11001-03-15-000-2020-01362-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo y eficaz para cuestionar la incongruencia y la nulidad originada en la sentencia La Sala advierte que en el presente asunto la actora pretende que se deje sin efecto la sentencia (…) proferida por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…). [L]a parte señala que el Tribunal solo podía pronunciarse sobre las pretensiones del recurso de apelación y dejar de un lado el estudio de la reliquidación de la pensión de vejez de la actora.

Por consiguiente, la Sala advierte que la inconformidad de la actora va dirigida a la falta de congruencia entre las pretensiones del recurso de apelación y lo resuelto en la sentencia de 26 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal. (…) [L]a Sala advierte que la acción de tutela de la referencia no cumple con el presupuesto de procedibilidad de subsidiariedad.

En efecto, para discutir el planteamiento esgrimido en la presente acción de tutela, la actora tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión conforme con la causal establecida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de de 2011, esto es, porque los argumentos expuestos en la solicitud de amparo están encaminados a demostrar una falta de congruencia entre el problema jurídico planteado en el recurso de apelación y lo resuelto por el Tribunal en la sentencia acusada.

(…) [L]a Sala declarará la improcedencia del amparo solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01362-00(AC) Actor: CARMEN ZAPATA USECHE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela instaurada por la actora contra la sentencia de 26 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima[1] dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 73001-33-33-001-2016-00390-01.

ANTECEDENTES I.1.- La solicitud La señora CARMEN ZAPATA USECHE, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital toda vez que, a su juicio, le fueron vulnerados por el Tribunal al proferir la sentencia de 26 de septiembre de 2019, por medio de la cual modificó el fallo de 20 de abril de 2018 proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué[2], que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 73001-33-33-001-2016-00390-01.

I.2.- Hechos Pese a que la actora no expuso la totalidad de los hechos en su escrito de tutela, del expediente se lograron extraer los siguientes: Que se desempeñó como docente vinculada al Municipio de Melgar -Departamento del Tolima- por más de 20 años, desde el 16 de febrero de 1971 hasta el 2 de febrero de 2003[3]. Que mediante la Resolución 073 de 23 de febrero de 2005, expedida por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG[4]-, le fue reconocida la pensión vitalicia de jubilación, la cual, a juicio, se le concedió sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el referido status pensional.

Que debido a lo anterior, el 11 de julio de 2013, solicitó la reliquidación de su pensión de vejez ante el FOMAG, sin recibir respuesta alguna. Que inconforme con lo anterior, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el FOMAG, identificado con el número único de radicación 73001-33-33-001-2016-00390-01, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto que se configuró al no ser resuelta la prenombrada solicitud de reliquidación pensional por parte del FOMAG; se le reliquidara la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y se ordenara la indexación de la primera mesada pensional.

Que la anterior demanda le correspondió en primera instancia al Juzgado que, mediante sentencia de 20 de abril de 2018, declaró la nulidad del acto administrativo ficto mediante el cual se le negó la reliquidación pensional y, en consecuencia, ordenó al FOMAG reliquidarle la pensión vitalicia en un equivalente al 75% del monto de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, así lo indicó: “[…]

TERCERO: Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción, respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 17 de noviembre de 2013.

CUARTO: Declarar la existencia de un acto administrativo negativo frente a la petición presentada por la demandante el día 11 de julio de 2013, en la cual solicitaba la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

QUINTO: Declarar la nulidad del acto administrativo presunto negativo, por medio del cual se negó la reliquidación pensional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reajustar y pagar a la señora CARMEN ZAPATA USECHE, identificada con la cédula de ciudadanía 38.216.776 de Ibagué, la pensión de jubilación, en el equivalente al setenta y cinco (75%) del monto total de los factores salariales devengados, esto es, incluyendo además de la asignación básica, la prima de alimentación especial y las doceavas partes de la prima de navidad y prima de vacaciones, devengadas entre el 4 de febrero de 2002 y el 3 de febrero de 2003.

Los pagos se efectuarán a partir del 17 de noviembre de 2013, como consecuencia de la prescripción ya declarada.

