ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Por adecuada e integral valoración probatoria / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO POR USO DESPROPORCIONADO Y DESMEDIDO DE LA FUERZA / LÉGITIMA DEFENSA OBJETIVA - Configuración [E]n el caso bajo estudio la parte actora adujo que la providencia acusada incurrió en un defecto fáctico porque, en su criterio, la autoridad judicial accionada dejó de valorar las pruebas que daban cuenta que no existió un enfrentamiento entre el señor [J.A.C.M.] y los miembros de la fuerza pública, circunstancia que evidencia que, en efecto, se configuró la falla en el servicio por el uso desproporcionado y desmedido de las autoridades demandadas, dentro de la demanda promovida contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y otros, dentro de la acción de reparación directa (…) se aprecia que la autoridad judicial accionada sí realizó un análisis de las pruebas que la parte actora echa de menos y fue, precisamente, de dicho estudio que pudo concluir que, contrario a lo afirmado por los accionantes, sí existió un enfrentamiento entre el señor [J.A.C.M.], y los miembros de la fuerza pública.

Frente a los testimonios que la parte actora alega que se dejaron de analizar, se evidencia que la Sección Tercera sí realizó un examen juicioso de los mismos; (…) llegó a la conclusión que el señor [L.A.C.M.] no tenía intención de entregarse a las autoridades, sino que su cometido era que se presentara una confrontación y, de otro lado, en cuanto al testimonio del señor [G. Á.

L.], determinó que no podía ser tenido en cuenta en tanto que el mismo se encontraba en una ubicación separada por un montículo de tierra, lo que no permitía establecer con certeza el número de detonaciones que se produjeron y si las mismas fueron de la misma arma. (…) [L]a Sala concluye que la autoridad accionada no incurrió en el defecto alegado, toda vez que valoró todas las pruebas obrantes en el expediente y de las cuales pudo concluir que se configuró la legítima defensa objetiva.

Por lo precedente, la Sala modificará la decisión del a quo que declaró improcedente la solicitud de tutela y, en su lugar, denegará el amparo solicitado (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 256 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05119-01(AC) Actor: ARGEMIRO CAÑAS GALLO Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION TERCERA - SUBSECCIÓN A TESIS: MODIFICA LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE TUTELA Y, EN SU LUGAR, DENIEGA EL AMPARO SOLICITADO.

LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA NO INCURRIÓ EN EL DEFECTO FÁCTICO ALEGADO. DERECHO FUNDAMENTAL: AL DEBIDO PROCESO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 13 de febrero de 2020, mediante la cual la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “C”- DEL CONSEJO DE ESTADO, declaró improcedente el amparo solicitado.

I.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud Los señores ARGEMIRO CAÑAS GALLO, MARÍA DILIA MORALES FRANCO, JUAN DIEGO CAÑAS MORALES y BLANCA RUBÍ CAÑA MORALES, en representación de la menor de 18 años de edad KENNY MARYARI CAÑAS MORALES, actuando a través de apoderado especial, instauraron acción de tutela contra la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- DEL CONSEJO DE ESTADO[1], porque, a su juicio, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al proferir la providencia de 30 de mayo de 2019, por medio de la cual confirmó la sentencia de 12 de diciembre de 2011 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia[2], que denegó las pretensiones de la demanda formulada contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y otros, dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 05001-23-33-000-1999- 03327-02.

I.2 Hechos Indicaron que el 30 de septiembre de 1997, en la Vereda “La Clara” jurisdicción del Municipio de Guarne - Antioquia, en un operativo realizado por miembros del Gaula de Antioquia y de la Policía Nacional, resultó muerto el señor JOSÉ ALIRIO CAÑAS MORALES. Adujeron que, por lo anterior, promovieron demanda dentro de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército y Policía Nacional y el entonces Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, con el fin de que se les indemnizara por los perjuicios ocasionados por la muerte del señor JOSÉ ALIRIO CAÑAS MORALES, pues tales organismos de seguridad debieron agotar los medios necesarios para capturarlo, sin necesidad de causarle la muerte; no obstante le dispararon indiscriminadamente, lo que causó, a su juicio, un daño antijurídico que no se encontraban en el deber de soportar.

Refirieron que la demanda fue identificada con el número único de radicación 05001-23-31-000-1999-03327-00, la cual conoció en primera instancia el Tribunal que, mediante sentencia de 12 de diciembre de 2011, negó las pretensiones por considerar que no se logró probar la falla en el servicio atribuible a la fuerza pública. Señalaron que, inconformes con lo anterior, interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sección Tercera mediante providencia de 30 de mayo de 2019, en el sentido de confirmar la decisión dictada en primera instancia, al estimar que el accionar de la fuerza pública fue en legítima defensa, teniendo en cuenta que el señor JOSÉ ALIRIO CAÑAS MORALES inició un enfrentamiento que desencadenó en su muerte.

I.3. Fundamentos de derecho La parte actora afirmó que la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia cuestionada, incurrió en un defecto fáctico al dejar de valorar las pruebas obrantes en el expediente, entre ellas las declaraciones rendidas por los señores JOSÉ EDUARDO ÁRIAS VERGARA, LUÍS FERNANDO GALLEGO GARCÍA y GABRIEL ÁNGEL LONDOÑO HERRERA, que daban cuenta que nunca existió enfrentamiento entre el occiso y los integrantes de las entidades demandadas, y que fue el Gaula el que realizó el primer contacto y ejecutó extrajudicialmente al señor JOSÉ ALIRIO CAÑAS MORALES.

Sostuvieron que al señor JOSÉ ALIRIO CAÑAS MORALES no le fue practicado examen alguno con el fin de determinar si, en efecto, el mismo accionó un arma de fuego, tal como lo mencionaron los integrantes de la fuerza pública, por lo que los medios de convicción obrantes en el expedientes permiten inferir una posible manipulación de la escena de los hechos con el fin de justificar la ejecución extrajudicial.

Añadieron que dentro de los elementos recogidos en la escena reposa una “escopeta Mossber núm. L. 378788 y cinco cartuchos” que dan cuenta que el arma no fue disparada, además, se pasó por alto la pérdida parcial de dinero del rescate en el lugar de los hechos, lo que resulta sospechoso y evidencia que la Sección Tercera no estudio en conjunto las pruebas obrantes en el proceso.

I.4. Pretensiones Los actores solicitaron en el escrito de tutela el amparo de su derecho fundamental al debido proceso y, además: “[…] en consecuencia se ordene revocar la sentencia de la Subsección Tercera del Consejo de Estado, mediante fallo de mayo 30 de 2019, notificado por edicto desfijado el 20 de junio de 2019, a través de la cual se negaron las pretensiones […]”.

I.5. Defensa I.5.1. La Sección Tercera luego de rendir un informe del trámite surtido en segunda instancia dentro del proceso objeto de controversia, solicitó que se denieguen las pretensiones de la acción, pues la decisión adoptada se sustentó en el análisis de las pruebas obrantes en el expediente, por lo que el hecho que los actores no compartan la decisión no amerita la concesión del amparo, máxime cuando el juez constitucional no es una tercera instancia del proceso ordinario.

Sostuvo que para proferir la sentencia objeto de debate, analizó de manera integral y conjunta las pruebas obrantes en el expediente de las cuales concluyó que el señor JOSÉ ALIRIO CAÑAS MORALES efectuó una agresión armada en contra de la Fuerza Pública y, fue en respuesta a ello, que uno de los uniformados accionó su arma de fuego de dotación oficial y le produjo la muerte al mencionado señor, por lo que se pudo establecer que existió un enfrentamiento armado en desarrollo de un operativo en el que se liberaron tres ciudadanos que el occiso mantenía retenidos en contra de su voluntad.

Refirió que si bien al cadáver del señor JOSÉ ALIRIO CAÑAS MORALES no se le práctico prueba técnica para determinar si efectivamente disparó el arma, no es menos cierto que de los demás medios de convicción era posible concluir que existió un enfrentamiento armado y que el occiso atacó a los uniformados, por lo que no comparte lo expuesto por los actores al afirmar que el mismo fue sorprendido por la espalda, pues los proyectiles llevan dirección de adelante a atrás, para lo cual se valoraron, entre otros, los resultados de una prueba de balística practica al arma que portaba el fallecido y la necropsia practicada al mismo.

Expuso que, en igual sentido, se valoraron los testimonios de los ciudadanos que estuvieron retenidos por el señor JOSÉ ALIRIO CAÑAS MORALES, los cuales afirmaron que, durante su cautiverio, dicha persona les manifestó en varias oportunidades que la presencia de uniformados desencadenaría una confrontación armada, así mismo, que con antelación a que recibiera el pago del rescate, se había advertido la presencia de las autoridades.

Señaló que del análisis en conjunto de las pruebas obrantes en el expediente se permitió descartar una manipulación de la escena de los hechos, pues en el desarrollo de la operación de rescate los uniformados se encontraban acompañados de algunos residentes de la zona, quienes arribaron al sitio segundos después de efectuados los disparos.

Finalmente, respecto de la desaparición parcial del dinero que se entregó por el pago del rescate, concluyó que de lo probado en el proceso, tal circunstancia no resulta atribuible a quienes participaron en el operativo, carga probatoria que, en todo caso le correspondía a la parte actora. I.6. Intervinientes I.6.1. El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional solicitó que se denieguen las súplicas de la demanda, toda vez que no se vislumbra la existencia de vulneración alguna de los derechos fundamentales de los actores.

Señaló que si bien los daños originados a la familia del señor JOSÉ ALIRIO CAÑAS MORALES, ocurrieron como consecuencia de un hecho anormal generador de un perjuicio que no estaban en la obligación de soportar, no obstante, este no resultó imputable a la entidad demandada, toda vez que de las pruebas obrantes en el expediente no se evidencia una falla en el servicio, máxime cuando en el daño alegado se configuró la causal de exclusión de responsabilidad catalogada como culpa exclusiva de la víctima.

