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11001-03-15-000-2020-00420-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2020-06-11

Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá, D.C., Veinticinco (25) De Noviembre De Dos Mil Diez (2010) Radicación Número: 25000-23-25-000-2003-06792-01 (0938-10) Actor: Rene Triana Rivera. Demandado: Ministerio De Defensa - Policía Nacional».

Actor: Joany Alonso Guerrero Herrera·Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RETIRO DE MIEMBRO DEL EJERCITO NACIONAL - Facultad discrecional / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Para este juez constitucional se evidencia que contrario a lo afirmado por el tutelante, la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C motivó y valoró en conjunto las pruebas obrantes en el proceso, para tomar su decisión. Para analizar la legalidad de la Resolución No. 746 del 11 de febrero de 2015, el referido tribunal se soportó en las pautas jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, relacionadas con la causal de retiro por voluntad de la administración, en este caso, del Ministerio de Defensa, y en las pruebas obrantes en el proceso.

En efecto, tuvo en cuenta que a pesar de que el tutelante tenía una excelente hoja de vida, y que los testimonios rendidos en el proceso ratificaban dicha información, lo cierto es que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para el Ejército Nacional recomendó que, en ejercicio de la facultad discrecional, se ordenara el retiro del [accionante], con fundamento en la pérdida de confianza de la institución castrense en éste, pues bajo su mando se filtró información de inteligencia de la operación Andrómeda, a pesar de que posteriormente fuera absuelto disciplinariamente, pues como lo explicó la autoridad judicial cuestionada, la potestad sancionatoria y la discrecional son diferentes.

(…) En conclusión, comoquiera que no se configuraron los defectos alegados, esta Sala de Decisión confirmará la sentencia del 10 de marzo de 2020, que negó el amparo deprecado por el [accionante]. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00420-01(AC) Actor: JOANY ALONSO GUERRERO HERRERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el señor JOANY ALONSO GUERRERO HERRERA contra el fallo de 10 de marzo de 2020, dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B, por medio del cual negó el amparo deprecado.

I.

ANTECEDENTES 1. La tutela El señor GUERRERO HERRERA, mediante apoderada judicial, promovió acción de tutela, el 5 de febrero de 2020, invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la defensa, de acceso a la administración de justicia, a la dignidad y al buen nombre, presuntamente vulnerados por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C, que en segunda instancia, revocó la decisión del Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá y, en su lugar, negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el No. 11001-33-35-011-2015- 00603-01, que presentó contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 1.1.

Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes: 1.1.1. El tutelante se desempeñaba como mayor del Ejército Nacional. El Ministro de Defensa mediante la Resolución No. 746 del 11 de febrero de 2015, acogió la recomendación de la junta asesora de dicha entidad castrense y lo desvinculó por la modalidad de retiro discrecional. 1.1.2.

Inconforme con lo anterior, el señor GUERRERO HERRERA presentó demanda de nulidad y restablecimiento, para que dejaran sin efectos dicho acto administrativo y ordenaran su reintegro. Fundamentó sus pretensiones en que la resolución con que fue retirado del servicio estaba viciada de nulidad por falsa motivación y desviación de poder. 1.1.3.

El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, con sentencia del 4 de julio de 2017, declaró la nulidad de la resolución de retiro, al considerar que no estuvo debidamente motivada, por lo tanto, ordenó el reintegro del señor GUERRERO HERRERA al cargo de mayor del Ejército Nacional, con el pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir.

Lo anterior, al considerar que lo alegado por el actor era de recibo, pues la potestad discrecional no busca sancionar, sino que tiene como único fin el mejoramiento de la prestación del servicio, lo que no pudo justificar la entidad en su acto. 1.1.4. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional apeló la anterior decisión. 1.1.5.

La Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C con providencia del 14 de agosto de 2019, revocó la sentencia del juzgado y, en su lugar, negó las pretensiones del medio de control. Precisó que el fallo disciplinario aportado al proceso y del cual evidenció que resultó absuelto del cargo imputado por la fuga de información, si bien es un aspecto importante para el asunto, ello no resulta del todo relevante pues la administración de manera autónoma, sin perjuicio de la potestad sancionatoria, puede disponer el retiro definitivo del servicio por voluntad discrecional, siendo ambas situaciones independientes y, además, sustentada en hechos que a la postre aducen los conllevaron a que la administración perdiera la confianza frente al servidor del Estado.

Por lo anterior, concluyó que atendiendo a los supuestos fácticos y al no encontrarse acreditada la vulneración de normas superiores, procedió a negar las pretensiones de la demanda y en esa medida se revocó la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que había accedido a declarar la nulidad del acto de retiro. 1.2.

Fundamentos de la solicitud El tutelante consideró que en la anterior providencia se configuraron los defectos fáctico por ausencia de motivación y por desconocimiento del precedente. Afirmó que al revocar la decisión de primera instancia y negar el reintegro del tutelante, la autoridad judicial accionada incurrió en graves errores de análisis de las pruebas y no resolvió realmente lo expuesto en la demanda, pues no corresponden a los hechos, ni a los precedentes jurisprudenciales que establecen que tratándose de actos administrativos discrecionales, la verificación de su legalidad no solo se limita al aspecto normativo o a las disposiciones que le sirven de fundamento, sino que es obligación del juzgador ahondar en el análisis teleológico de la medida, verificando si realmente es justa y se aviene con los principios de adecuación, proporcionalidad y razonabilidad, toda vez que las pruebas daban cuenta de la excelencia en el servicio y la ausencia de antecedentes que demeriten la labor del funcionario despedido del servicio discrecionalmente, demostrando así que hubo desviación de poder.

Sostuvo que no se valoró en debida forma el proceso disciplinario que lo absolvió de toda responsabilidad; tampoco los antecedentes administrativos que fundamentaron el retiro, pues de su adecuado análisis, se demostraba la desproporcionalidad de la medida frente a las presuntas conductas imputadas, así como los testimonios recibidos ante el juzgado de instancia, entre ellos de sus superiores Mauricio Solano Bautista (no indicó la jerarquía) y del coronel Kuman Herman Rivera, que daban cuenta de la buena hoja de vida de aquel, con anotaciones positivas, felicitaciones y condecoraciones.

Indicó que la decisión cuestionada, desconoció una línea jurisprudencial del Consejo de Estado respecto de la valoración probatoria que debe efectuar el juez administrativo a las evaluaciones de desempeño y las anotaciones en la hoja de vida, las cuales demuestran su idoneidad para el cargo, como no ocurrió en este caso. Citó las siguientes: «CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011). Radicación número: 11001-03-15-000-2010-01239-00 (AC). Actor: JOSÉ ALFONSO BAUTISTA PARRA. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER. … CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "B", Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-06792-01 (0938-10) Actor: RENE TRIANA RIVERA. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL»[1]. 1.3. Pretensiones El tutelante, en protección de sus derechos, solicitó: «1.

Que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la defensa (debido proceso) y de acceso a la administración de justicia, a la dignidad y buen nombre. 2. Que, como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia de fecha 14 de agosto de 2019, notificada el 28 de agosto de 2019, proferida dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado No. 11001333501120150060301, promovido contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL. 3.

Y en su lugar se ordene a la autoridad accionada proferir una nueva decisión, de conformidad con los principios de proporcionalidad y adecuación y los precedentes jurisprudenciales sobre la materia, y ANALIZANDO CORRECTAMENTE LAS PRUEBAS ALLEGADAS AL EXPEDIENTE, ASÍ COMO TAMBIÉN ATENDIENDO ADECUADA Y COHERENTEMENTE EL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Y LOS ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Y EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA, donde se accedió a las pretensiones»[2]. 2.

Trámite en primera instancia La Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B, con auto de 7 de febrero de 2020, admitió la tutela y ordenó notificar a la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C. De igual manera, como terceros con interés dispuso vincular al Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá y a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 3.

Intervenciones Remitidos los oficios de caso, se recibió la siguiente: 3.1. La Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C Al contestar se opuso a los argumentos de la tutela, pues la sentencia cuestionada no incurrió en ningún defecto, toda vez que la decisión se adoptó con fundamento en las normas pertinentes y con la interpretación que a ellas corresponde según el criterio de la Sala, los diferentes precedentes del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

En ese sentido, aseguró que la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario promovido por el tutelante fue proferida con prevalencia del principio de la sana crítica respecto del material probatorio, después de haberse surtido el procedimiento con garantía de igualdad e imparcialidad de las partes en contienda, en ella, se dejaron consignados los motivos que llevaron a revocar el fallo apelado, como quiera que, el señor JOANY ALONSO GUERRERO HERRERA fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional a través de la Resolución No. 746 del 11 de febrero de 2015, por la modalidad de retiro discrecional acogiendo el concepto previo de la junta asesora de dicha institución, basado en la pérdida de la credibilidad y confianza para futuros cargos y misiones que se le pudieran encomendar.

Finalmente, precisó que en el presente caso lo que pretende la parte accionante es que se surta una tercera instancia, por cuanto fueron negadas sus pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que torna en improcedente la acción de tutela, pues la Corte Constitucional ha indicado tal efecto, cuando con ella, se busca dirimir discrepancias sobre la interpretación y aplicación normativa «Sentencia T- 156 de fecha cinco de marzo de 2010, Magistrado Ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub». 4.

Decisión de primera instancia La Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B con providencia del 10 de marzo de 2020, negó el amparo deprecado, al considerar lo siguiente. Luego de transcribir el análisis probatorio realizado por la autoridad judicial cuestionada, explicó que la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C fundamentó su decisión en los documentos pertinentes con el fin de determinar que se hubiese surtido el trámite legal, para la desvinculación del tutelante, enfatizando en tal caso, que esa decisión obedeció a la facultad discrecional propia de las Fuerzas Armadas.

Advirtió que no es dable al señor GUERRERO HERRERA que, a través del mecanismo excepcional del amparo constitucional, pretendiera obtener una revisión de instancia respecto del estudio de las pruebas efectuado por el Tribunal accionado. Contrario a lo indicado por el accionante, dentro del proceso ordinario se valoraron esencialmente los documentos aportados con la demanda y su contestación, en la medida que estos resultaban necesarios, útiles y pertinentes al caso en concreto.

También destacó que la valoración probatoria en el caso en concreto debió hacerse de cara a las particularidades de la dogmática castrense, toda vez que la actividad militar supone la concreción de un fin esencial para la subsistencia del Estado, es decir preservar su seguridad, motivo por el que la confianza entre sus miembros juega un papel preponderante.

Observó que la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C, en ejercicio de los principios de autonomía funcional y sana crítica efectivamente dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario. Indicó que, a partir de las pruebas, la autoridad judicial cuestionada sí motivó en debida forma su decisión para no acceder a lo pretendido, por lo que no se puede colegir que su interpretación fuera contraria a derecho, en vista de ello, los defectos fácticos y ausencia de motivación no prosperaron.

Igual destino corrió el desconocimiento del precedente alegado, pues, por un lado, explicó que la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado fue en sede tutela y no como órgano de cierre de la jurisdicción Contencioso Administrativo. En ese contexto, lo allí decidido tiene efectos inter partes. Del otro, en cuanto a la providencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B expresó que aun cuando se refiere a un asunto jurídico similar, no puede entenderse como un precedente de obligatorio cumplimiento, al no ser una sentencia de unificación de las proferidas por esta Corporación, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 270 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.

La impugnación La anterior decisión se notificó a las partes y a la apoderada del tutelante por correo electrónico el día 4 de mayo de 2020 y de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la impugnación se debe interponer dentro de los 3 días siguientes a dicha actuación, es decir, dicho término vencía hasta el día 7 de ese mes y año. La apoderada del señor GUERRERO HERRERA presentó la impugnación, por correo electrónico, en tiempo.

Insistió en los defectos planteados. Afirmó que no es cierto que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la decisión objeto de la tutela hiciera una valoración probatoria integral y razonable de las pruebas allegadas al proceso ordinario de nulidad y restablecimiento, pues insistió que la única prueba que fue tenida en cuenta es el oficio No. 1835 del 18 de diciembre de 2014, suscrito por el Comandante del Batallón de Inteligencia Técnica No. 3, con el cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, recomendó el retiro del accionante.

Insistió que no se tuvo en cuenta que la Viceprocuraduría General de la Nación dentro de la investigación disciplinaria que se adelantó en contra del señor JOANY ALONSO GUERRERO HERRERA, expediente IUS-2014-71257, por la fuga de información, con fallo del 21 de septiembre de 2016, decretó la terminación del proceso, por haberse demostrado que el hecho investigado no lo cometió. Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 14 de agosto de 2019, al revocar la decisión de primera instancia y negar el reintegro del actor, cometió graves errores de análisis de las pruebas y sin resolver realmente ni atender lo expuesto en la demanda, pues en la motivación de esa providencia incurrió en defectos jurídicos y fácticos que no corresponden con los hechos, ni a los precedentes jurisprudenciales que establecen que tratándose de actos administrativos discrecionales, la verificación de su legalidad no solo se limita al aspecto normativo o a las disposiciones que le sirven de fundamento, sino que es obligación del juzgador, máxime si así se lo ha pedido en la demanda y en el concepto de la violación, ahondar en el análisis teleológico de la medida, verificando si realmente es justa y se avino con los principios de adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.

Reiteró que, existió igualmente defecto fáctico al omitir la valoración de los testimonios practicados en primera instancia, entre ellos, el rendido por el superior inmediato del actor que dan cuenta de su buen desempeño, así como su hoja de servicios que ratificaba lo anterior. Finalmente, indicó que el Tribunal Administrativo accionado desconoció los precedentes judiciales, sobre la pertinencia y obligatoriedad relacionados con el retiro de miembros de la fuerza pública que han proferido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, providencias que al decidir casos similares han establecido las reglas y subreglas para el retiro por facultad discrecional, especialmente la razonabilidad, proporcionalidad de la medida y su adecuación a los fines que persigue; pues la misma no puede ser arbitraria y no puede basarse en hechos carentes de veracidad, como en este caso que se desvinculó al oficial pese a que en el proceso disciplinario se demostró que no había cometido ninguna irregularidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar: i. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. En caso de superarse lo anterior, se estudiará si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación se determinará si la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C vulneró los derechos fundamentales invocados por el tutelante. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[3] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas desemejantes sobre el tema.[4] Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[5] Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».[6] Énfasis propio.

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,[7] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En vista que el a quo dio por superados los requisitos de procedibilidad adjetiva y los mismos no son objeto de impugnación, no se analizaran en esta instancia. 4.

Caso concreto La Sala una vez estudiada la tutela, la contestación, la providencia judicial cuestionada y la impugnación, confirmará la decisión de primera instancia, al no configurarse los defectos alegados, como pasa a explicarse. 4.1. Defecto fáctico En este punto se analizará la ausencia de motivación que se predica de la valoración probatoria realizada.

En cuanto al mencionado defecto esta Sala ha indicado que se configura en ciertos eventos y ante el cumplimiento de algunas cargas por parte del tutelante. Por ello, resulta oportuno poner de presente las reglas que sobre el particular decantó la Sala en sentencia del 11 de febrero de 2016, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2015-03442-00, cuando señaló: «Esta Sala de Sección en decisión del 12 de noviembre del 2015[8] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | |decreto y |hechos que alega, solicita al juez el decreto de| |práctica de |una prueba relevante para resolver el problema | |pruebas |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | |indispensables |negada; ello sin desconocer la facultad del juez| |para fallar el |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | |asunto |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Así las cosas, es importante | | |considerar que no toda negativa a un decreto de | | |pruebas abre la posibilidad a la configuración | | |del defecto, ya que éste procederá cuando se | | |rechace el decreto y práctica de la prueba que, | | |solicitada oportunamente, no cumpla con los | | |parámetros arriba señalados. | | | | | |De esta manera, se requiere: | | | | | |Que la parte identifique el elemento probatorio | | |que solicitó | | |Que la parte demuestre que lo solicitó en | | |oportunidad legal | | |Se expongan las razones por la cuales la prueba | | |solicitada era conducente, pertinente o idónea. | | |Señalar de manera razonada la razón por la cual,| | |de haberse decretado la prueba, el sentido de la| | |decisión hubiere sido otro. | |Desconocimiento |Se presenta cuando, obrando los elementos de | |del acervo |convicción en el expediente, y estos resultan | |probatorio |decisivos frente a los hechos que se pretenden | |determinante |probar, éstos no son tenidos en cuenta por el | |para identificar|fallador ordinario.

En este punto, se requiere | |la veracidad de |que, de forma específica, se concrete en el | |los hechos |escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas | |alegados por las|oportuna y legalmente, fueron desconocidas por | |partes |el juez. | | | | | |Así las cosas, se configura siempre que: | | | | | |Se identifiquen los elementos de prueba no | | |valorados por el juez. | | |Se demuestre que éstos fueron aportados en forma| | |legal y oportunamente al proceso | | |Señale las razones por las cuales eran | | |relevantes para la decisión | | |Se precise, razonadamente, la incidencia de los | | |mismos para variar el sentido del fallo. | |Valoración |Procede cuando, a la luz de los postulados de la| |irracional o |sana crítica, la apreciación efectuada por el | |arbitraria de |fallador resulta manifiestamente equivocada o | |las pruebas |arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la | |aportadas |prueba se entiende alterado. | | | | | |Se requiere entonces que: | | | | | |La parte precise cuál o cuáles de las pruebas | | |fueron objeto de indebida valoración por el juez| | |La razón del por qué, en cada caso en | | |particular, la consideración del operador | | |judicial se aleja de las reglas de la lógica, la| | |experiencia y la sana crítica. | | | | | |El segundo de los elementos señalados resulta de| | |vital importancia, pues es claro que un sencillo| | |desacuerdo en relación con la conclusión a la | | |cual arribó el juez de instancia, en ninguna | | |manera puede ser razón para ordenar el amparo | | |constitucional por este aspecto.

Aceptar lo | | |contrario, implicaría una sustitución arbitraria| | |del juez natural. | |Dictar sentencia|Refiere al supuesto cuando el fallador de | |con fundamento |instancia decide el asunto con base en pruebas | |en pruebas |que no observaron los requisitos legales para su| |obtenidas con |producción o introducción al proceso. Así las | |violación del |cosas, el juez no ignora la prueba ni se | |debido proceso |equivoca en su apreciación, pero yerra al | | |haberla tenido en cuenta para decidir el | | |problema jurídico que le fue planteado, al ser | | |ésta una prueba que desconoce el debido proceso | | |de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción | | |fueron el sustento de la decisión. | Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador».[9] En el presente caso y como se estableció en los antecedentes de esta acción y en la impugnación, se advierte que la apoderada del tutelante cumplió con la carga exigida para abordar el estudio del presente defecto, por cuanto expresó los argumentos por los cuales consideró que la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C erró en la valoración de las pruebas, al no analizarlas en conjunto, pues, por un lado, en el proceso disciplinario que se adelantó contra el señor GUERRERO HERRERA fue absuelto de las faltas allí imputadas, por la fuga de información de inteligencia, por el otro, consideró que del testimonio de sus superiores en el Ejército y su hoja de servicios, se lograba demostrar que siempre tuvo un excelente desempeño en su carrera militar, lo que permitía concluir, en su sentir, que el acto demandado se profirió con falsa motivación y desviación de poder.

Frente a este planteamiento técnicamente presentado corresponde a la Sala verificar las consideraciones y la valoración probatoria realizada en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo accionado. A partir de los argumentos presentados en la apelación por la entidad demandada contra el fallo ordinario de primera instancia, el Tribunal accionado fijó el siguiente problema jurídico a resolver: «…se contrae a: i) determinar si procede la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 0746 del 11 de febrero de 2015, mediante el cual se dispuso el retiro del servicio activo del Ejército Nacional del Mayor señor Joany Alonso Guerrero Herrera por retiro discrecional, ii) y el consecuente restablecimiento pretendido o si, por el contrario, el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho».

Luego procedió a explicar los hechos probados dentro de proceso ordinario, a partir de las pruebas recaudadas durante su trámite, dentro de las que se encontraban las siguientes: 1. El Acta No. 01 del 13 de enero de 2015, a través de la cual, en reunión ordinaria de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, recomendó por razones del servicio y en forma discrecional el retiro del demandante (de la que transcribió varios de sus apartes). 2.

La Resolución No. 0746 del 11 de febrero de 2015, mediante la cual el Ministro de Defensa Nacional, acogió la recomendación de la Junta Asesora de dicha institución y desvinculó en forma temporal con pase a la reserva por retiro discrecional al demandante. 3. El formulario en el que se evaluó el desempeño en el cargo del demandante y su folio de vida, en el Ejército Nacional, en el que se observan distintas anotaciones relativas a felicitaciones, conceptos positivos en el ejercicio del cargo, de ética militar, por condiciones profesionales, por competencia administrativa, entre otras. 4.

El extracto de hoja de vida del accionante en el Ejército Nacional, en el que se observó su perfil profesional, los grados que ostentó en la institución, su información general y los estímulos que recibió, entre condecoraciones, distintivos y felicitaciones, adicionalmente, consta que prestó sus servicios por 16 años, 5 meses y 10 días. 5.

El Oficio No. 042063 del 8 de abril de 2015, mediante el cual el Director de Proyección de Inteligencia — DIPRI-JEIMI de la Jefatura de Inteligencia Militar del Ejército Nacional dio respuesta a un derecho de petición elevado por la apoderada del demandante en el que se indicó: «( ) le manifiesto que en esta Jefatura NO se encontró informe alguno de inteligencia por comportamientos del señor Mayor R JOANY ALONSO GUERRERO HERRERA, dando alcance a lo preceptuado en la Ley se dio traslado al Señor Brigadier General Jefe de la Jefatura de Contrainteligencia Militar de Ejército, para lo de Ley». 6.

El Oficio 10 No. 2094/MDN-CGFM-CE-JEM-JECIM CECIM-JEM-OJ.1.10 del 28 de abril de 2015, a través del cual el Subdirector Central de Contrainteligencia Militar en respuesta a una petición de la apoderada del actor, negó el estudio de credibilidad y confiabilidad del examen psicofisiológico de polígrafo, por ser información que goza de reserva legal. 7.

El Oficio 11 No. 07634 del 12 de marzo de 2014, suscrito por la Asesora del Grupo de Direccionamiento de la Dirección Nacional de Fiscalías, en el cual le manifestó al demandante que revisados los sistemas misionales de información no halló investigación actual en su contra. 8. El acta de notificación personal de los autos del 11 de diciembre de 2014, que dio apertura de investigación disciplinaria formal al accionante y del 2 de enero de 2015 que declaró la unidad procesal de las investigaciones disciplinarias Nos. JEM007-2014- y AYG001 2014, «por la presunta comisión de faltas disciplinarias relacionadas con el uso abusivo del cargo y las funciones que ostentaba en la Operación “ANDRÓMEDA" donde al parecer suministró información de la misma, al señor ANDRÉS SEPÚLVEDA ARDILA conocido como "Hacer del Proceso de Paz"». 9.

El Oficio 13 No. 1835 MDN-CGFM-CE-JEM-JEICI CITEC-BITEC3-AYUD-29.26 del 18 de diciembre de 2014, por medio del cual el Teniente Coronel - Comandante del Batallón de Inteligencia Técnica No. 3, le dio respuesta a un requerimiento del Comandante de la Decimotercera Brigada del Ejército Nacional, referente a información del actor relacionada con la operación de inteligencia «Andrómeda», que da cuenta de la fuga de información, de la cual era responsable el Mayor GUERRERO HERRERA. 10.

El auto No. 14 del 11 de febrero de 2014, mediante el cual el Mayor General Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor del Ejército Nacional, ordenó la apertura de una investigación disciplinaria en contra de varios militares, entre ellos, el accionante, quien para el mes de mayo de 2014 era miembro en servicio activo del Ejército Nacional, ostentando el grado de mayor y quien se desempeñó como Comandante de la Operación Andrómeda. 11.

El auto No. 15 del 18 de diciembre de 2014, con el cual el Mayor General Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor Ejército Nacional decidió abstenerse de seguir conociendo de la investigación disciplinaria radicada bajo el No. JEM 007/2014, adelantada en contra el mayor GUERRERO HERRERA, entre otros, y por ello resolvió remitir la investigación por competencia en su estado actual al señor General Comandante del Ejército Nacional, quien, a su vez con auto del 2 de enero de 2015, declaró la unidad procesal. 12.

El Brigadier General Funcionario de Instrucción a través del Oficio No. 016/MDN-CGF-CE-DESP.INSTR.53.3 del 4 de marzo de 2015, le comunicó al demandante la apertura de la investigación disciplinaria en su contra. 13. El auto No. 16 del 5 de junio de 2015, por medio del cual el Comandante del Ejército Nacional resolvió remitir por poder preferente a la Viceprocuraduría General de la Nación, las diligencias disciplinarias radicadas bajo el No. CDTE 001-2015, relacionadas con la investigación del demandante. 14.

La Viceprocuraduría General de la Nación, mediante providencia No. 17 del 21 de septiembre de 2016, resolvió declarar que las conductas investigadas no constituían faltas disciplinarias y ordenó la terminación de la actuación disciplinaria adelantada en contra el señor GUERRERO HERRERA, entre otros investigados. 15. La audiencia de práctica de pruebas celebrada por el a quo el 3 de agosto de 2016, se recepcionó el testimonio de los señores cabo primero Yessid Aramis Cáceres Vásquez, Teniente Coronel Mauricio Solano Bautista, Teniente Coronel Kurman Hernán Rivera Alfonso y del Suboficial Elberth Javier Pardo Acosta.

Después referenció el marco normativo de la causal de retiro aplicada al tutelante, como son la Ley 578 de 2000[10] y el Decreto No. 1790 de 14 de septiembre 2000[11], que la reglamentó. En los artículos 99 y 100, establecieron el trámite y las causales para el retiro de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. De ello se resaltó que para el retiro de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares y que el artículo 104 del decreto reglamentario, fijó el retiro por razones del servicio y en forma discrecional de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, con el cumplimiento de los requisitos de ley.

Luego puso de presente que la jurisprudencia del Consejo de Estado de forma mayoritaria[12] ha sostenido que los actos de retiro no son susceptibles de motivación, sin embargo, deben ser expedidos cumpliendo las exigencias legales y constitucionales respectivas, principalmente la verificación del concepto previo emitido por el Comité de Evaluación correspondiente, lo que implica que, se deben valorar las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos para determinar si la decisión para retirar del servicio al miembro de la Fuerza Pública tuvo como fundamento motivos objetivos, razonables y proporcionados.

Y por su parte, indicó que la Corte Constitucional a través de las sentencias SU 053 de 2015 y SU 172 de 2015 (reiteración), unificó los criterios que venían siendo aplicados en casos de retiro del servicio de miembros de la Fuerza Pública en ejercicio de la voluntad discrecional, para establecer que el estándar de motivación es mínimo pero exigible.

En tales providencias, insistió en que los actos de retiro discrecional en ningún caso pueden ser arbitrarios, deben estar sustentados, cumplir las exigencias de racionabilidad y razonabilidad, y guardar proporcionalidad entre las consecuencias que generan y los fines constitucionales que persiguen. Al respecto, la Alta Corte indicó una serie de reglas que deben ser tenidas en cuenta para efectos de la expedición del acto de retiro, las que transcribió la autoridad judicial acá accionada.

Así, la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C a partir del análisis en conjunto de los hechos probados en el proceso, el marco normativo y jurisprudencial expuestos, puso de presente que al Ejército Nacional le asiste la facultad discrecional para retirar al personal de la institución por estrictas razones de mejoramiento del servicio, materializándose esa potestad de libre remoción que se ejerce a través del Ministerio de Defensa Nacional.

No obstante lo anterior, indicó que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado han señalado que para que opere la causal de retiro aludida, si bien no se necesita exponer o justificar exhaustivamente los propósitos que animaron la manifestación de voluntad de la administración, pues se entiende que se actúa en aras del buen servicio público, sí es necesario que el acto se encuentre respaldado en un análisis objetivo y razonable de los documentos del personal cuyo retiro se recomienda por parte de la junta de evaluación y clasificación respectiva, de manera que se garanticen los derechos fundamentales de éste.

A partir de lo anterior, explicó que la Resolución No. 0746 del 11 de febrero de 2015, mediante la cual se dispuso el retiro del servicio activo del señor GUERRERO HERRERA, se fundamentó en el concepto previo emanado de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional en el que luego de ahondar en las razones que conllevaron a tal sugerencia, recomendó por unanimidad dicho retiro del servicio.

Así, indicó que si bien la recomendación emitida por la referida Junta Asesora no estuvo precedida de un procedimiento administrativo preestablecido, pues ello no se acompasa con la facultad discrecional que legalmente está instituida para el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, lo cierto es que en la misma se analizaron las circunstancias militares del demandante y, para el efecto, explicó que el oficial debe ser modelo de ética, principios y valores, porque nadie como él representa la legalidad, la legitimidad, lo correcto y la forma de obrar de un ser humano modelo de conducta, por tanto, un solo error tiene la capacidad de poner en peligro la imagen de la institución y su misión. De igual manera, hizo referencia a los hechos informados por el Comandante del Batallón de Inteligencia Técnica No. 3, Unidad de la que era orgánico el tutelante, en los que se indicó que para los meses de enero y febrero de 2014, se presentaron fallas en el servicio, consistentes en que se produjo una afectación a la seguridad de la información de la unidad, como consecuencia de actuaciones particulares del accionante que generaron graves inconvenientes en las actividades del servicio en desarrollo de operaciones de inteligencia y que bajo su responsabilidad, se permitió develar el conocimiento de información, técnicas, métodos y fuentes con clasificación de seguridad.

Luego indicó que, verificado el Oficio No. 1835 MDN-CGFM-CE-JEM-JEICI CITEC- BITEC3-AYUD-29.26 del 18 de diciembre de 2014, por medio del cual el Teniente Coronel - Comandante del Batallón de Inteligencia Técnica No. 3, informó los hechos que se le endilgaron al actor, en el que explicó que fue de conocimiento público, que la información relacionada con la operación Andrómeda que estuvo a cargo del tutelante, fue conocida no solo por la Fiscalía General de la Nación, sino por medios de comunicación de circulación nacional y por particulares ajenos a la institución militar.

La Junta Asesora también precisó que la conducta del oficial generó fallas en el servicio que se concretaron en la vulneración de las medidas de seguridad que como Comandante de la Operación estaba obligado a adoptar, desarrollar y mantener, las cuales están contempladas en el numeral 4.3.1.7 del manual de Organización y Manejo de Redes, relacionado con la capacidad para asumir la cobertura, 5.3 historia ficticia, 5.4 seguridad con los documentos de identificación de la fuerza y 5.5 aspectos de seguridad familiar.

Indicó que lo anterior se evidenció en copias de documentos de identificación militar, que fueron encontrados en la fachada de la Fiscalía General de la Nación, según «agentes de inteligencia {militar} que residían en la misma sede de la fachada» y aspectos sustanciales de la operación que fueron compartidos con familiares del oficial y personal civil ajeno a la institución y a la operación de inteligencia, y que tales fallas obligaron a darla por terminada, sin que se obtuviera el cabal cumplimiento de la misión que le fue asignada.

En vista de lo anterior, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares concluyó que, a todas luces, el comportamiento del demandante afectó de manera grave el servicio, puesto que fueron notorios lo hechos en los cuales se vio involucrado y que ello puso en tela de juicio la trayectoria en su carrera militar, perdiendo la credibilidad y confianza ante sus superiores, compañeros y subalternos, en futuros cargos y misiones que se le encomendaran.

La Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C, en la providencia cuestionada puso de presente que aunque no existía un juicio penal o disciplinario que hubiera determinado la responsabilidad del actor en la comisión del respectivo delito o falta sino que, contrario a ello, la Viceprocuraduría General de la Nación, mediante providencia del 21 de septiembre de 2016, resolvió declarar que las conductas investigadas no constituían faltas disciplinarias y, en ese sentido, ordenó la terminación de la actuación disciplinaria adelantada en contra el señor JOANY ALONSO GUERRERO HERRERA, entre otros servidores investigados, debe tenerse en cuenta que el Ejército Nacional, como entidad encargada de velar por el cumplimiento de los fines constitucionales, no podía permitir que su interior sea un lugar propicio para desarrollar o tolerar procedimientos irregulares, razón por la cual, ante el conocimiento de tales hechos debía adoptar medidas orientadas a mantener la confianza pública en la institución y, ésta última a su vez, mantener la confianza en sus propios integrantes.

La autoridad judicial accionada consideró que resultaba apenas lógico que, la institución militar al tener conocimiento de la posible comisión de un delito relacionado a la filtración de la información de tan alta importancia de inteligencia, perdiera la confianza en cualquier de sus miembros que se viera envuelto en la posible comisión del mismo y, en tal evento, podía hacer uso de la facultad discrecional disponiendo el retiro del oficial, por razones del mejoramiento del servicio, lo que es a todas luces resulta proporcional y razonable, en atención a la finalidad perseguida por la entidad castrense.

Así las cosas, la desvinculación del demandante, antecedida del informe de la Junta Asesora, ofreció un examen respaldado en elementos razonables a partir de los cuales se pudo imputar una conducta que implicó la pérdida de la confianza plena de la labor del castrense como integrante activo del Ejército Nacional, a pesar de que para dicho momento, no se contaba con el resultado del proceso disciplinario, por lo que el actor consideró que el acto demandado se fundamentó en un hecho no probado, y que ello tornó su expedición en una acción arbitraria.

Frente a dicho reclamo, la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C explicó que una de las reglas fijadas por la Corte Constitucional es que el concepto emitido o la recomendación de las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, aunque se debe soportar en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes tal como sucedió en este caso.

También precisó que la diferencia entre la facultad discrecional y la sancionatoria, radica en que esta última es reglada y comporta el trámite de un proceso disciplinario donde hay intervención de las partes, se pueden decretar y practicar pruebas e incluso pueden ser controvertidas; por el contrario, la voluntad discrecional está orientada al mejoramiento del servicio público, no implica una sanción y la autoridad es libre, dentro de los límites de la ley, de tomar una u otra decisión. En la sentencia que ahora se cuestiona, el Tribunal Administrativo explicó que si bien de los testimonios recibidos en la audiencia de pruebas, específicamente, de los señores Yessid Aramis Cáceres Vásquez y Mauricio Solano Bautista, y lo expuesto en la demanda se alegó que el accionante tenía una hoja de vida con anotaciones positivas, felicitaciones y condecoraciones, lo cierto es que ello no le otorgaba un fuero de estabilidad en la institución, ya que el buen desempeño en el cargo es lo que cabe esperar de todo funcionario público, lo que no debe determinar la concesión de prerrogativas que eventualmente pueden ir en detrimento de las necesidades de la administración, las cuales, deben velar en primer lugar por el bienestar general.

Finalmente, aclaró que si bien el fallo disciplinario aportado al proceso y en el cual resultó absuelto del cargo imputado por la fuga de información, es un aspecto importante para el asunto, ello no resultó del todo relevante para la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C pues la administración, de manera autónoma y sin perjuicio de la potestad sancionatoria, puede disponer el retiro definitivo del servicio por voluntad discrecional, siendo ambas situaciones independientes y además sustentado en hechos que a la postre aducen conllevaron a la pérdida de la confianza.

Por lo anterior, concluyó que el señor GUERRERO HERRERA no probó el interés dañino o caprichoso del nominador en la expedición del acto administrativo demandado, como tampoco el desmejoramiento del servicio. Para este juez constitucional se evidencia que contrario a lo afirmado por el tutelante, la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C motivó y valoró en conjunto las pruebas obrantes en el proceso, para tomar su decisión. Para analizar la legalidad de la Resolución No. 746 del 11 de febrero de 2015, el referido tribunal se soportó en las pautas jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, relacionadas con la causal de retiro por voluntad de la administración, en este caso, del Ministerio de Defensa, y en las pruebas obrantes en el proceso.

En efecto, tuvo en cuenta que a pesar de que el tutelante tenía una excelente hoja de vida, y que los testimonios rendidos en el proceso ratificaban dicha información, lo cierto es que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para el Ejército Nacional recomendó que, en ejercicio de la facultad discrecional[13], se ordenara el retiro del señor GUERRERO HERRERA, con fundamento en la pérdida de confianza de la institución castrense en éste, pues bajo su mando se filtró información de inteligencia de la operación Andrómeda, a pesar de que posteriormente fuera absuelto disciplinariamente, pues como lo explicó la autoridad judicial cuestionada, la potestad sancionatoria y la discrecional son diferentes.

Así las cosas, resulta evidente que la actividad intelectual que realiza el fallador en materia de apreciación y valoración de pruebas, así como la motivación de su decisión, hace parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces de la República y, por lo mismo, ni las partes y mucho menos el juez constitucional, pueden imponer a toda costa su criterio, interpretación y lógica, como si se tratara de un juez superior e infalible y con ello, sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo realizado en sede ordinaria.

En tal sentido, la acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural, por lo que más que advertirse el yerro alegado, se observa un inconformismo de la parte actora con el fallo adverso a sus pretensiones.

Por lo anterior, el defecto fáctico por ausencia de motivación no se encuentra configurado. 4.2. Defecto por desconocimiento del precedente Como se explicó al estudiar el defecto anterior, es claro que el mismo no se puede estructurar, pues la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C fundamentó su decisión en las pautas jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado relacionadas con la causal de retiro por voluntad de la administración o de la propia fuerza, como ocurrió en el presente caso.

Adicionalmente, al revisar las decisiones invocadas y como lo puso de presente el a quo constitucional, no constituyen un precedente de obligatorio cumplimiento. Lo anterior, por cuanto las sentencias de tutela dictadas por las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado no son precedentes porque las mismas son proferidas como jueces constitucionales y no como órganos de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, como sucede en el caso de la providencia proferida, en sede de tutela, por la Sección Cuarta de la Corporación, citada por el accionante.

Por otro lado, frente a la providencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B[14], se advierte que el actor no puntualizó la regla que podía extraerse de dicha decisión y los motivos por los cuales consideraba que sería aplicable a su situación, simplemente expresó que eran casos similares, sin cumplir con la carga de demostrarlo.

No obstante, luego de revisar la referida sentencia, se evidencia que los litigios son diferentes, pues en el proceso que resolvió la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B concluyó que frente a «la ocurrencia de presuntas irregularidades en el Operativo de 20 de enero de 2003, la facultad de retiro discrecional resultaba viable sólo en la medida en que el hecho evidentemente condujera a una afectación en el servicio, situación que, se reitera, no se da en el presente asunto», mientras que en el caso resuelto por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C se consideró que la fuga información de inteligencia bajo el mando del tutelante, afectó de tal manera el servicio que produjo la pérdida de confianza frente a éste, como se dejó expuesto al estudiar el defecto fáctico.

En conclusión, comoquiera que no se configuraron los defectos alegados, esta Sala de Decisión confirmará la sentencia del 10 de marzo de 2020, que negó el amparo deprecado por el señor GUERRERO HERRERA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Confirmar el fallo de tutela de primera instancia del 10 de marzo de 2020, por medio del cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B negó el amparo deprecado por el señor JOANY ALONSO GUERRERO HERRERA, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Mayúsculas del original. [2] Énfasis del original. [3] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [4] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [5] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [6] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [7] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.

Actora: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] «Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero; Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez». [9] Énfasis del original [10] «Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional». [11] «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». [12] En este aparte referenció las siguientes decisiones: «Ver.

H. Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de marzo de 2003, radicación 05001-23-25-000-1997-1223-01(2366-02), C. P. Jesús María Lemos Bustamante; Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 3 de agosto de 2006, radicación 25000-23-25-000-2000-04814- 01(0589-05), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado;

Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de noviembre de 2010, radicación 25000-23-25 000-2003-06792-01(0938-10), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección A, sentencia de n21 de noviembre de 2013, radicación 05001-23-31-000 2002-04567-01(0254-12), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero». [13] Numeral octavo, del literal a) del artículo 100 del Decreto No. 1790 de 2000. [14] «CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "B", Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-06792-01 (0938-10) Actor: RENE TRIANA RIVERA. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL».