especial denominada “prima de riesgo”. Sin embargo, la referida entidad al momento de liquidar sus prestaciones sociales no incluyó el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo. II.3. Indicó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del DAS (en supresión), con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto y que, como consecuencia de ello, se ordenara la reliquidación de sus prestaciones sociales con la inclusión del porcentaje correspondiente a la prima de riesgo.
II.4. Relató que, en primera instancia, conoció de dicha causa ordinaria el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Medellín, autoridad judicial que, mediante providencia de 23 de octubre de 2017, accedió a las súplicas de la demanda; es decir, a la reliquidación de las prestaciones sociales, incluyendo en la base de liquidación la prima de riesgo.
II.5. Inconforme con la anterior decisión, las partes presentaron recurso de apelación. II.6. Señaló que, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en sentencia de 18 de diciembre de 2019, revocó la sentencia de primera instancia, y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al concluir que la prima de riesgo no puede ser tomada como factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión. II.7.
Indicó que la Corporación judicial aquí accionada, incurrió en la causal denominada violación directa de la Constitución Política, en tanto desconoció la interpretación amplia de la noción de salario, acogiendo el criterio más restrictivo y menos favorable a los trabajadores. II.8. Además, sostuvo que el tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que se apartó de la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional y desatendió lo establecido en los Convenios Internacionales, según los cuales “[…] salario es toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio de forma personal, directa y subordinada, el cual, además de estar integrado por la remuneración básica u ordinaria […]”2.
II.9. Finalmente, manifestó que la autoridad judicial accionada, incurrió en defecto sustantivo, por cuanto desconoció la interpretación normativa efectuada en la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se consideró que la prima de riesgo tiene carácter salarial para liquidar las pensiones.
III. PRETENSIONES La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA: Se tutele el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el principio constitucional de la seguridad jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial. SEGUNDA: En consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia Nro.
S-294, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIV0 DE ANTIOQUIA – SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, el 18/12/19, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado Nro. 05001-3333-0282013-00082-01, cursado por el señor FLOWER EDUARDO VERGARA MOSQUERA C.C. 10.493.869, contra LA NACION DAS EN SUPRESIÓN y en su reemplazo en un término perentorio se emita la sentencia que remplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por el H. Consejo de Estado en sus recientes fallos en consideración con el tema del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones […]”.
IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El Magistrado sustanciador del proceso de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto de 6 de febrero de 20203, admitió la presente acción de tutela en contra de los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad y, vinculó como terceros con interés directo en los resultados del proceso, al Juez Veintiocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, como sucesor procesal de la Nación – DAS, para efectos de que ejercieran su derecho de contradicción y de defensa.
Las notificaciones del proveído arriba referido, se efectuaron de manera electrónica el 7 de febrero de 2020, tal y como consta a folios 41 a 49 del expediente de tutela. V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se pronunciaron en los siguientes términos: V.1. Mediante escrito de 10 de febrero de 20204, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, a través de la magistrada ponente de la decisión aquí censurada, solicitó negar el amparo deprecado, por cuanto no vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor.
Advirtió que la decisión objeto de reparo por esta vía constitucional, se fundamentó en la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se indicó “[…] que la prima de riesgo solo es tenida en cuenta para el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional como factor para liquidar [pensión] […]”.
Pero, como lo pretendido por el actor en el proceso ordinario fue la reliquidación de sus prestaciones sociales distintas a la pensión, no era posible aplicar la referida sentencia y mucho menos acceder a lo pedido. V.2. En escrito de 11 de febrero de 20205, el Secretario General de la Policía Nacional rindió informe, por medio del cual solicitó negar el amparo solicitado por el actor.
Aseguró que la providencia controvertida en el presunto asunto no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, dado que tal decisión se fundamentó en la normativa según la cual la prima especial de riesgo no constituye factor salarial. Además, aplicó acertadamente el contenido de la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 5 de marzo de 2020, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, denegó las pretensiones de la acción de amparo instaurada por la parte. Para ello, recordó el marco jurídico general y jurisprudencial que rige el tema concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así como su excepcionalidad, al tenor de los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Analizó la demanda de tutela en conjunto y, en efecto, al verificar el cumplimiento pleno de los requisitos generales de procedibilidad, descendió al fondo del asunto; en el que resaltó lo siguiente: “[…] el reconocimiento de la mencionada prima como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones, es un tema que no ha sido unificado por parte de la Sección Segunda de esta Corporación, Órgano de cierre en lo atinente a asuntos de derecho administrativo laboral, lo que ha originado que se produzcan decisiones en las que, de manera razonada, se accede o se niega el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial […]”.
(negrillas de la Sala) En ese orden de ideas, sostuvo que esa Sección, en sede de tutela, ha optado por acoger el criterio consistente en que “[…] al no existir postura unificada frente al tema es el juez, en virtud de la autonomía e independencia judicial, quien puede adoptar cualquier posición […]”. En ese sentido, concluyó que el actor no demostró que la Corporación judicial accionada haya vulnerado sus derechos fundamentales y mucho menos haber incurrido en defecto alguno, toda vez que el Tribunal “[…] expuso con suficiencia las razones en las cuales sustentó su decisión […]”.