Resaltó que la acción de tutela no puede ser usada como una tercera instancia dentro del proceso ordinario, además, no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable en el asunto. II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 13 de febrero de 2020, la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “C”- DEL CONSEJO DE ESTADO, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia al considerar que la decisión cuestionada no resulta caprichosa o arbitraria y al contrario, si evidenció que lo pretendido por los actores es revivir una controversia decidida por el juez natural del asunto.

Señaló que la acción de tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional, razón por la que no le corresponde al juez del amparo analizar ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural al resolver la controversia. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora presentó escrito de impugnación contra la sentencia de primera instancia en el que retiró los argumentos expuestos en el escrito de tutela y, además sostuvo que el juez de primera instancia no analizó si, en efecto, se incurrió en el defecto fáctico alegado, sino que se limitó a exponer que no corresponde al juez constitucional evaluar la interpretación del juez natural a la controversia planteada, pese a que el análisis de la prueba en armonía con todos los elementos obrantes en el proceso, constituye una de las premisas elementales de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso.

Afirmaron que la postura adoptada por el a quo impidió que se realizara un análisis de fondo, aun cuando existen elementos de prueba que demuestran que se incurrió en una violación de los derechos fundamentales de la víctima y en consecuencia de los actores, por lo que solicitaron que se determine si lo expuesto en el escrito de la acción de tutela corresponde o no a la realidad procesal alegada.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

De la acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[3], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que la acción de tutela contra providencia judicial es procedente, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[4].

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera de texto). La presente acción de tutela tiene como objeto que se deje sin efecto la providencia de 30 de mayo de 2019, proferida por la Sección Tercera, por medio de la cual confirmó la sentencia de 12 de diciembre de 2011 dictada por el Tribunal, que denegó las pretensiones de la demanda formulada contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y otros, dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 05001-23-33-000-1999-03327-02.

La parte actora le atribuye a la autoridad judicial accionada la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que, a su juicio, incurrió en un defecto fáctico al dejar de valorar las pruebas que daban cuenta que no existió un enfrentamiento entre el señor JOSÉ ALIRIO CAÑAS MORALES y los miembros de la fuerza pública, circunstancia que evidencia que, en efecto, se configuró la falla en el servicio por el uso desproporcionado y desmedido de las autoridades demandadas.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Tercera -Subsección “C”- del Consejo de Estado que, en sentencia de 13 de febrero de 2020, declaró improcedente la acción al considerar que la decisión cuestionada no resulta caprichosa o arbitraria y, al contrario, si evidenció que lo pretendido por los actores es revivir una controversia decidida por el juez natural del asunto.

Inconforme con lo anterior, los actores interpusieron recurso de apelación, en el cual reiteraron lo expuesto en el escrito de tutela y, además, señalaron que el a quo dejó de analizar si, en efecto, la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto fáctico alegado en la providencia acusada, aun cuando existen elementos de prueba que demuestran que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de los actores.

Por lo anterior, en el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, ii) establecer si la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 05001-23-33-000-1999- 03327-02.

La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se vulneró su derecho fundamental al debido proceso y se incurrió en el defecto fáctico alegado; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[5] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, corresponde examinar si la Sección Tercera incurrió en un defecto fáctico al proferir la sentencia de 30 de mayo de 2019, dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 05001-23-33-000-1999-03327-02. Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 2013[6], explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.

Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.

De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte: “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.

(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. Caso concreto Ahora bien, en el caso bajo estudio la parte actora adujo que la providencia acusada incurrió en un defecto fáctico porque, en su criterio, la autoridad judicial accionada dejó de valorar las pruebas que daban cuenta que no existió un enfrentamiento entre el señor JOSÉ ALIRIO CAÑAS MORALES y los miembros de la fuerza pública, circunstancia que evidencia que, en efecto, se configuró la falla en el servicio por el uso desproporcionado y desmedido de las autoridades demandadas, dentro de la demanda promovida contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y otros, dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 05001-23-33-000-1999-03327-02.

Para resolver el cargo planteado por la parte actora, es necesario traer a colación los hechos que encontró acreditados la autoridad judicial accionada en la providencia cuestionada: “[…] 4.1.5. El 1º de octubre de 1997, los señores Gonzalo Aguilar Gómez, Luis Fernando Gallego García y José Eduardo Arias Vergara rindieron declaración ante la Unidad Investigativa de Policía Judicial, en la que narraron las circunstancias en las que se dio su secuestro y posterior liberación. El señor José Eduardo Arias Vergara manifestó (se trascribe de manera literal, incluso con posibles errores de forma): “(…) yo salí de Guarne como a la una y media de la tarde en compañía de LUIS FERNANDO GALLEGO a buscar a un muchacho que nos iba a mostrar unas cuevas de mina para buscar oro, pero no encontramos al muchacho, entonces (…), nosotros nos fuimos (…) y cogimos el camino que nos estaban señalando (…) y nos paramos en un sitio y al asomarnos a una cueva de inmediato salió un tipo armado y nos dijo que por metidos la íbamos a pagar, de inmediato nos entró a esa cueva y cuando entramos como a tres metros estaba un señor sentado, el tipo armado nos dijo que si mirábamos un palo que había en la cueva, yo le dije que sí, de inmediato le pasó una cabuya y unas velas al señor que estaba con él le pasó una cabuya y le dijo que nos amarrara, al primero que amarró fue a mí, permanecimos amarrados un buen rato, yo no sé cuánto por que no se miraba la hora, estaba totalmente oscuro, yo calculo que como a eso de las ocho de la noche (…), luego la paso un bolso al señor y salió con él, nosotros permanecimos así como dos horas más (…), cuando regresaron de nuevo le dijo a este señor que nos soltara para que descansáramos, ese señor nos soltó y nos pasó una arepas y un queso para que comiéramos, en ese momento no comimos nada, así pasamos casi todo el tiempo el señor permanecía cerca de él y nosotros más lejos, así pasamos como hasta las tres de la tarde del otro día, a cada rato nos decía que si llegaba el Ejército nos mataba, como a las tres de la tarde nos dijo que eso se estaba calentado porque estaba viendo gente rara en los cerros, volvió y se perdió, al rato volvió y me obligó a que amarrara a los otros dos, ya cuando los amarré me dijo que saliera con él, salimos, me paso un bolso, me dijo que tenía que reclamar una plata en ese bolso, que él me indicaba el sitio a una señora que subía en un carro, así me hizo caminar adelante hasta un sitio donde se divisaba la carretera ahí permanecimos un rato, él me decía que la señora parecía que le había echado el F-2, pero que si a él lo mataban los compañeros de él se desquitaban de esa familia, luego se asomó un carro y él me dijo que corriera para ese carro y que si yo me quedaba en el carro él se devolvía y mataba los dos que estaban en la cueva, yo llegué al carro le dije a la señora que me echara la plata que yo estaba secuestrado, que si me quedaba mataban a los compañeros, la señora me echo la planta en el bolso y me pregunto por Gonzalo, yo le contesté que si todo salía bien en una hora estaban libre, esa era la orden que el sujeto me había dado, yo me regresé con mucho susto hasta donde estaba el, le pase el bolso el abrió toco la plata cerro el bolso y se fue me dijo que no denunciara nada que las cedulas no las enviaba a guarne, arranco a correr y me dijo que soltara a los que estaban amarrados para que no los mataran, y yo arranque detrás de él llegué a la cueva los solté, cuando los estaba soltando sonaron unos disparos, ya estábamos saliendo cuando llegaron unos señores de inmediato les explicamos lo sucedido, ellos dijeron que eran del GAULA y que venían a rescatarnos. (…) En todo el tiempo sentí la misma voz, que nos atemorizaba, él nos decía que había más gente afuera pero nunca vi más gente.

PREGUNTADO: Manifieste a este despacho si esta persona se identificó como miembro de algún grupo guerrillero o de paramilitares o de delincuentes comunes. CONTESTO: Desde el comienzo dijo que era del ELN del frente Carlos Alirio Buitrago. PREGUNTADO: Manifieste a esta Unidad qué tipo de armamento utilizaba el secuestrador y si utilizaba uniformes o algún distintivo especial.

