ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / DOLO / CULPA GRAVE / / PRESUNCIÓN DE CULPA / CONDENA JUDICIAL / FUNCIONARIO PÚBLICO / SERVIDOR PÚBLICO / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARGAS PROCESALES / CARGA DE LA PRUEBA / IMPUTACIÓN / MEDIOS DE PRUEBA [L]a Sala negará las pretensiones porque la entidad demandante no probó el dolo o culpa grave en la conducta del señor (…) Contrariamente a lo sostenido por la entidad demandante, en este caso no son aplicables las presunciones de dolo y culpa grave establecidas en la Ley 678 de 2001 porque en el momento en que fue cometida la conducta que dio origen a la condena judicial (…) la Ley 678 de 2001 no había sido expedida.

(…) A la entidad demandante le incumbía afirmar y demostrar las circunstancias concretas a partir de las cuales consideraba que el funcionario demandado obró con dolo o culpa grave. No era suficiente acreditar que los hechos que dieron lugar a la condena ocurrieron y que la entidad demandante la pagó, pues la obligación de reembolso a cargo de los agentes estatales, a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P., solo surge cuando se acreditan tales presupuestos.

(…) La demandante no cumplió con la carga anterior: no señaló las razones que le permitían imputar dolo o culpa grave en la conducta del demandado ni ofreció medios probatorios con tal objeto. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 678 DE 2001 SENTENCIA JUDICIAL / PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRUEBA / DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE FUGA DE PRESOS / DELITO DE FUGA DE PRESOS / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / DOLO / CULPA GRAVE La motivación de las sentencias proferidas dentro del proceso de reparación directa, que no son oponibles al demandado porque él no participó en el proceso, no constituyen prueba de que hubiese obrado con dolo o culpa grave.

Una cosa es acreditar la falla del servicio demostrando que éste no funciona adecuadamente y otra cosa es establecer que el daño ha sido generado por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente estatal determinado. No existen pruebas que evidencien que el director general [De la cárcel Modelo de Barranquilla] de la época hubiera actuado con intención de causar un daño o con un grado de negligencia tal que pueda inferirse dicha intención o, al menos, pueda deducirse que habiendo previsto que efectivamente este podía generarse, no obró de otro modo.

Lo que está demostrado en el proceso es la ocurrencia de una fuga de presos en hechos en los que murió el dragoneante (…) por lo que en modo alguno está probado que obrara con el grado de culpabilidad previsto en el artículo 90 de la C.P. para justificar su condena. (…) El manual de funciones [De la Cárcel Modelo de Barranquilla] tampoco demuestra, por sí solo, el dolo o culpa grave del demandado.

En la acción de repetición no basta constatar que el agente estatal incumplió un deber legal o desconoció una regla establecida en el manual de funciones; es necesario examinar las circunstancias concretas dentro de las cuales ocurrieron los hechos para determinar si el agente obró con la intención de causar el daño o con una negligencia tan extrema que permita presumirlo.

(…) [L]a Sala concluye que la entidad demandante no demostró que la condena judicial impuesta a la demandante haya sido consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente demandado, razón por la cual se negarán las pretensiones de la demanda. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00036-00(46486) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC Demandado: MARCO ANTONIO MORENO RAMÍREZ Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Acción de repetición por hechos ocurridos antes de la vigencia de la Ley 678 de 2001.

Se niegan las pretensiones de la demanda porque la entidad demandante no probó la culpa grave o el dolo en la conducta del agente estatal demandado. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver en única instancia la demanda presentada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec - contra el señor Marco Antonio Moreno Ramírez, quien fungió como director general de la entidad para la fecha de los hechos.

La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 149 del CPACA. I.- ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 11 de enero de 2013 por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en adelante Inpec. Se dirigió contra el señor Marco Antonio Moreno Ramírez, para que reintegrara lo pagado por la entidad, como consecuencia de lo dispuesto en las sentencias condenatorias proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla y por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a raíz de la muere del dragoneante Bernardo Gabriel Munévar Pinzón. 2.- El contenido de las pretensiones es el siguiente: <<Primero.- Que se declare responsable a título de dolo o culpa grave al señor Cr.

Marco Antonio Moreno Ramírez, en su calidad de Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec, para el día de los hechos; por los perjuicios ocasionados al Inpec mediante sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla, de fecha 16 de mayo de 2008, dictada dentro del proceso radicado con el número 08-001-23-31-005-1998-00575-00 y confirmada por el Honorable Tribunal Administrativo del Atlántico en grado de consulta el 25 de noviembre de 2009, a través de la cual se declaró la responsabilidad administrativa de la Nación – Inpec por la muerte del dragoneante Bernardo Gabriel Munévar Pinzón y como consecuencia de ello condenó al pago de perjuicios morales que se le ocasionaron a la madre y hermanos del mismo en la suma de $63.956.250, valor que fue actualizado arrojando la suma de $192.329.795,63, más intereses moratorios que suman $26.781.847,37, para un total a pagar de $219.111.643.