La providencia antes referida, fue notificada vía electrónica el 12 de marzo de 2020, tal y como se observa a folios 84 a 93 del expediente de la referencia VII.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito de 10 de marzo de 20206, la parte actora, por intermedio de apoderado judicial, impugnó en tiempo la sentencia de primer grado reiterando, en líneas generales, los argumentos consignados en la demanda de tutela para efectos de señalar que considera que sus derechos constitucionales fundamentales continúan siendo transgredidos por la autoridad judicial aquí accionada.
Realizó, nuevamente, un breve recuento de los hechos y fundamentos que originaron la interposicion de la presente accion constitucional y, además de ello, afirmó que7: “[…] en ningún momento lo pretendido dentro del proceso contencioso ni en la acción de tutela que dio origen a la sentencia objeto de reproche, fue que se diera aplicación extensiva sobre las prestaciones sociales a la regla general establecida en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, según la cual la prima de riesgo constituye factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación, como lo hace ver la honorable Sección en el fallo increpado, sino que fundamentado en los análisis del concepto de salario efectuados en la sentencia de unificación citada y por la Corte Constitucional [se accediera a la reliquidación] […]”.
(negrillas origanales del texto) Aunado a lo anterior, sostuvo que el Consejo de Estado, en sus distintas secciones, ha negado multiples acciones de tutelas promovidas por el Patrimonio Autónomo Público PAP, en las que se pretendía dejar sin efectos las sentencias por medio de las cuales las autoridades judiciales habían accedido a la reliquidación de las prestaciones sociales distintas a la pensión, con la inclusión de la prima especial de riesgo.
Por los motivos expuestos, solicitó revocar el fallo de primera instancia y, como consecuencia de ello, se amparen sus derechos fundamentales. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 5 de marzo de 2020, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en virtud de lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018 5 y el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.
VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado carece de fundamento8, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si la sentencia de 18 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, al revocar la decisión de 23 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Medellín y, como consecuencia de ello, negó las pretensiones planteadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 05001-33-33-028-2013-00082-02.
Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.
VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 20129, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.
Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial10, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución11.
De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”12 que se encaje en dichos parámetros.
Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. El caso concreto El ciudadano Flower Eduardo Vergara Mosquera, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales “[…] al debido proceso y al principio de la seguridad jurídica […]”, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 18 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que revocó la decisión de 23 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Medellín y, como consecuencia de ello, negó las pretensiones planteadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 05001-33-33-028-2013-00082-02.
A partir de lo anterior, la Sala procede a examinar si se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. VIII.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela La Sala encuentra que, en efecto, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, en razón a que: i) la situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección inmediata de garantías de naturaleza fundamentales como lo es el debido proceso; ii) la acción de amparo se dirige contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, contra la cual no es procedente promover recurso alguno para reclamar la protección de los derechos fundamentales que se invocan como quebrantados, superando así el requisito de subsidiariedad; iii) respecto al presupuesto de inmediatez, la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, pues este amparo se radicó el 4 de febrero de 2020, la decisión del Tribunal accionado fue adoptada el 18 de diciembre de 2019 y notificada de manera electrónica a las partes el 19 del mismo mes y año13; es decir, menos de 6 meses después de haber sido notificada; iv) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; además; v) no se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto y, por último, vi) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole.
VIII.4.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por el extremo accionante.
VIII.4.2.1. Caracterización del defecto de desconocimiento del precedente En cuanto a la caracterización de este defecto, la jurisprudencia14 ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. Un juez -individual o colegiado- no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del precedente fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes.
De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional; y ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo.
En síntesis, según la Corte Constitucional, para determinar si una sentencia constituye precedente aplicable se deben satisfacer los siguientes requisitos: i) que los hechos relevantes del caso decidido se asemejen a los del caso a decidir, ii) que la regla de la decisión fijada en la providencia que se invoca como precedente se mantenga vigente, esto es, que no haya variado o evolucionado en otra sentencia más específica, y iii) que la consecuencia jurídica del caso decidido resulte aplicable al caso actual.
La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así15: “[…] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.
Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […]16 ” […] Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso” […]”17.
VIII.4.2.2. Caracterización del defecto sustantivo De conformidad con lo previsto en la sentencia T-367 de 2018 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto.
De igual forma, en la providencia se concluye que este defecto se ha erigido como tal, por cuanto la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas no es completamente absoluta, aunque se funde en el principio de autonomía e independencia judicial. La Corte Constitucional también ha sostenido que se puede incurrir en este defecto cuando: “[…] (i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador;
(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial;
(iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes; (iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”; (vi) la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; o (vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto”.18 VIII.4.2.3.