CONTESTÓ: Siempre que nos encañonó era la misma arma (…).PREGUNTADO: Cuéntenos a que distancia de usted permaneció el secuestrador cuando lo envió a recoger el dinero. CONTESTÓ: Como a dos cuadras (…)”[7] (se resalta). A su turno, el señor Luis Fernando Gallego señaló (se trascribe de manera literal, incluso con posibles errores de forma): “(…) el día 29 de septiembre salimos yo y el señor EDUARDO ARIAS de Guarne a las 13:30 horas, en busca del celador de la finca de los Aguilares de nombre PEDRO con el fin de que nos llevara a unas cuevas en busca de oro pero como no lo encontramos fuimos donde otro muchacho de nombre TOÑO, y este nos encamino más o menos donde eran las cuevas seguimos el camino y no dimos con ellas de ida, pero a la vuelta si dimos con ellas, entonces el compañero mío paró la moto (…) por que vio un indicio de una cueva (…) nos asomamos (…), en ese momento salió un encapuchado con un changon y nos encañono y nos dijo pa dentro cabrones, aquí van a pagar por metidos, ya estando a dentro nos encontramos con un señor que estaba dentro de la cueva que nos manifestó que estaba secuestrado, ya el secuestrador nos tiro una vela y no la prendió, y allí nos quedamos hasta las siete y media de la noche, y el secuestrador le dijo a la víctima que amarrara a esos dos que éramos nosotros de un palo que había clavado en la mitad de la cueva (…), y nos amordazo con un poncho y salió con el señor secuestrado (…), cuando amaneció nos hizo salir por moto que estaba a fuera, haciéndola entrar hasta cueva, de ahí pasamos todo el día (…), como a las dos y media de la tarde nos dijo que si estábamos con suerte a las cuatro de la tarde se van, entonces él nos dijo que esto por aquí estaba muy caliente que había gente muy rara, después nos dijo que si esto salía mal los primeros que se van son ustedes, luego eran como las tres y media de la tarde cuando el secuestrador le dio la orden al compañero mío osea EDUARDO que nos amarrara contra el palo al secuestrado y a mí, y nos amarró y nos amordazó, luego salieron, a eso de las cuatro me dijo el secuestrado que la señora del había quedado en traerle una plata al secuestrador a un saladero de ganado, entonces ahí comprendí yo, que se había llevado al compañero mío de escudo para que el recibiera la plata del rescate, nosotros permanecimos en silencio hasta que escuchamos dos disparos, en medio de eso entró EDUARDO el compañero mío y nos desató, él me dijo la salvación es el secuestrado para que no nos den a nosotros y salimos de la cueva y caminado y nos encontramos con tres o cuatro señores que estaban uniformados y con cachuchas del Gaula, nosotros les dijimos que nosotros estábamos secuestrados, nos dijeron que toda la zona estaba rodeada y que ya habían dado de baja a uno de ellos, de ahí nosotros nos quedamos quietos mientras todo el grupo buscaba más gente de los secuestradores.

(…) PREGUNTADO: Manifieste a este despacho que les decía el secuestrador durante el tiempo que permanecieron dentro de la cueva. CONTESTO: Él nos amenazaba que afuera había más gente de él por si intentábamos alguna cosa, que él era del frente guerrillero de la Unión Camilista, y que estábamos haciendo nosotros por ahí sabiendo que estábamos en plenas elecciones nosotros le contestábamos que nosotros estábamos buscando minas (…)”[8](se resalta).

Finalmente, el señor Gonzalo Aguilar Gómez informó (se trascribe de manera literal, incluso con posibles errores de forma): “(…) el día 29 de Septiembre como a las dos y cuarto de la tarde yo salía de mi casa hacia el taller donde tengo mi negocio y me salió un hombre detrás de un pino apuntándome con un changón y me dijo que caminara hacia él, (…) me dijo que se trataba de un secuestro y que tenía que conseguir cincuenta millones de pesos ($50.000.000 ) yo le dije que yo no tenía esa plata, me preguntó que cuanto le podía conseguir, yo le dije que por ahí dos millones de pesos, me dijo que no estaba autorizado para negociar tan poquito pero que de todas maneras lo acompañara, me preguntó que a donde estaba mi señora yo le contesté que estaba en Medellín y que no regresaba hasta por la noche, me obligó a seguir adelante y me indicaba porque camino seguía hasta que llegamos a una cueva que está ubicada en la montaña arriba de la finca, en el camino me dijo que mi hermanito ROBERTO AGUILAR, les debía una y que a ese no lo iban a dejar respirar (…), como a la media hora de estar en la cueva yo sentí el ruido de una moto (…), el secuestrador se paró en la boca de la cueva y escuche que amenazó a unas personas diciéndoles malas palabras y obligando a entrar a la cueva y al otro le dijo que fuera a cuadrar la moto donde el la viera, que no fuera a intentar volarse por que mataba a su compañero y los compañeros del secuestrador lo mataban a él, una vez cuadró la moto entró otra persona y el secuestrador se puso a amenazarlos y a decirles que los iba a matar por metidos, les pidió las cédulas y el secuestrador salía de la cueva a un lugar que no lo podíamos ver, como a las cuatro y media de la tarde les pregunto a los de la moto que cual era el teléfono de la casa, uno de ellos vivía en el campo, por lo cual no tenía teléfono y el otro le dio el número del teléfono, como a las siete y media de la noche me dijo que amarrara a los dos que llegaron en la moto con unas cabuyas (…) y que los amordazara (…) y me dijo que lo acompañara y a ellos les dijo que o se fuera a salir porque fura estaban los compañeros de él y los mataban salimos hacia mi casa por el mismo camino por donde habíamos llegado, en el camino me dijo que tenía que conseguir diez millones de pesos para mañana osea el día martes treinta de septiembre, que mi señora debía subir sola en el carro y dejarlos en el saladero (…) que no le fuéramos a avisar a la Policía y que no le fuéramos a jugar sucio porque me mataban, yo llegue a la casa y llame a mi señora y le dije que estaba secuestrado que tenía que conseguir diez millones de pesos y llevarlos al punto que me había indicado el secuestrador, que llamara a un teléfono que él me había dicho en el camino que es el (…) y que dijera allí que JESÚS EDUARDO estaba detenido en Medellín por andar en una moto sin papeles y que lo soltaban el martes, después de esto salimos nuevamente al lugar donde me tenía retenido, pero esta vez nos fuimos por la carretera, en el camino me dijo que el pertenecía a el ELN y (…) que un informante les había indicado que yo tenía una Toyota hilux a lo que yo le dije que el informante estaba equivocado porque ese carro lo había vendido hacia más de un año, me dijo que la vida no valía nada y que cualquier día lo mataban o él se pegaba un tiro llegamos a la cueva y allí estaban los otros dos secuestrados, me dijo que los desatara y se sentó en la boca de la cueva y nos pusimos a tratar de dormir (…) y como a las seis de la mañana le dijo a los otros dos secuestrados que entraran la moto, ellos la entraron y así paso durante el día (…), como a las dos y media nos dijo que si todo salía bien dentro de hora y media estábamos libres, pero que le habían informado que allá abajo se veía movimiento raros, faltando veinte minutos para las cuatro le dijo a uno de los otros dos muchachos que me amarrara bien fuerte contra el estacón y que después amarrara al compañero y después salió con el que estaba libre, como a las cuatro y diez entro el otro secuestrado muy asustado diciéndome que yo era la única salvación que ellos tenían porque ahí estaba la ley, nos acabamos de soltar y salimos y cogimos hacia el lado derecho de la cueva hasta que nos encontramos con el grupo del Gaula.

(…) PREGUNTADO: Manifieste a este despacho si durante su cautiverio usted le observo alguna otra arma al secuestrador. CONTESTO: Además del changon tenía un cuchillo sin cacha (…) PREGUNTADO. Sírvase decir al despacho si tiene algo más que agregar corregir enmendar a la presente diligencia. CONTESTO. Si, por la noche me decía que ojalá le hubieran avisado al Grupo Gaula, porque ese monte estaba lleno de guerrilleros y les daban chumbimba y lo otro es que en la casa me dijo que echáramos algo de comida, y mi señora nos empaco en el morral dos paquetes de arepas, un queso y una bolsa de tang y mi chaqueta (…)[9](se resalta). 4.1.6.

El 1º de octubre de 1997, la señora Yolanda Urrea Suárez amplió la denuncia, oportunidad en la que señaló (se trascribe de manera literal, incluso con posibles errores de forma): “(…) PREGUNTADO. Cuéntele al despacho los nuevos acontecimientos que hayan sucedido (…). CONTESTÓ. Yo me conseguí prestado diez millones de pesos, pero no aliste para llevar sino seis millones los cuales empaqué en dos paquetes de tres millones cada uno, los metí en una bolsa de plástico negra, me fui en el carro a entregar esta plata al sitio que me habían indicado llegue al sitio como a las cuatro en punto de inmediato se me acercó un señor vestido de chaqueta café de jean, tenía puesta una gorra, ojos azules, de piel blanca, me dijo que le echara la plata en un bolso negro, yo le dije que solo le había conseguido seis millones, me dijo que él estaba siguiendo instrucciones, que si no le llevaba esa a ese tipo lo mataba, que él también era detenido, yo le pregunte que cual es la garantía de que entregarían vivo a mi esposo, él me dijo que en hora y media, yo le repetí que yo ya había cumplido, que me cumplieran ellos a mí, yo de inmediato me devolví y ese señor se fue con la plata (…).

PREGUNTADO: Cuéntenos si usted conocía a la persona que le reclamó el dinero. CONTESTÓ: no (…). PREGUNTADO: manifieste a esta unidad si la persona que le recibió el dinero destapó los billetes. CONTESTÓ: No, apenas recibió salió corriendo. PREGUNTADO: Manifieste a esta unidad si durante el recorrido con el dinero observó a alguna persona sospechosa o alguien se le acercó para decirle alguna cosa.

CONTESTÓ: NO, nadie. PREGUNTADO. Manifieste a este Despacho si tiene algo más que agregar enmendar o corregir a la presente diligencia. CONTESTÓ: Sí, quiero decir que la liberación de mi esposo solo me exigieron diez millones de pesos y no doscientos millones como le han expresado algunos medios de comunicación (…)”[10]. 4.1.7. El 1º de octubre de 1997, el Jefe de Unidad investigativa Gaula Rural de Antioquia rindió informe, bajo la gravedad del juramento, ante la Fiscalía General de la Nación, sobre las circunstancias en que se dio el operativo en el que resultó muerto el señor José Alirio Cañas Morales, en esa oportunidad señaló (se trascribe de manera literal, incluso con posibles errores de forma): “(…) dando cumplimiento a la misión de trabajo (…) y operativas encaminadas a dar con los autores cómplices y participes del secuestro del cual fue víctima el señor GONZALO AGUILAR GOMEZ (…) Al respecto se realizaron las siguientes diligencias: Una vez conocido el caso, de inmediato procedimos a realizar reconocimiento de la zona en la cual sería entregado el dinero, nos desplazamos en compañía del señor Sargento JAVIER GOMEZ y el señor ROBERTO AGUILAR hermano de la víctima, en vista de la dificultad que presentaba el terreno y para minimizar el riesgo del secuestrado y la denunciante que era la encargada de entregar el dinero, se acordó que serían llevados seis millones de pesos $6.000.000 en dinero efectivo, el cual le entregaría a la persona que saliera a reclamarla, de inmediato se montó un dispositivo en el sector para el cual se distribuyó al personal del GAULA en cuatro grupos, uno de ellos encabezado por el detective OMAR VARGAS el cual tenía la misión de mantener vigilancia desde un cerro para informarle al personal de cierre de todos los movimientos que se presentaran en el sector, otro de los grupos estaba integrado por el CS.