SÉPTIMO: Para el pago de las sumas que se lleguen a adeudar por concepto de esta sentencia, se aplicará la fórmula ya expuesta. Para tal efecto y como quiera que se trata de pagos de tracto sucesivo, la actualización debe realizarse separadamente, mes por mes, comenzando por la diferencia desde la primera mesada, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

OCTAVO: Las sumas reconocidas devengaran intereses en los términos previstos en el inciso tercero del artículo 192 del CPACA.

NOVENO: La entidad demandada podrá efectuar los descuentos respectivos en los porcentajes establecidos en la ley, sobre los factores que se ordena tener en cuenta para efectos del reajuste y sobre los cuales la demandante no efectuó aporte alguno. Dichos montos deberán ser indexados con la misma fórmula expuesta anteriormente. […]”.

Que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, toda vez que, a su juicio, el Juzgado omitió pronunciarse sobre la indexación de la primera mesada pensional, toda vez que no ordenó correctamente la fecha de la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad a la presentación de la demanda, esto es, el 11 de julio de 2010 y no el 17 de noviembre de 2013; y que, además, no especificó el período del tiempo en el cual se debían calcular los descuentos ordenados por concepto de los aportes sobre los factores salariales que se incluyeron en la reliquidación de la pensión, razón por la cual solicitó que se le reconociera todo lo anterior.

Que, asimismo, el FOMAG también interpuso recurso de apelación contra el citado fallo; sin embargo, este fue declarado desierto en la audiencia de conciliación de 26 de abril de 2019 por el Juzgado, comoquiera que la apoderada de dicha entidad no acudió ni presento excusa de su inasistencia a la diligencia. Que el Tribunal le resolvió el recurso de apelación por ella interpuesto mediante sentencia de 26 de septiembre de 2019, a través de la cual confirmó parcialmente y modificó los numerales tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y noveno de la decisión del a quo, en los siguientes términos: “[…] SEGUNDO.- MODIFICAR los numerales, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y noveno del fallo apelado, los cuales quedarán de la siguiente manera: (…)

TERCERO: Declarar probada la excepción de prescripción, respecto de las diferencias causadas en las mesadas pensionales causadas (sic) con anterioridad al 17 de noviembre del 2013, en virtud a la indexación de la primera mesada pensional.

QUINTO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo presunto negativo, por medio del cual negó la indexación de la primera mesada pensional de la demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que realice la indexación de la primera mesada pensional de la señora CARMEN ZAPATA USECHE, identificada con la cédula de ciudadanía 38.216.776 de Ibagué, actualizando el salario que sirvió de base para su reconocimiento[[5]], a la fecha en que realmente le fue reconocida su pensión[[6]], de acuerdo con la fórmula establecida por el Consejo de Estado y además por la Corte Constitucional en la sentencia T- 098 de 2005, conforme a los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia. Los pagos se efectuaran a partir del 17 de noviembre del 2013, como consecuencia de la prescripción ya declarada.

(…)

NOVENO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, dirigidas a la reliquidación pensional de la accionante […]”. I.3.- Fundamentos de derecho A juicio de la actora el Tribunal accionado incurrió en el defecto por violación directa de la Constitución al proferir la sentencia de segunda instancia, toda vez que desconoció el principio de la non reformatio in pejus vulnerando así el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia, al hacer más gravosa su situación definida en el fallo de primera instancia siendo un apelante único y al no limitarse solo a resolver las pretensiones del recurso de apelación interpuesto.

Señaló que el citado principio establece un límite a la competencia del juez de segunda instancia basado en que solo se puede pronunciar frente a las pretensiones de la parte que apeló y encuentra desfavorable, razón por la cual no puede hacer más perjudiciales las consecuencias de quien interpuso dicho recurso. Indicó que el recurso de apelación instaurado solo iba dirigido a controvertir tres aspectos de la decisión de primera instancia, los cuales puso de presente en el sentido de que el Tribunal (i) omitió ordenar la indexación de la primera mesada pensional, la cual había sido solicitada en las pretensiones de la demanda, (ii) ordenó el pago de las mesadas causadas con posterioridad al 17 de noviembre de 2013; sin embargo, la prescripción no se interrumpió en esa fecha, que fue la presentación de la demanda, sino el 11 de junio de 2013, cuando solicitó la reliquidación de su pensión vitalicia, razón por la cual debía ordenarse el pago de dichas mesadas a partir de esa fecha y;

(iii) no precisó el período por el cual se debían calcular los descuentos por concepto de los aportes sobre los factores salariales que se incluyeron en la reliquidación pensional. Insistió en que el Tribunal tenía la obligación de pronunciarse solo frente a lo que expuso en su recurso de apelación como apelante único, comoquiera que la apelación del FOMAG fue declarada desierta.