Caracterización de la causal de violación directa de la Constitución Se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión alejada de la Carta Política porque: i) deja de aplicar una decisión ius fundamental a un caso concreto, por ejemplo “(a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró los derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme a derecho con la Constitución; ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Carta Política, desconociendo que de conformidad con su artículo 4º la Constitución es norma de normas, por lo que en caso de incompatibilidad entre ella y la ley u otra norma jurídica «[…] se aplicarán las disposiciones constitucionales.
VIII.4.3. Análisis de la configuración de los defectos específicos alegados en el caso sub judice Para establecer si en el presente asunto la autoridad judicial incurrió en los defectos alegados, es necesario precisar lo siguiente: El señor Flower Eduardo Vergara Mosquera laboró en el DAS, en el cargo de detective 208-06 en el área operativa, desde el 23 de abril de 2004 hasta el 31 de enero de 2012, y devengó mensualmente prima especial de riesgo en cuantía de 35% de su asignación básica.
Solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para reliquidar todas las prestaciones sociales tales como las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, y cesantías e intereses de las cesantías. El Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, guardó silencio al respecto.
Por lo anterior, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994 por ser manifiestamente lesivo de normas constitucionales, y la nulidad del acto ficto que le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.
Mediante decisión de 23 de octubre de 2017, el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Medellín, accedió a las súplicas de la demanda; es decir, a la reliquidación de las prestaciones sociales, incluyendo en la base de liquidación la prima de riesgo. Inconforme con tal decisión las partes interpusieron recursos de apelación. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante sentencia de 18 de diciembre de 2019, revocó la decisión de primera instancia, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al concluir que la prima de riesgo no puede ser tomada como factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión. Para llegar a tal conclusión, el Tribunal accionado, en la providencia acusada, examinó el contenido de los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores y otros), para precisar que la mencionada normativa señalaba de manera expresa que la referida prima no tenía carácter salarial.
Adicionalmente, el ad quem al examinar la evolución jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado sobre la prima de riesgo, resaltó que no existía una posición unificada sobre la inclusión de la referida prestación social en la liquidación de las prestaciones sociales de los servidores del DAS, razón por la cual concluyó que la prima de riesgo no constituía factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión. Previamente a resolver el fondo del presente asunto, se pone de presente que esta Sala de Decisión en sentencias del 8 de noviembre19, reiteradas en providencias de 15 de noviembre20 y 5 de diciembre de 201921, precisó el alcance que en sede de tutela esta Corporación le ha dado a la prima de riesgo de los empleados del DAS.
En dicha oportunidad se concluyó lo siguiente: “[…] Con fundamento en las anteriores premisas, en aras de garantizar los derechos de los trabajadores, respetando la autonomía e independencia de los jueces, y ante la ausencia de jurisprudencia unificada sobre el tema, esta Sala modifica el criterio que recientemente había acogido en el sentido de que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión y acoge el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para ello […]”.
(Negrillas de la Sala) En ese contexto y poniendo de relieve que esta Sala de Decisión acogió el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión, resulta claro que diverge de la postura adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sede de tutela22, por cuanto esta última permitiría una solución distinta a controversias judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica, desconociéndose el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica.
Así las cosas, para la Sala, el Tribunal accionado, al negar la reliquidación de las prestaciones sociales del actor, con la inclusión de la prima de riesgo, incurrió en violación directa a la constitución, dado que realizó una interpretación sobre la prima de riesgo que resultaba menos favorable a los intereses del trabajador, la cual no se encuentra en consonancia con la Constitución y los demás criterios jurisprudenciales aplicables al caso en concreto.
Además, efectuó una interpretación sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS que no se encuentra en consonancia con las interpretaciones que ha efectuado la Sección Segunda del Consejo de Estado23, por lo que la decisión enjuiciada trasgrede las garantías iusfundamentales como la igualdad, el debido proceso y los principios de favorabilidad laboral y seguridad jurídica.
En estos mismos términos, se ha pronunciado esta Sala de Decisión en sentencias de 28 de noviembre de 201924 y de 6 de febrero de 202025, en las que se ampararon los derechos fundamentales de la parte actora y, como consecuencia de ello, se dejaron sin efectos las sentencias proferidas en el interior del proceso ordinario, mediante las cuales se negó la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo.
En tal sentido se precisó lo siguiente: “[…] encuentra la Sala que el fallo acusado incurrió en desconocimiento del precedente judicial emitido tanto por la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializada en la materia, como por otras Secciones que, como ya se dijo, han admitido que la prima de riesgo constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales […]”.
En ese orden de ideas, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Flower Eduardo Vergara Mosquera, en su lugar, se ordenará al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte nueva sentencia donde tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR el fallo de 5 de marzo de 2020, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, en su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, del señor Flower Eduardo Vergara Mosquera, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 18 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad y, como consecuencia de ello, se ORDENA que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte nueva sentencia donde tenga en cuenta las consideraciones anteriormente expuestas.
TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P(18)