GUILLERMO AGUDELO PEDRAZA, quien en compañía de dos soldados integraban el grupo de cierre más próximo al sitio de la entrega, al observar dos sujetos que se encontraban instalados en un alto vigilando la carretera, el detective informó a los diferentes grupos de esta situación, de inmediato el Cabo Agudelo informó que ya los tenía en la mira y que uno de ellos tenía un arma de largo alcance, se acordó entonces que era necesario esperar que recogieran el paquete y que la denunciante abandonara el sector para luego proceder, como a eso de las cuatro de la tarde llegó la señora Yolanda con el dinero de inmediato uno de los ciudadanos se le acercó y le dijo que le echara el dinero en un bolso ya que él estaba secuestrado también, la señora le cumplió con lo exigido y le preguntó que cuando le entregarían a su esposo, recibiendo como respuesta que en hora y media sería liberado, la persona que recibió el paquete se lo entregó al individuo que se encontraba armado, los miembros del GAULA procedieron a rodear el lugar para tratar de dar captura a estas personas, el grupo comandado por el Cabo Agudelo fue el primero en hacer contacto con estas personas, el sujeto que se encontraba armado accionó su arma en contra de los miembros del GAULA, estos respondieron al ataque, en el enfrentamiento perdió la vida el agresor a quien se le incauto una escopeta marca MOSSBERG No. L378788 calibre doce con cuatro cartuchos, y una vainilla en la recámara, los miembros del GAULA continuaron el registro y al revisar una cueva encontraron a tres hombres que permanecían cautivos, estas personas se identificaron como: JOSE EDUARDO ARIAS VERGARA que fue el encargado de recibir el dinero obligado por el secuestrador, su compañero LUIS FERNANDO GALLEGO GARCÍA y el señor GONZALO AGUILAR GOMEZ, ya liberados, estos explicaron todo lo sucedido al personal del GAULA (…), el Fiscal Regional No. 054 (…) en compañía de funcionarios con facultades de Policía Judicial (…) practicaron el levantamiento del cadáver, el occiso vestía pantalón Jean azul, camiseta negra esqueleto, zapatos color café, en su espalda se le encontró terciado un morral negro con base metálica, en su interior se encontró una cobija de lana, una valletilla roja, una chaqueta color negro con verde (…), en uno de los bolsillo del pantalón se encontraron dos cedulas de ciudadanía nombre de LUIS FERNANDO GALLEGO (…) y JOSÉ EDUARDO ARIAS VERGARA (…) al comprobar que las cedulas pertenecían a dos de los secuestrados les fueron devueltas, en el sitio de cautiverio de estas personas se encontró una motocicleta (…).

Quiero dejar en conocimiento del despacho que el dinero que se utilizó en la entrega, misteriosamente desapareció, luego de que se empezara a realizar requisas al personal de la contraguerrilla que nos apoyó en el operativo aparecieron un millón setecientos sesenta mil pesos (1’760.000) los cuales se encontraron en una cueva que ya había sido cuidadosamente examinada, lo que nos indica que este dinero fue dejado allí por alguien que temía que se lo encontraran en las requisas, lo que demuestra claramente que el resto del dinero o sea cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos (4’240.000) está en poder de alguna persona, es de suponer que fue de los primeros que hicieron contacto con el secuestrador o sea del grupo del cabo Agudelo.

(…) (…) Anexo: (…) Espoceta Mossberg L 378788 04 Cartuchos 01 vainilla”[11](se resalta). 4.1.8. En la misma oportunidad, se recibió el informe de necropsia al cadáver del señor José Alirio Casas Morales, en el que resulta relevante lo siguiente (se trascribe de manera literal, incluso con posibles errores de forma): “(…) orificio de entrada No 1.

A nivel external a la altura de T6 de 6 milímetros de diámetro, bordes invertidos, bandeleta contusiva. “- Orificio de entrada No 2 en tercio proximal brazo derecho, cara anterior, de 6 milímetros, de diámetro borde invertido, bandeleta contusiva. “- Orificio de salida No. 1: a nivel T 11 para vertebral izquierdo de 1 centímetro de diámetro, bordes invertidos irregulares.

“- Orificio de salida No. 2.: a nivel T 11 línea media escapular de 1.2 centímetros diámetro, borde invertido irregular. “-Orificio de salida No 3: en tercio proximal del brazo derecho, parte posterior, bordes invertidos. “Los proyectiles llevan dirección de adelante a atrás “(…) “A juzgar por los signos cadavéricos, la muerte de quien en vida se llamaba José Alirio Cañas Morales se produjo pro herida de proyectil de arma de fuego ocasionando un shock cardiogénico por herida de corazón, HERIDA de naturaleza esencialmente mortal”[12](se resalta). 4.1.9.

El 15 de octubre de 1997, el Grupo de Balística del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación rindió informe del análisis del arma y la munición encontrada junto con el cadáver del señor Cañas Morales, en el que se concluyó los siguiente (se trascribe de manera literal incluso con posibles errores de forma): “ARMA: Escopeta “CLASE: De mano o de puño “CALIBRE: 12 “MARCA: Mossberg “MODELO: 500a “Nº IDENTICATIVO: l378788 “(…).

“FUNCIONAMIENTO: Por repetición “CAPACIDAD DE CARGA: Siete (7) cartuchos alojados en el proveedor tubular y un cartucho alojado en la recámara del cañón para cada acción de disparo. “(…). “MECANISMOS: Se encuentra en buen estado “CARTUCHOS “CANTIDAD: Cuatro (4) “TIPO: Especiales para caza mayor “CALIBRE: 12 “MARCA: Indumil, registrada en Colombia “PROYECTILES: Postas esféricas en Plomo desnudo de referencia 4B “VAINILLAS: Cilíndricas, base en latón cobrizo, cuerpo en plástico de color gris “PERCUSIÓN: Central “VAINILLA “CALIBRE: 12 “MARCA: Indumil, registrada en Colombia “CONSTITUCIÓN: Base en latón cobrizo, cuerpo en plástico de color gris “FORMA: Cilíndrica “TIPO DE RHIM: Con reborde “LONGITUD: 70 mm, incluida la tapa cubrecarga “DIÁMETRO: No se puede determinar con exactitud por la deformación sufrida a causa de la percusión. “PERCUSIÓN: Central.

“SIGNOS DE PERCUSIÓN: Se encuentra percutida. “DEFORMACIONES: Achatamiento de cuerpo por salida de los proyectiles. “OBSERVACIONES: Esta marcada con la leyenda “postas ref. 4B”. “RESPUESTA A LO SOLICITADO “…’practicar experticio técnico…’… “Todos los detalles al respecto vienen especificados en la descripción general. “Para realizar la prueba física de disparo se usaron dos (2) cartuchos de los que acompañaban el arma y se obtuvo como resultado que Es apta para cumplir con los fines para los cuales fue fabricada”[13]. 4.1.10.

El 18 de noviembre de 1997, el uniformado del Gaula que fue el primero en hacer contacto con el señor José Alirio Cañas Morales declaró sobre la forma en la que se desarrolló el operativo del 30 de septiembre anterior, al respecto informó (se trascribe de manera literal, incluso con posibles errores de forma): “(…) nosotros del grupo GAULA salimos de Medellín hacia guarne con la misión de liberar a un secuestrado (…), repartidos en cuatro grupos (…) llegamos al área de guarne donde cada grupo tenían una misión y un área que (…) tenía que responder, allí llegamos al área sin nada en un taxi íbamos yo como comandante y tres soldados más del grupo no recuerdo el nombre de los otros soldados, en un área predominante nos ubicamos, de la cual observamos a dos individuos o sea dos subversivos esperamos que la señora llegara con la plata en un carro blanco, la señora llegó al sitio uno de los subversivos se dirigió al carro y recogió un paquete que la señora le entregó luego se dirigió al sitio donde encontraba ahí vieron el paquete lo empacaron dentro de un morral (…) y se marcharon hacia la parte de atrás a una maleza luego reporté a mi comandante que ya los había visto y me ordenó efectuar el desplazamiento hacia ellos dividí mi grupo en dos (2), los cuales uno lo mande por la parte alta hacia la derecha y yo me fui con otro soldado por la parte baja avancé unos quinientos metros y me di cuenta que el soldado que se había ido conmigo se había quedado entonces procedí a subir a la derecha para encontrarme con el grupo que había mandado, puesto que era muy peligroso seguir avanzando sólo, procedía a subir cuando venía alguien corriendo dentro de la maraña por un camino le ordené que hiciera alto le repetí tres veces que hiciera alto que se tirara al piso y el subversivo no atendió la orden y procedió a levantar el arma (…)”[14] (se resalta). 4.1.11.

El 9 de marzo de 2001, el Tribunal de primera instancia recibió los testimonios solicitados por la parte demandante. En esa oportunidad, sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la muerte del señor José Alirio Cañas Morales, el señor Álvaro Antonio Carvajal Cárdenas manifestó (se trascribe de manera literal, incluso con posibles errores de forma): “(…) PREGUNTADO.