Sostuvo que el fallo de segunda instancia le “quitó” una de las prestaciones ya reconocidas por el Juzgado, lo que quiere decir que al no reformar la sentencia apelada conforme a las pretensiones del recurso presentado, desmejoró su situación incurriendo así en la prohibición de la non reformatio in pejus. Señaló que la sentencia de 26 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal, vulneró sus derechos fundamentales, toda vez que, a su juicio, su pensión de jubilación quedó mal liquidada al no incluir los factores salariales devengados por ella en el último año de servicio, como tampoco fue indexada su primera mesada pensional, afectando su mínimo vital y su seguridad social.

I.4.- Pretensiones La actora solicitó en el escrito de tutela el amparo de sus derechos fundamentales invocados up supra y, además: “[…] 2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, el amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 26 de Septiembre de 2019, que CONFIRMÓ PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia por la cual accedió a las pretensiones de la demanda, y en consecuencia se reconozca la pensión de jubilación […] a favor de la Señora CARMEN ZAPATA USECHE. […]”.

I.5.- Defensa I.5.1.- El Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no le vulneró ningún derecho fundamental a la actora. Sostuvo que los hechos que originaron la acción de tutela de la referencia son competencia de los jueces, toda vez que conforme a su autonomía e independencia administran justicia. Señaló que la providencia censurada no vulneró derecho fundamental alguno y al no configurarse los requisitos de procedibilidad de la solicitud de amparo se debe declarar su improcedencia. I.5.2.- El Tribunal trajo a colación los argumentos de la sentencia censurada y, además, explicó que en el acápite de la cuestión previa de la referida providencia, da las razones por las cuales se debía estudiar la solicitud de la reliquidación pensional de la actora.

Indicó que el caso bajo estudió ya fue ampliamente debatido por los jueces ordinarios, razón por la cual, a su juicio, lo que pretenda la actora es utilizar la acción de tutela como una tercera instancia. I.5.3.- El Juzgado guardó silencio, no obstante haber sido notificado. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Cuestión previa La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que el Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[1], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). Comoquiera que la actora interpuso la solicitud de tutela de la referencia contra la sentencia de 26 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 73001-33-33-001-2016-00390-01, en el cual era parte demandada el citado Ministerio, la Sala concluye que, en calidad de tercero, le asiste interés en la decisión de la acción constitucional de la referencia. En virtud de lo anterior, la Sala denegará la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el Ministerio de Educación Nacional.

De la acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[7], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que la acción de tutela contra providencia judicial es procedente cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[8].

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera de texto) Caso concreto La Sala advierte que en el presente asunto la actora pretende que se deje sin efecto la sentencia de 26 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 73001-33-33-001-2016- 00390-01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y al principio de non reformatio in pejus, habida cuenta que, a juicio de la actora, la entidad judicial accionada incurrió en el defecto por violación directa a la Constitución. Conforme a lo anterior, se evidencia que la parte señala que el Tribunal solo podía pronunciarse sobre las pretensiones del recurso de apelación y dejar de un lado el estudio de la reliquidación de la pensión de vejez de la actora.

Por consiguiente, la Sala advierte que la inconformidad de la actora va dirigida a la falta de congruencia entre las pretensiones del recurso de apelación y lo resuelto en la sentencia de 26 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal. Al respecto, se destaca que uno de los requisitos generales para que proceda la acción de tutela contra providencia judicial es que la parte actora haya agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial que tiene a su alcance para debatir sus inconformidades, a excepción de que trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

Lo anterior, porque dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, esta no puede ser ejercida para sustituir los procedimientos ordinarios, así como tampoco, ser utilizada como una instancia adicional de estos[9]. Precisada la inconformidad planteada por la actora, la Sala advierte que la acción de tutela de la referencia no cumple con el presupuesto de procedibilidad de subsidiariedad.

En efecto, para discutir el planteamiento esgrimido en la presente acción de tutela, la actora tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión conforme con la causal establecida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[10], esto es, porque los argumentos expuestos en la solicitud de amparo están encaminados a demostrar una falta de congruencia entre el problema jurídico planteado en el recurso de apelación y lo resuelto por el Tribunal en la sentencia acusada.

Respecto al recurso extraordinario de revisión y particularmente frente a la causal establecida en el numeral 5 de la aludida norma, la Sala Plena de esta Corporación[11] ha señalado diferentes circunstancias que pueden conllevar la configuración de una nulidad en la sentencia que pone fin a un proceso ordinario seguido ante esta jurisdicción, en los siguientes términos: “[…] 5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Para que se configure esta causal resulta necesario que el vicio se genere en el preciso momento en que se dicta la sentencia objeto de censura contra la cual no procede el recurso de apelación, pues si se trata de un reclamo acaecido en una etapa previa a ésta, no tendrá cabida el recurso extraordinario de revisión, salvo, que se trate de circunstancias que aunque ocurrieron con anterioridad a esta etapa procesal no pudieron ser advertidas por el recurrente que solo las conoció con la sentencia. Lo contrario, equivaldría a permitir que el mencionado recurso se convierta en una oportunidad para subsanar la incuria o desidia en que las partes incurrieron en el trámite del proceso ordinario al no proponer las nulidades del caso de acuerdo con las reglas de oportunidad previstas en el artículo 142 del C.P.C, o para proponer nulidades que quedaron saneadas en los términos del artículo 144 ib.

Ahora bien, sobre los supuestos que dan origen a esta causal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado los siguientes: a. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque con esto se revive un proceso legalmente concluido. b. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. c. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más, o menos jueces de los requeridos legalmente. d. Pretermitir la instancia, por ejemplo: i) al proferir una sentencia sin motivación o ii) violar el principio de la non reformatio in pejus [como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada]. e. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez.

En resumen, puede decirse que las causales de nulidad de las sentencias están enmarcadas en dos grupos a saber, el compuesto por las irregularidades originadas en vicios que constituyen causal de nulidad del proceso y solo pudieron ser advertidos en la sentencia y, las relativas a los vicios que contiene la sentencia. Finalmente debe recordarse que la carga probatoria del recurso frente a la causal corresponde de manera íntegra al recurrente. […]” (Resaltado y subrayado fuera del texto) Conforme con la jurisprudencia en cita, es dable concluir que la falta de congruencia de una sentencia y la posible vulneración del principio de la non reformatio in peius, deben ser estudiadas a través del recurso extraordinario de revisión, mecanismo creado para el efecto, conforme a la precitada sentencia. En tal sentido, la Sala advierte que tal inconformidad planteada no puede ser objeto de análisis en esta acción constitucional en razón a que no se cumple con el presupuesto de procedibilidad de la subsidiariedad.

La Sala advierte que ya tuvo la oportunidad de pronunciarse frente a un asunto similar mediante sentencias de 28 de noviembre de 2019 y 2 de abril de 2020, expedientes identificados con los números únicos de radicación 2019-03855-01[12] y 2020-00452-00[13], respectivamente. Por lo expuesto, la Sala declarará la improcedencia del amparo solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación del Ministerio de Educación Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 1o. de junio de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] En adelante el Juzgado. [3] Cfr. Folio 19 del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 73001-33-33-001-2016-00390-01, allegado por medio digital. [4] En adelante FOMAG. [[5]] 30 de julio de 2003. [[6]] 10 de julio de 2004. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01. [9] Ver sentencia T-510 de 2006. [10] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” [11] Consejo de Estado, Sala Plena de los Contencioso Administrativo, sentencia de 1° de noviembre de 2016, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001031500020120023000. [12] Magistrada Ponente Nubia Margoth Peña Garzón. [13] Magistrada Ponente Nubia Margoth Peña Garzón.