Ordenar la actualización de la condena en los términos de la Ley 1437 de 2011. Ordenar el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 334 y 339 del C.P.C., en concordancia con lo establecido en el artículo 179 del C.C.A. Que se condene en costas al demandado>>. 3.- Las pretensiones de la demanda se basaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 8 de abril de 1996, en la Cárcel Modelo de Barranquilla se presentó una fuga de cinco presos que trajo como resultado la muerte del dragoneante Bernardo Gabriel Munévar Pinzón, en hechos atribuidos a la falta de personal y de armamento para repeler y contrarrestar la situación. 3.2.- El 16 de mayo de 2008, el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla declaró la responsabilidad patrimonial del Inpec por la muerte del dragoneante Bernardo Gabriel Munévar Pinzón y lo condenó al pago de los perjuicios morales causados. 3.3.- El 25 de noviembre de 2009, el Tribunal Administrativo del Atlántico, en grado jurisdiccional de consulta, confirmó la decisión. 3.4.- Mediante la Resolución No. 015192 del 10 de diciembre de 2010 el Inpec ordenó dar cumplimiento a las sentencias y reconoció a favor de la madre y hermanos de la víctima la suma de $219.111.643. 3.5.- El 30 de noviembre de 2011, la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación de la Dirección General del Inpec decidió adelantar acción de repetición contra el director general para la época de los hechos, señor Marco Antonio Moreno Ramírez. 3.6.- La entidad demandante invocó La ley 678 de 2001 y expresamente señaló que el demandado actuó con dolo o culpa grave, sin identificar las presunciones aplicables.

Así mismo, señaló que con anterioridad a la muerte del dragoneante Bernardo Gabriel Munévar Pinzón, la directora de la Cárcel Modelo de Barranquilla le había solicitado al demandado, en calidad de director general del Inpec, aumentar el cuerpo de custodia y de vigilancia y le informó que el armamento con el que contaba era obsoleto. B.- La posición del demandado 4.- El demandado se opuso a las pretensiones.

Como argumentos de defensa expuso que: 4.1.- No estaba demostrado el dolo o la culpa grave del demandado dado que: a.- No se probó la capacidad máxima del centro de reclusión ni que para la fecha de los hechos se contara con 520 internos, más aún cuando en todos los centros de reclusión del país la población carcelaria era flotante. b.- No era cierto que el personal de guardia solo estuviera conformado con 13 unidades, pues mediante el oficio No. 85102 – Gatal – 01324 del 5 de febrero de 2013, el Subdirector de Talento Humano dio cuenta de que el número de miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria para el día de los hechos era de 36 uniformados profesionales, sin incluir los auxiliares bachilleres que en esa fecha cumplían el servicio militar obligatorio.

Adjuntó el documento en mención[1] con la contestación de la demanda c.- No era cierto que, con anterioridad a los hechos, la directora de la Cárcel Modelo de Barranquilla hubiera realizado requerimientos escritos al director general del Inpec para que se aumentara el personal y mejorara la dotación del armamento. d.- No se demostró que la muerte del dragoneante Bernardo Gabriel Munévar Pinzón hubiera sido consecuencia de la falta de unidades de guardia o la obsolescencia del armamento dispuesto en el centro de reclusión o que hubiera tenido como causa el dolo o culpa grave del demandado.

Además, en caso de que se hubieran presentado las falencias alegadas, el resultado no hubiera sido distinto, pues la muerte fue causada por un interno que intentaba fugarse con un arma de dotación oficial que le quitó a la víctima. 4.2.- Si bien la jurisdicción contenciosa profirió una sentencia de condena contra el Inpec, la entidad no apeló la decisión y esta fue consultada por la segunda instancia. 4.3.- El Inpec invocó la Ley 678 de 2001, aunque la jurisprudencia ha señalado que las presunciones de dicha normativa no son retroactivas, razón por la cual no pueden ser aplicadas en este caso por tratarse de hechos ocurridos el 8 de abril de 1996, es decir, con anterioridad a su entrada en vigencia. 4.4.- Con fundamento en los argumentos de defensa, el demandado propuso la excepción que denominó falta de legitimación material en la causa por pasiva[2].

En la audiencia inicial del 22 de julio de 2015 se consideró que la excepción debía resolverse en la sentencia, por tener relación con el fondo del asunto. C.- Intervención del Ministerio Público 5.- El agente del Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda. Puso de presente que no eran aplicables las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001, razón por la cual la entidad demandante estaba obligada a demostrar la culpabilidad del servidor público.

Consideró que en el proceso estaba acreditada la calidad de servidor público del demandado, la condena judicial y el pago, pero no el dolo o la culpa grave en la conducta del demandado. Señaló que de conformidad con las pruebas recaudadas en el proceso de reparación directa, la muerte del dragoneante Munévar Pinzón fue el resultado de su imprudencia, pues ingresó al patio de los reclusos con su arma de dotación oficial y las llaves de las puertas de acceso, lo que dio oportunidad a los internos para desarmarlo, matarlo y protagonizar un intento de fuga[3].

II.- CONSIDERACIONES 6.- La condena que da origen a la repetición está probada con las copias de las sentencias[4]. Sin embargo la Sala negará las pretensiones porque la entidad demandante no probó el dolo o culpa grave en la conducta del señor Marco Antonio Moreno Ramírez. En efecto: 7.- Contrariamente a lo sostenido por la entidad demandante, en este caso no son aplicables las presunciones de dolo y culpa grave establecidas en la Ley 678 de 2001 porque en el momento en que fue cometida la conducta que dio origen a la condena judicial –8 de abril de 1996–, la Ley 678 de 2001 no había sido expedida. 8.- A la entidad demandante le incumbía afirmar y demostrar[5] las circunstancias concretas a partir de las cuales consideraba que el funcionario demandado obró con dolo o culpa grave.

No era suficiente acreditar que los hechos que dieron lugar a la condena ocurrieron y que la entidad demandante la pagó, pues la obligación de reembolso a cargo de los agentes estatales, a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P., solo surge cuando se acreditan tales presupuestos. 9.- La demandante no cumplió con la carga anterior: no señaló las razones que le permitían imputar dolo o culpa grave en la conducta del demandado ni ofreció medios probatorios con tal objeto. 10.- Para demostrar el dolo o culpa grave del demandado, la parte actora allegó las siguientes pruebas: 10.1.- El oficio No. 7110-OFAJU-71103-GRUDE del 30 de diciembre de 2011 de la Oficina Jurídica del Inpec, mediante el cual se puso de presente que la entidad decidió adelantar la acción de repetición contra el director general de la entidad para la época de los hechos -8 de abril de 1996-, <<por no adoptar las medidas necesarias y pertinentes frente a la sobrepoblación carcelaria y a la falta de armas de dotación oficial en buen estado y el número limitado de agentes de guardia y custodia>>. 10.2.- Las sentencias condenatorias. 11.- Así mismo, en la audiencia inicial se decretaron las siguientes pruebas pedidas por la entidad demandante para acreditar la culpabilidad de Marco Antonio Moreno Ramírez: 11.1.- Oficiar al Inpec para que remitiera el manual de funciones del director general de la entidad para esa época, cuya respuesta obra a folio 279-286 del cuaderno 1. 11.2.- Oficiar al Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla para que allegara el proceso de reparación directa, el cual obra en el cuaderno 2. 12.- Las anteriores pruebas no demuestran que el demandado Marco Antonio Moreno Ramírez hubiera obrado con dolo o culpa grave porque: 12.1.- El oficio No. 7110-OFAJU-71103-GRUDE del 30 de diciembre de 2011 no demuestra la culpabilidad del demandado.

Este medio de convicción solamente acredita la decisión de la Oficina Jurídica del Inpec de iniciar la presente acción de repetición. 12.2.- En los fallos proferidos en primera instancia y en grado jurisdiccional de consulta por el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla y por el Tribunal Administrativo del Atlántico se declaró la responsabilidad del Inpec por la muerte del dragoneante Bernardo Gabriel Munévar Pinzón por falla en el servicio, debido a que el personal de guardia y el armamento con el que contaban resultó insuficiente para contrarrestar el intento de fuga y la agresión de los internos. En el fallo del 16 de mayo de 2008 dictado por el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla se lee: <<(..) el despacho advierte la presencia de una serie de graves irregularidades administrativas que contribuyeron en grado sumo y determinante, a la producción del fallecimiento del plurimencionado que, a la postre, llevó a la tramitación del presente contencioso, como son las que siguen a saber: a).- La sobrepoblación carcelaria existente en la Cárcel Nacional Modelo para la data referida, encontrándose acreditado que superaba los 500 internos, siendo que la capacidad máxima del referido centro carcelario estaba cifrada en tan solo 250 reclusos. b).- El número limitado de agentes pertenecientes al cuerpo de guardia y custodia carcelaria, conforme lo expuso bajo juramento la Dra. Paola de Silvestri Saade, contando solamente con trece (13) unidades para atender los requerimientos totales de la cárcel, lo que, por ser absolutamente desproporcionado con relación al número de internos, ocasionó el desconocimiento, por sustracción de materia, de los protocolos de seguridad extrema que debían seguirse para un centro de reclusión de este tipo, en donde, conforme aparece probado testimonialmente, se albergaban, a la sazón, personas sindicadas de conductas punibles de gran impacto social, tales como: homicidio, sedición, extorsión y secuestro. c).- La falta de personal suficiente y capacitado para atender los requerimientos administrativos de dicho centro carcelario, hasta el punto de tener que acudirse a los mismos reclusos para que desarrollaran labores propias de la administración, tales como cocina y alimentación de sus compañeros de internación y hasta del mismo personal de guardia. d).- La falta de suministro de la dotación de trabajo necesaria para cumplir cabalmente con la función pública de guarda carcelario, entiéndase armas de fuego con capacidad de efusión acorde a las situaciones referenciadas en los dos (2) literales antes reseñados, habida cuenta que conforme lo plasmó la deponente Paola de Silvestri Saade: “el armamento con que contaba la cárcel era obsoleto”.

Así las cosas huelga concluir que para el presente caso la omisión culposa de la administración aumentó sobre manera el nivel de riesgo que en condiciones normales debía someterse el dragoneante Munévar Pinzón y en tal sentido se advierte, sin lugar a intersticios para la dubitación, varias fallas en la prestación del servicio público atribuible al Estado>>[6].

Y, en la sentencia del 25 de noviembre de 2009 el Tribunal Administrativo del Atlántico confirmó la decisión y señaló: <<La actuación irregular de la administración se encuentra probada con una serie de irregularidades administrativas como en su momento fue la sobrepoblación carcelaria existente en el establecimiento penitenciario, el número limitado de agentes pertenecientes al cuerpo de guardia carcelaria, la falta de personal administrativo para atender los requerimiento del centro carcelario y por último la falencia de suministro de instrumentos de trabajo, incluidas armas de fuego.

Lo anterior con fundamento en la declaración jurada de la doctora Paola de Silvestri Saade, quien se desempeñaba para la época de ocurrencia de los hechos como Directora de la Cárcel Modelo de Barranquilla>>[7]. 13.- La motivación de las sentencias proferidas dentro del proceso de reparación directa, que no son oponibles al demandado porque él no participó en el proceso, no constituyen prueba de que hubiese obrado con dolo o culpa grave.

Una cosa es acreditar la falla del servicio demostrando que éste no funciona adecuadamente y otra cosa es establecer que el daño ha sido generado por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente estatal determinado. No existen pruebas que evidencien que el director general de la época hubiera actuado con intención de causar un daño o con un grado de negligencia tal que pueda inferirse dicha intención o, al menos, pueda deducirse que habiendo previsto que efectivamente este podía generarse, no obró de otro modo.

Lo que está demostrado en el proceso es la ocurrencia de una fuga de presos en hechos en los que murió el dragoneante Bernardo Gabriel Munévar Pinzón, por lo que en modo alguno está probado que obrara con el grado de culpabilidad previsto en el artículo 90 de la C.P. para justificar su condena. 14.- La parte actora no probó que, con anterioridad a los hechos, la directora de la Cárcel Modelo de Barranquilla hubiera realizado requerimientos escritos al director general del Inpec para que se aumentara el personal y se mejorara la dotación del armamento y que dichas solicitudes hubieran sido desconocidas por el demandado. 15.- El manual de funciones tampoco demuestra, por sí solo, el dolo o culpa grave del demandado.

En la acción de repetición no basta constatar que el agente estatal incumplió un deber legal o desconoció una regla establecida en el manual de funciones; es necesario examinar las circunstancias concretas dentro de las cuales ocurrieron los hechos para determinar si el agente obró con la intención de causar el daño o con una negligencia tan extrema que permita presumirlo. 16.- Con base en lo anterior, la Sala concluye que la entidad demandante no demostró que la condena judicial impuesta a la demandante haya sido consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente demandado, razón por la cual se negarán las pretensiones de la demanda. 17.- Sin condena en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda SEGUNDO.- Sin condena en costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Fls. 188-214 c. 1. [2] Fls. 143-183 c. 1. [3] Fls. 343-350 c. 1. [4] Fls. 57-39 y 81-86 c. 1 [5] Art. 177 de. CPC. [6] Fls. 57-39 c. 1. [7] Fls. 81-86 c. 1.