Sírvase manifestar al despacho, como perdió la vida el señor JOSE ALIRIO CAÑAS MORALES el día de 30 de septiembre de 1997. CONTESTÓ. Yo en esa época era el administrador de la finca AGUILAR HERMANOS (…), entonces el 30 aproximadamente a las 2 y media de la tarde llegaron cuatro personas en una camioneta de civil, preguntando quien era el administrador de esa finca, yo les dije que era yo (…),inmediatamente salí con ellos, y lógicamente por mi físico los fui dejando a ellos, cerca de la torre de energía de los potreros nos encontramos a la señora YOLANDA URREA, señora de don GONZALO AGUILAR, nos pidió el favor casi suplicándonos que no fuéramos a irnos allá porque decía ella en ese momento que estaba todo solucionado, yo en ese momento no sabía que pasaba, ni entendía que pasaba, cuando comencé a bajar hacia la quebrada por donde cruza el agua del acueducto hacia Bellavista vi unas personas al fondo en un pino que hay en el potrero, me gritaron que me metiera por el amagamiento hacia arriba, yo oí unos disparos, y yo me metí por el amagamiento, por las circunstancias que estaba tan enrastrojado me impidió que me desplazara rápido hacia la parte superior, esto me hizo perder tiempo hasta llegar donde encontré el cadáver de una persona que en ese momento yo no reconocí porque lo cogí del pelo y le miré la cara, sino al mucho rato analizando los dedos que ALIRIO tenía un dedo mocho, entonces lo reconocí por el dedo, cuando llegaron otras personas y en ese momento me acuerdo que llegó GABRIEL LONDOÑO, pero en la parte del fondo habían personas de civil, con armamento de largo alcance, ya cuando vimos el cadáver comenzamos a encuadernar las ideas, a coordinarlas y entendí todo el caso en el momento, entendí que ALIRIO había sido el que había secuestrado a don GONZALO AGUILAR, eso apareció mucha gente allá, vecinos de la comunidad y mucha gente del ejército y el Gaula, es decir muchas personas porque yo no los conté. PREGUNTADO.

Díganos que organismos del estado participaron en este rescate. CONTESTÓ: Había gente del civil y uniformados y apareció el general ALBERTO OSPINA, que creo que era el encargado de la cuarta brigada en el año 97 (…). PREGUNTADO: Díganos en que sitio exacto quedó JOSÉ ALIRIO. CONTESTÓ: El quedó en el camino, como en un caminito que cruzaba por ahí retirado como una cuadra de las cuevas, quedó boca abajo.

PREGUNTADO: Díganos, cuando usted llegó donde se encontraba JOSE ALIRIO, ya había fallecido. CONTESTO: ya estaba muerto, y le vi sangre por todas partes. Agrega, eso fue todo como en el pecho, yo no recuerdo exactamente los tiros donde fueron, que por la posición me da a mí que dieron del rastro o del pie de un pino que había que le dispararon.

PREGUNTADO. JOSÉ ALIRIO tenía en ese momento armas, en caso cierto de qué clase. CONTESTO. Él tenía como una escopeta, no sé de cuantos tiros eran, y la escopeta estaba al pie de él. PREGUNTADO. Sabe usted si JOSE ALIRIO, hizo uso de dicha arma ese día a la hora de los hechos que nos ocupan. CONTESTO. No lo sé. PREGUNTADO. Díganos, cual fue el motivo para que JUAN ALIRIO perdiera la vida en esa forma y si sabe de manos de quienes.

CONTESTO. No sé porque perdió la vida porque no estaba al píe de los hechos, y en ese momento que apareció muerto que fueron organismos del estado los que estaban en ese operativo (…). PREGUNTADO. Cuando usted cogió el caño por donde le indicaron que debía caminar los agentes del estado, indíquele al despacho a cuánto tiempo escuchó los disparos, cuántos fueron los disparos, y cuando se demoró usted para llegar al sitio donde encontró el cadáver- CONTESTO.

Yo estaba en el alto cuando empecé a bajar y eso era a los vuelos, a mi me despistaron ellos porque me gritaban de por allá que por ahí estaba, y yo no sabía quién era, entonces yo me metí al rastrojo y eso fue lo que me demoró para llegar donde estaba el cadáver, no sé cuántos fueron los disparos y se oía el eco, yo oí varios y por el eco uno no se da cuenta y por el desespero de llegar, eso fue en cuestión de segundos, y de la cañada allá el cadáver estaba por ahí a doscientos metros pienso yo, como es subiendo llega uno más cansado.

PREGUNTADO, El sitio donde estaba el cuerpo sin vida de JOSE ALİRIO, indique si era despejado- CONTESTO. El sitio es poblado a lado y lado, es decir hay rastrojo a lado y lado, porque es una protección de la microcuenca, pero al mirarlo en línea recta se alcanza a ver la persona que viene y en esa época se veía por el caminito y ya está más diferente (…).

PREGUNTADO Cuando usted llego al sitio donde estaba el cadáver diga que otras personas se encontraban cerca al cadáver.- CONTESTO.- Yo fui el primero en llegar y cerca de él estaban los organismos del estado y después llegaron los que venían conmigo, los que fueron por mí a la finca. PREGUNTADO. Indique cuantos miembros de organismos de seguridad del estado realizaron ese operativo.

CONTESTO. No lo sé, lo único que sé es que era mucha gente porque sitiaron todo el sitio por la parte de la Clarita y por la parte de las cuevas, o sea encerraron el sitio y para mí no eran ni diez ni quince era mucha gente, él muchacho no tenía manera de escaparse. PREGUNTADO. Díganos si usted conoce sobre armas, y si distingue los sonidos de los disparos.

CONTESTO. No conozco sino solamente el revólver y es el único sonido que conozco y de las escopetas que suenan muy duro. PREGUNTADO. Informe si lo sabe los disparos o detonaciones que usted escuchó de qué tipo de arma pudieron ser accionados. CONTESTO. No eran de escopeta ni de revólver. PREGUNTADO: Informe si el arma que usted le vio a JOSE ALIRIO según los conocimientos que usted tiene sobre las armas y los sonidos de los disparos, dicha arma pudo haber sido disparada en esos hechos.

CONTESTO. Yo no sé si la disparó o no, pero como que si la accionaron, pero no sé quién la accionó, porque se vio que la habían accionado había un cartucho quemado, yo vi una coca ahí y se entiende que si estaba al pie era de esa escopeta (…). PREGUNTADO usted porqué cree, como lo informa, que la versión de los hechos que dieron las autoridades a la prensa fue contraria a lo que realmente ocurrió. CONTESTO - Porque uno conoció ese muchacho quien es, porque además uno conoce todo el sitio de allá, y conoce esa familia, y sus padres.

PREGUNTADO. Si las autoridades como usted lo dice tenían rodeado al joven JOSE ALIRIO indique por qué cree usted que resultara muerto en ese operativo. CONTESTO. Eso si no lo sé porque no lo cogieron vivo, yo no sé cómo serían los hechos en ese momentico”[15](se resalta). A su turno, el señor Gabriel Ángel Londoño Herrera señaló (se trascribe de manera literal, incluso con posibles errores de forma): “Yo estaba trabajando cuando llegaron los del Gaula (…), ellos me dijeron (…) que a quien había visto por ahí que por allá en una cueva de esas había un secuestrado, (…) yo (…) no sabía nada, ellos salieron corriendo hacia un camino (…), entonces al rato me asome (…) que había ocurrido porque había mucha gente corriendo por el otro lado, por otro potero (…) y de la casa escuché dos disparos, y ya después me fui a ver qué había ocurrido (…),de ahí había por allá un tumulto de gente de uniformados de los mismos del gobierno (…), yo iba con dos niños y con mi papá, y me encontré que había un muerto, (…) yo llegué y lo vi boca abajo (…), ahí estaban los AGUILARES, ROBERTO y (…) el señor CARVAJAL (…).

PREGUNTADO. Díganos cuál era el motivo para que el Gaula según usted visitara esa vereda en esa fecha. CONTESTO. No lo sé. PREGUNTADO. Díganos cuando usted vio el cuerpo de JOSE ALIRIO sin vida que había en el sitio junto al mismo. CONTESTO. Yo si vi un arma ahí y como no distingo de armas creo que era un changón larguito y no vi más nada, decían que era una Charanga de cinco tiros, decían ahí, y no vi cosas ahí y estuve andando por ahí y no vi más nada.

PREGUNTADO. Díganos si sabe de manos de quien recibió los impactos de armas de fuego JOSÉ ALIRIO y causa al parecer de los cuales falleció. CONTESTO. Los mismos de la gente los que llegaron ahí que decían que eran del Gaula, pero no se los motivos por los cuales le dispararon (…) PREGUNTADO. Indique a que distancia queda su casa del lugar donde quedó el cuerpo de JOSE ALIRIO y cuanto se demoró usted en llegar después de escuchar los disparos.

CONTESTO. Las medidas exactas no las puedo decir, pero está a unos escasos doscientos metros, no alcanza los 200 metros, y después de los disparos, llegue como a la hora y media, porque yo me demoré en la casa trabajando y charlando con el señor ROBERTO AGUILAR que en esos momentos pasaba por ahí. PREGUNTADO. Usted por qué informa se encontraba charlando con el señor ROBERTO AGUILAR en su casa después de oír los disparos si en respuesta anterior manifestó que una vez llegó al sitio donde estaba el cadáver de JOSÉ ALIRIO se encontraba allí el señor ROBERTO AGUILAR y un señor CARVAJAL.

CONTESTO. Ellos salieron adelante, ellos pasaron por ahí primero pasaron los del Gaula, pasaron más o menos cinco y los oros iban por otro, era una jaulada entera, yo me quedé charlando ahí con el sñeor ROBERTO y ya el señor CARVAJAL estaba allá donde estaba JOSE ALIRIO. PREGUNTADO. Indique sobre que trató la conversación con el señor ROBERTO.

CONTESTO. Él me dijo que habían secuestrado a un hermano (…), él también escucho los disparos desde la casa, y de esos disparos no se hizo ningún comentario, y una vez escucho los disparos el señor ROBERTO se fue. PREGUNTADO. Informe si desde su casa se ve el sitio donde quedó el cuerpo de JOSE ALIRIO. CONTESTO. De mi casa no se ve, hay un morrito que lo tapa, y ya cuando es una carreterita ahí donde entran carros por la madera y no más en ese entonces, ya eso es despejado ahí en una parte que hay un potrero y para el lado de allá que se sale un poquito hay un zarzal y el sitio donde quedó JOSÉ ALIRIO fue en una medio bajadita y más allacito hay una curvita.

PREGUNTADO. Usted manifestó que escuchó dos disparos, manifiéstele al despacho que lapso de tiempo hubo entre los dos disparos y si fueron de una misma arma o de diferente arma. CONTESTO. Los disparos fueron seguidos y por el sonido creo que fueron de la misma arma. PREGUNTADO. Informe que otra autoridad diferente a los miembros del Gaula se acercaron al lugar y si realizaron el levantamiento del cadáver.

CONTESTO. Fueron de aquí la policía, y otros que unos grandes serian del mismo Gaula y de todas maneras a mí decirme que del Gaula o del F-2 no los distingo pero a los policías uniformados sí, pero decían que hasta que no llegara uno de los grandes osea los que dirigían ese grupo que no se podía levantar (…)[16](se resalta). A su vez, los señores Ramiro Jaramillo Franco y José David Loaiza Gutiérrez dieron cuenta de las condiciones personales y sociales del señor José Alirio Cañas Morales; así como de la información que, por comentarios, obtuvieron sobre el operativo en el que falleció el señor Cañas Morales[17] […]”.

Del anterior conjunto de pruebas arrimadas al proceso, la autoridad judicial accionada encontró probado el daño antijurídico ocasionado a los actores, esto es, la muerte del señor JOSÉ ALIRIO CAÑAS MORALES en desarrollo del operativo de rescate adelantado el 30 de septiembre e de 1997; no obstante, al realizar el análisis de imputación con el fin de establecer si dicho daño fue atribuible a las entidades demandadas y, por ende, si estas tenían el deber jurídico de resarcir los perjuicios, determinó que sí existió una confrontación entre el occiso y los miembros de la fuerza pública, por lo que se configuró la legítima defensa objetiva.

En efecto, la Sección Tercera para arribar a tal conclusión, realizó el siguiente análisis de las pruebas aportadas al plenario: “[…] Así las cosas, la Sala, de acuerdo con lo probado en el plenario[18], analizará la imputación de responsabilidad a las entidades demandadas bajo el título de falla del servicio […] Pues bien, en las condiciones analizadas, la Sala advierte que no existe controversia en cuanto a que la muerte del señor José Alirio Cañas Morales ocurrió por disparos efectuados por un integrante del Gaula, en desarrollo de un operativo en el que se liberaron tres ciudadanos que el fallecido secuestró. En ese sentido, la discusión versa sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló el operativo del 30 de septiembre de 1997 y, en especial, aquellas en las que se produjo la muerte del señor José Alirio Cañas Morales.

Por lo anterior, a la Subsección le corresponde determinar si existió o no una confrontación entre el señor José Alirio Cañas Morales y los miembros del Gaula y, en caso afirmativo, si se configuró una legítima defensa. Al respecto, se tomará en consideración: i) lo informado, bajo la gravedad del juramento, por el comandante del grupo Gaula que adelantó el operativo del 30 de septiembre de 1997; ii) lo manifestado por el uniformado que primero hizo contacto con el señor Cañas Morales; iii) lo dicho por las personas que fueron liberadas en el referido operativo y los testimonios recibidos en este proceso de los señores Álvaro Antonio Carvajal Cárdenas y Gabriel Ángel Londoño Herrera, quienes indicaron estar presentes el día de ocurrencia de dichos hechos.

En este punto, conviene aclarar que del informe de necropsia se deduce que al cadáver del señor Cañas Morales no se le practicaron pruebas técnicas que permitieran establecer si disparó o no el arma que portaba. De este modo, la Sala, para determinar si existió o no una confrontación, tomará en consideración los elementos de juicio enunciados en los numerales i), ii) y iii) del antepenúltimo párrafo. […] Adicionalmente, la Subsección valorará lo informado por los integrantes de la Fuerza Pública, quienes, en este caso, corresponden a empleados de las entidades demandadas, lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación que de manera reiterada[19] ha dicho que los testimonios que resulten sospechosos no pueden descartarse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el proceso y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.

En ese sentido, para la Sala, tal como pasa a analizarse, la forma en que los integrantes del Gaula narraron los hechos es congruente y no presenta contradicciones o vacíos respecto de las demás pruebas aportadas. Pues bien, la Subsección advierte que, según lo señalado por quienes participaron en el operativo del 30 de septiembre de 1997, una vez la esposa del señor Aguilar Gómez pagó el rescate, el Gaula rodeó el lugar para capturar a los secuestradores.

Luego de que el señor Cañas Morales recibió el dinero huyó del lugar de los hechos y en ese trayecto se encontró con uno de los uniformados de la entidad, a quien, a pesar de haberle dado la orden de alto, le disparó, por lo que dicho agente accionó su arma en dos ocasiones. En relación con lo anterior, la Sala resalta que las tres personas que fueron secuestradas coincidieron en señalar que el señor Cañas Morales durante todo el tiempo portó una escopeta, la misma que fue encontrada junto a su cadáver.

En efecto, según lo consignado en el acta de levantamiento de cadáver, al lado del cuerpo del señor Cañas Morales se encontró una escopeta “Mossberg”, calibre 12, con cuatro cartuchos, y una vainilla en la recámara, cuyas características coinciden con la descrita por los secuestrados. Adicionalmente, el señor Álvaro Antonio Carvajal Cárdenas, quien fue la primera persona que arribó al sitio donde se encontraba el cuerpo del señor Cañas Morales, manifestó que “tenía como una escopeta, no sé de cuantos tiros eran, y la escopeta estaba al pie de él. (…), se vio que la habían accionado había un cartucho quemado, yo vi una coca ahí y se entiende que si estaba al pie era de esa escopeta”[20].

Asimismo, el señor Gabriel Ángel Londoño Herrera, en cuanto, a los elementos que observó junto al cadáver, explicó que “(…) yo si vi un arma ahí y como no distingo de armas creo que era un changón larguito y no vi más nada, decían que era una Charanga de cinco tiros, decían ahí, (…)”[21]. En el informe técnico practicado a esta arma se concluyó que resultaba “apta para cumplir con los fines para los cuales fue fabricada” y que la vainilla percutida coincidía, en sus características, con los cartuchos alojados en el “proveedor tubular”, en efecto, eran “cilíndricas, base en latón cobrizo, cuerpo en plástico de color gris”, marca “Indumil”, calibre “12”, referencia “4B” [22].

En las condiciones analizadas, la Sala concluye que el arma con la que el señor Cañas Morales amenazó a los secuestrados era la misma que portaba para el momento en el que se encontró con los uniformados del Gaula y se advierte que esta sí fue disparada. En cuanto a la persona que la accionó, en el plenario obran las manifestaciones del comandante del operativo, dado que al proceso no se allegó prueba alguna practicada para tal fin al cadáver o las prendas del señor Cañas Morales.

Sobre este punto, tiene especial relevancia lo ocurrido momentos antes del deceso, en la medida en que el fallecido era consciente tanto de la actividad delictual que desarrolló –secuestro– como de los riesgos que esta implicaba, por la presencia de los organismos de seguridad del Estado, como pasa a explicarse. Los ciudadanos que estuvieron secuestrados por el señor Cañas Morales fueron coincidentes en afirmar que, durante su cautiverio, él les manifestó en varias oportunidades que había advertido la presencia de uniformados cerca al lugar del cautiverio y que ello desencadenaría una confrontación armada.

El señor José Eduardo Arias Vergara informó que “a cada rato nos decía que si llegaba el Ejército nos mataba, como a las tres de la tarde nos dijo que eso se estaba calentado porque estaba viendo gente rara en los cerros (…) él me decía que la señora parecía que le había echado el F-2, pero que si a él lo mataban los compañeros de él se desquitaban de esa familia”[23].

A su turno, el señor Luis Fernando Gallego manifestó “entonces él nos dijo que esto por aquí estaba muy caliente que había gente muy rara, después nos dijo que si esto salía mal los primeros que se van son ustedes”[24]. Asimismo, el señor Gonzalo Aguilar Gómez indicó “(…) me dijo que la vida no valía nada y que cualquier día lo mataban o él se pegaba un tiro (…) como a las dos y media nos dijo que si todo salía bien dentro de hora y media estábamos libres, pero que le habían informado que allá abajo se veía movimiento raros (…) por la noche me decía que ojalá le hubieran avisado al Grupo Gaula (…)” [25].

En estos términos, a juicio de la Subsección, el señor Cañas Morales no tuvo la intención de entregarse al Gaula, sino que su cometido era que se presentara la confrontación, al margen de que él pudiera ser abatido, pues consideraba que “la vida no valía nada”. Además, en el informe de necropsia se concluyó que la trayectoria de los disparos que recibió el señor José Alirio Cañas Morales fue de adelante hacia atrás, contrario a lo sostenido por los demandantes, en cuanto afirmaron que a la víctima directa le dispararon por su espalda.

Esto quiere decir que sí hubo un encuentro frente a frente entre el fallecido y el Gaula. El hecho invocado por los demandantes, en cuanto algunos testigos únicamente escucharon dos disparos, no resulta determinante para demostrar que no existió la confrontación armada y que el señor Cañas Morales no agredió a los miembros del Gaula. En efecto, se advierte que los testimonios en los que los recurrentes sustentan ese hecho corresponden, por un lado, al de uno de los ciudadanos secuestrados, quien manifestó que en el momento que escuchó los disparos se encontraba en una cueva, distante al menos “dos cuadras” del lugar en el que se hallaba el cadáver del señor Cañas Morales y, por otro lado, del señor Gabriel Ángel Londoño Herrera, quien indicó que, para ese momento, se encontraba en su residencia, ubicada aproximadamente a 200 metros del lugar de los hechos, separada por un montículo de tierra.

Para la Subsección, según las reglas de la experiencia, las condiciones en las que los referidos testigos dicen haber escuchado solamente dos disparos -el primero de ellos se encontraba dentro de una cueva y el segundo en una ubicación separada por un montículo de tierra- no les permitía determinar con certeza el número de detonaciones y, en tal caso, conocer si fueron de la misma arma.

Asimismo, lo referido por dichos testigos contrasta con lo afirmado por el señor Álvaro Antonio Carvajal Cárdenas, quien, para el momento de los hechos, se dirigía a donde se encontraba el señor Cañas Morales y escuchó las detonaciones a una distancia similar, en cuanto manifestó “yo me metí al rastrojo y eso fue lo que me demoró para llegar donde estaba el cadáver, no sé cuántos fueron los disparos y se oía el eco, yo oí varios y por el eco uno no se da cuenta y por el desespero de llegar, eso fue en cuestión de segundos, y de la cañada allá el cadáver estaba por ahí a doscientos metros pienso yo (…)”[26].

Adicionalmente, resulta relevante, para efectos de descartar la manipulación de la escena de los hechos, el poco tiempo que transcurrió desde cuando se escucharon los disparos hasta cuando las personas residentes en la zona arribaron al lugar en el que quedó el cadáver del señor Cañas Morales, en este punto, se resalta que el señor Carvajal Cárdenas manifestó ser la primera persona en llegar y que lo hizo en cuestión de segundos, luego de escuchar las detonaciones.

Finalmente, la Sala no desconoce que resulta sospechoso el hecho de que, según lo informado ante la Fiscalía General de la Nación, desapareciera parte del dinero que se entregó por el pago del rescate; sin embargo, tal circunstancia no resulta atribuible a quienes participaron del operativo para, a partir de esa situación, edificar un indicio en cuanto al móvil de los agentes estatales para causar la muerte del señor Cañas Morales sin que existiera un enfrentamiento.

En este punto, no existe certeza respecto del momento en que se extravió el dinero ni a que estuviera en poder del señor Cañas Morales para cuando sucedió el enfrentamiento; en ese sentido, resulta relevante el hecho de que el pago lo recibió una de las personas que se encontraba secuestrada, quien, posteriormente, lo entregó a su captor, sin que se pueda determinar lo que ocurrió con ese paquete entre la entrega y el momento en que acaeció el encuentro con el personal del Gaula.

En ese orden de ideas, la Sala, del análisis en conjunto de los elementos probatorios allegados a esta actuación, concluye que en efecto ocurrió lo informado, bajo la gravedad del juramento, por el comandante del grupo Gaula, quien señaló que existió una confrontación y que la víctima directa fue quien inició la agresión armada y que, en respuesta a ello, se produjo la actividad del integrante de la Fuerza Pública mediante el accionar de su arma de fuego de dotación oficial. […] En ese orden de ideas, para la Sala la respuesta del uniformado que disparó en contra del señor José Alirio Cañas Morales no fue desproporcionada, si se tienen en cuenta las circunstancias en las que se desarrolló el operativo de rescate de los ciudadanos que mantenía secuestrados; en efecto, según lo manifestado por los uniformados, el occiso no atendió una señal de alto y accionó su arma de fuego.

El comportamiento del occiso imponía una reacción igualmente armada para repeler el ataque, lo que solo resultaba posible a través de los medios que el integrante del Gaula tenía a su alcance en ese momento, esto es, mediante el uso de su arma de fuego de dotación oficial, pues, se insiste, era objeto de una agresión que debía contrarrestar en cuanto su integridad se encontraba amenazada.

Finalmente, no resulta de recibo el argumento de los recurrentes en cuanto a que existió un uso desproporcionado de la fuerza, en consideración a que los miembros de los organismos de seguridad del Estado que participaron del operativo superaban en número al señor Cañas Morales y, aun así, optaron por causarle la muerte en lugar de intentar su captura y preservar su integridad.

Lo anterior, toda vez que, para el momento de la confrontación, el señor Cañas Morales se encontró únicamente con un militar adscrito al Gaula, dado que los otros integrantes del grupo se habían rezagado y llegaron luego de que se dio el intercambio de disparos. Así las cosas, se confirmará la sentencia apelada, toda vez que, tal como lo concluyó el Tribunal de primera instancia, el daño irrogado a los actores no resulta imputable al Estado, en cuanto se configuró la legítima defensa objetiva, la cual da lugar a la exoneración de las entidades demandadas […]”.

De lo anterior, se aprecia que la autoridad judicial accionada sí realizó un análisis de las pruebas que la parte actora echa de menos y fue, precisamente, de dicho estudio que pudo concluir que, contrario a lo afirmado por los accionantes, sí existió un enfrentamiento entre el señor JOSÉ ALIRIO CAÑAS MORALES y los miembros de la fuerza pública.

Frente a los testimonios que la parte actora alega que se dejaron de analizar, se evidencia que la Sección Tercera sí realizó un examen juicioso de los mismos; de una parte, respecto de lo declarado por los señores JOSÉ EDUARDO ÁRIAS y LUIS FERNANDO GALLEGO, llegó a la conclusión que el señor LUIS ALIRIO CAÑAS MORALES no tenía intención de entregarse a las autoridades, sino que su cometido era que se presentara una confrontación y, de otro lado, en cuanto al testimonio del señor GABRIEL ÁNGEL LONDOÑO, determinó que no podía ser tenido en cuenta en tanto que el mismo se encontraba en una ubicación separada por un montículo de tierra, lo que no permitía establecer con certeza el número de detonaciones que se produjeron y si las mismas fueron de la misma arma.

Ahora, respecto del arma de fuego identificada como “escopeta Mossber núm. L. 378788”, la Sección Tercera estableció, de los testimonios rendidos por los tres secuestrados, que era la misma que portaba el señor LUIS ALIRIO CAÑAS MORALES al momento que se encontró con los uniformados y la cual sí fue disparada, por lo que, a pesar que no se practicó prueba para establecer si la misma fue accionada por el occiso, ello se pudo establecer de los hechos ocurridos momentos antes del deceso, cuando el señor CAÑAS MORALES les manifestó a los secuestrados que la presencia de uniformados desencadenaría una confrontación armada.

Finalmente, respecto a la desaparición parcial del dinero por el pago del rescate, aun cuando la autoridad judicial accionada no desconoció que resultara sospechoso, consideró que tal circunstancia no era atribuible a quienes participaron en el operativo y de la cual se pudiera edificar un indicio en cuanto al móvil de los uniformados para causarle la muerte a señor CAÑAS MORALES.

Así las cosas, la Sala concluye que la autoridad accionada no incurrió en el defecto alegado, toda vez que valoró todas las pruebas obrantes en el expediente y de las cuales pudo concluir que se configuró la legítima defensa objetiva. Por lo precedente, la Sala modificará la decisión del a quo que declaró improcedente la solicitud de tutela y, en su lugar, denegará el amparo solicitado por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia impugnada que declaró improcedente la solicitud de tutela y, en su lugar, dispone, DENEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 1o. de junio de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Aclara voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Así las cosas, revisados los fundamentos expuestos por la parte actora se observa que ninguno apunta a acreditar la afectación de las garantías que componen el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso, y, por el contrario, lo que demuestran es su intención de emplear el mecanismo de amparo como una instancia adicional al proceso ordinario, buscando la modificación de la decisión que les fue desfavorable, no con fundamento en la configuración de un defecto que vulnere sus derechos fundamentales, sino con base en la reiteración de los argumentos formulados y resueltos en el trámite ordinario.

A lo anterior hay que agregar que no corresponde al juez de tutela entrar a efectuar una nueva valoración del material probatorio decretado en el proceso de reparación directa, pues ello implicaría admitir el uso de la acción de tutela como una instancia adicional del proceso ordinario, resultado a todas luces contrario al talante y a la configuración constitucional y legal de este especial mecanismo de amparo de los derechos fundamentales.

Por consiguiente, aunque comparto la decisión de negar el amparo solicitado, porque en efecto con la sentencia de 30 de mayo de 2019 no se incurrió en el defecto alegado por la parte actora, considero que esta acción debió declararse improcedente por incumplir el requisito de relevancia constitucional. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación: 11001 03 15 000 2019 05119 01 Demandante: ARGEMIRO CAÑAS GALLO Y OTROS Demandado: SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A” DEL CONSEJO DE ESTADO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Consejera Ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Tema: Improcedencia de acción de tutela por falta de relevancia constitucional ACLARACIÓN DE VOTO[27] Si bien comparto la decisión adoptada en la providencia de 1 de junio de 2020, en cuanto negó el amparo solicitado, al encontrarse que la providencia del 30 de mayo de 2019 no incurre en el defecto fáctico alegado, estimo pertinente aclarar mi voto en orden a señalar que la presente acción de tutela no cumplía el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional.

La acción de tutela de la referencia fue promovida por los señores ARGEMIRO CAÑAS GALLO, MARÍA DILIA MORALES FRANCO, JUAN DIEGO CAÑAS MORALES y BLANCA RUBÍ CAÑA MORALES[28], con el objeto de que les fuera amparado su derecho fundamental al debido proceso, el cual estimaron vulnerado con ocasión de la sentencia de 30 de mayo de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, por medio de la cual se confirmó el fallo del 12 de diciembre de 2011 dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda formulada contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y otros, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 05001-23-33-000-1999-03327-02, que fue iniciado por aquéllos contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, Policía Nacional y Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

Este proceso fue promovido “[…] con el fin de que se les indemnizara por los perjuicios ocasionados por la muerte del señor JOSÉ ALIRIO CAÑAS MORALES, pues tales organismos de seguridad debieron agotar los medios necesarios para capturarlo, sin necesidad de causarle la muerte; no obstante, le dispararon indiscriminadamente, lo que causó, a su juicio, un daño antijurídico que no se encontraban en el deber de soportar […]”.

A juicio de la parte accionante, la providencia censurada incurrió en defecto fáctico al dejar de valorar las pruebas obrantes en el expediente que permitirían concluir que nunca existió enfrentamiento entre el occiso y los integrantes de las entidades demandadas, y que fue el Gaula el que realizó el primer contacto y ejecutó extrajudicialmente al señor JOSÉ ALIRIO CAÑAS MORALES.

Específicamente, señalaron como desconocidas las siguientes pruebas: i) las declaraciones rendidas por los señores JOSÉ EDUARDO ÁRIAS VERGARA, LUÍS FERNANDO GALLEGO GARCÍA y GABRIEL ÁNGEL LONDOÑO HERRERA; y ii) los elementos recogidos en la escena de los hechos, “una escopeta Mossber núm. L. 378788 y cinco cartuchos”, que dan cuenta que el arma no fue disparada, además, de que se pasó por alto la pérdida parcial de dinero del rescate en el lugar de los hechos.

En mi criterio, la solicitud de tutela elevada por los señores Argemiro Cañas Gallo, María Dilia Morales Franco, Juan Diego Cañas Morales y Blanca Rubí Caña Morales no satisfizo el requisito de relevancia constitucional. A este respecto, estimo pertinente precisar que, de acuerdo con el criterio expresado por la Corte Constitucional, los asuntos sometidos al juez de tutela deben ser constitucionalmente relevantes; es decir, el debate que se plantea en la demanda debe versar respecto de derechos fundamentales.

En ese sentido, en la sentencia C-590 de 2005 se indicó “[…] que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional, es decir, que plantee una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública […]” Así las cosas, al analizar la procedencia de una acción de tutela en contra de una providencia judicial, el primer punto que debe abordar el juez será el de examinar si el asunto puesto a su consideración se encuentra revestido de relevancia constitucional.

Para entender acreditado el requisito de relevancia constitucional, el interesado debe explicar clara y expresamente las razones por las cuales entiende transgredidos los derechos fundamentales que haya invocado. En tal virtud, si el derecho aducido no cuenta con dicho carácter, no hay lugar a emprender el estudio de los requerimientos que siguen, pues la acción de tutela ha sido erigida precisamente sobre la idea de protección de esos y no otros derechos.

Seguidamente, debe el juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se conoce como su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de la acción prevista en el artículo 86, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico.

Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental constitucional. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es “[…] esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas.

En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección.” [29] Con miras a establecer los aspectos que deben ser puntualizados para resolver si una demanda de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, deben concurrir los siguientes elementos: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de la tutela un examen de las razones de la parte actora para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo fundamental del mismo.

En el anterior contexto, es claro que la solicitud de tutela elevada por la parte actora no satisface el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional, porque no se vulneró en ninguna forma el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso. En efecto, el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso está integrado por las siguientes garantías mínimas: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial; y xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia[30].

Además, entre los contenidos del mencionado derecho fundamental, la Corte Constitucional ha identificado un conjunto de garantías mínimas probatorias que componen lo que se ha denominado el debido proceso probatorio, el cual implica que las partes tienen derecho “(i) a presentar y solicitar pruebas, (ii) a controvertir las que se presenten en su contra;

(iii) a la publicidad de la prueba, (iv) a la regularidad de la prueba; (v) a que el funcionario que conduce la actuación decrete y practique de oficio las pruebas necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (Arts. 2 y 228 de la C.P.); y (vi) a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso.”[31] En este asunto no se evidencia que se haya vulnerado el núcleo esencial de este derecho fundamental; ello, por cuanto el medio de control de reparación directa bajo radicado No. 05001-23-33-000-1999-03327-02 se tramitó ante el juez competente (Tribunal Administrativo de Antioquia y Sección Tercera del Consejo de Estado), se surtieron las etapas previstas en la ley para el trámite del proceso ordinario, los sujetos procesales que intervinieron en la actuación ejercieron su derecho de defensa, se garantizó el derecho de contradicción, la doble instancia y la publicidad de las actuaciones adelantadas; asimismo, las providencias proferidas en el curso del proceso se fundamentaron en derecho.

Del mismo modo, en los argumentos de la tutela, la parte actora no aduce que se le haya impedido presentar y solicitar pruebas, controvertir las que allegó su contraparte, o que se le haya impuesto una limitación a la publicidad o regularidad de la prueba. Tampoco se observa que las autoridades judiciales accionadas hayan omitido el decreto y práctica de pruebas de oficio estando obligadas a hacerlo, o que hayan omitido la evaluación de las que se incorporaron al proceso, siendo cuestión distinta que los accionantes no compartan dicha valoración, por ser desfavorable a sus intereses.

En definitiva, ninguna de las razones expuestas por la parte accionante supone la vulneración de alguna de las garantías que componen el debido proceso probatorio, en los términos en que ha sido decantado por la jurisprudencia constitucional antes referida. Ahora bien, esta Corporación, refiriéndose al debido proceso probatorio, ha precisado que la relevancia constitucional de la solicitud de tutela exige que el accionante explique con suficiencia la razón por la cual estima que la providencia atacada no evaluó la prueba o la evaluó inadecuadamente, lo que implica que tiene la carga de exponer claramente los argumentos por los cuales considera que las pruebas que dice fueron desconocidas o defectuosamente evaluadas hubiesen llevado a una conclusión opuesta a la adoptada.

En este caso, sin embargo, no se atendió dicha exigencia, pues de los argumentos expuestos por la parte accionante no se advierte de qué manera éstos podrían cambiar el análisis y valoración de los medios de convicción realizado por el juez competente para la causa. Así las cosas, revisados los fundamentos expuestos por la parte actora se observa que ninguno apunta a acreditar la afectación de las garantías que componen el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso, y, por el contrario, lo que demuestran es su intención de emplear el mecanismo de amparo como una instancia adicional al proceso ordinario, buscando la modificación de la decisión que les fue desfavorable, no con fundamento en la configuración de un defecto que vulnere sus derechos fundamentales, sino con base en la reiteración de los argumentos formulados y resueltos en el trámite ordinario.

A lo anterior hay que agregar que no corresponde al juez de tutela entrar a efectuar una nueva valoración del material probatorio decretado en el proceso de reparación directa, pues ello implicaría admitir el uso de la acción de tutela como una instancia adicional del proceso ordinario, resultado a todas luces contrario al talante y a la configuración constitucional y legal de este especial mecanismo de amparo de los derechos fundamentales.

Por consiguiente, aunque comparto la decisión de negar el amparo solicitado, porque en efecto con la sentencia de 30 de mayo de 2019 no se incurrió en el defecto alegado por la parte actora, considero que esta acción debió declararse improcedente por incumplir el requisito de relevancia constitucional. En esos términos me permito con todo respeto dejar sentada mi aclaración de voto, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] En adelante la Sección Tercera. [2] En adelante el Tribunal. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01. [5] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [6] M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [7] Folios 197 a 200, cuaderno 1. [8] Folios 201 a 203, cuaderno 1. [9] Folio 204 a 206, cuaderno 1. [10] Folios 195 y 196, cuaderno 1. [11] Folios 189 a 191, cuaderno 1. [12] Folios 217 a 222, cuaderno 1. [13] Folios 183 a 187, cuaderno 1. [14] El documento contentivo de la declaración no se encuentra completo; sin embargo, la Sala valorara el parte obrante en el plenario, dado que forma parte de la copia de la investigación penal, documentos decretados como prueba, aportados por la Fiscalía General de la Nación y no fueron tachados por las partes (folio 230, cuaderno 1). [15] Folios 103 a 105, cuaderno 1. [16] Folios 106 a 108, cuaderno 1. [17] Folios 108 a 114, cuaderno 1. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 29 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón: “En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos ‘títulos de imputación’ como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de julio de 2016 exp. 36.932, reiterada, entre otras, en sentencias del 5 de julio de 2018, exp. 45.060 y del 1º de octubre de 2018, exp. 55.088.. [20] Folios 103 a 105, cuaderno 1. [21] Folios 106 a 108, cuaderno 1. [22] Folios 183 a 187, cuaderno 1. [23] Folios 197 a 200, cuaderno 1. [24] Folios 201 a 203, cuaderno 1. [25] Folio 204 a 206, cuaderno 1. [26] Folios 103 a 105, cuaderno 1. [27] El asunto pasó al Despacho para aclaración de voto, en los términos del artículo 129 del CPACA, el día 27 de julio de 2020. [28] En representación de un menor de 18 años. [29] Corte Constitucional, sentencia C-756 del 2008. [30]/;KLMZe{}œ¨ñòó äÈäÈäȯÈä“z“zazE Corte Constitucional, Sentencia T-248 de 2018. [31] Corte Constitucional, sentencia C-163 de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera.