TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO - Indebida aplicación de la normativa aplicable al caso / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN A DOCENTE OFICIAL / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / RECONOCIMIENTO PENSIONAL A PARTIR DE LA FECHA DE RETIRO DEL SERVICIO / COMPATIBILIDAD ENTRE SALARIO Y PENSIÓN DE JUBILACIÓN PARA DOCENTES OFICIALES La Sala considera que se configuró el defecto sustantivo, (…) al ordenar que la inclusión de nómina de la aludida pensionada “quedaba supeditada al retiro del servicio”, dicha autoridad judicial, pasó por alto que los docentes oficiales, según la Ley y la jurisprudencia, gozan de un régimen salarial y prestacional especial, en el que tienen derecho, entre otras, a que se les reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio, de conformidad con la excepción prevista en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.
(…) Así las cosas, al estar configurado el defecto sustantivo por la falta de aplicación de las leyes y jurisprudencia de compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario, la Sala procederá a (a) amparar los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia y mínimo vital de la [accionante]. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04967-00(AC) Actor: CARMEN CECILIA ARAGÓN REALES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ATLÁNTICO Y OTRO Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por la señora Carmen Cecilia Aragón Reales, por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Atlántico.
Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración. 1.4. Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. La señora Carmen Cecilia Aragón Reales, por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Atlántico y el Juzgado 1 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia y mínimo vital, al considerar que, en las Sentencias de 30 de mayo de 2018 y 30 de agosto de 2019, dictadas por el Juzgado 1 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla y el Tribunal Administrativo de Atlántico, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento No. 08001-33-33-001-2017-00318-01.
A título de amparo constitucional, la actora solicitó (se trascribe)[2]: “Con fundamento en los anteriores argumentos fácticos y jurídicos, y en beneficio de los derechos fundamentales vulnerados, respetuosamente, solicito a Ustedes H. Magistrados, ordenar al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SECCIÓN “A” y JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA, amparar los derechos fundamentales de defensa, debido proceso, acceso a la administración de justicia y mínimo vital vulnerados al momento de proferir el fallo de primera como de segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico al momento de resolver un recurso de apelación en el proceso 2017-00378-CH y no pronunciarse sobre lo apelado.
En consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A, Magistrado Cristóbal Christiansen Martelo, que se pronuncie y resuelva de fondo el recurso de apelación presentado en el proceso con radicación 2017-00378-CH, y ordene el goce de la pensión de jubilación de la tutelante desde el momento en que adquirió el estatus de pensionada no con el retiro definitivo como docente oficial”. 2.
Hechos 2. Los hechos relevantes que sustentan la acción de tutela de la referencia son los siguientes: 3. 1) La señora Carmen Cecilia Aragón Reales como docente oficial presentó, a través de apoderado judicial, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que le fuera reconocida una pensión de jubilación; proceso al que le correspondió la radicación No. 08001-33-33-001-2017-00318-00. 4. 2) El Juzgado 1 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, mediante Sentencia de 30 de mayo de 2018, en primera instancia, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad de las Resolución No. 05944 de 25 de mayo de 2017, a través de la cual se le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación a la actora y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la prestación solicitada, “a partir de la fecha de su retiro del servicio en cuantía del 75% en los términos de la Constitución y la Ley”. 5. 3) Inconforme con la decisión respecto de la fecha de reconocimiento pensional, la señora Carmen Cecilia Aragón Reales interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia y, a través de Sentencia de 30 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Atlántico modificó la providencia de primera instancia, en el sentido de reconocer el derecho pensional de la actora, “a partir del 11 de marzo de 2017, fecha en que adquirió su status pensional, en cuantía del 75% y conforme al salario y factores sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”, supeditando su inclusión en nómina “al retiro del servicio”. 3.
Fundamentos de la vulneración 6. La actora manifestó que el amparo solicitado era procedente, toda vez que cumplía con los requisitos generales de procedibilidad. Asimismo, adujo que era el único medio de defensa judicial eficaz e inmediato para dejar sin efectos la providencia enjuiciada, ya que, pese a la existencia del recurso extraordinario de revisión, no se presentaba ninguna de sus causales que aquel prevé. 7.
Según la demandante, el Tribunal Administrativo de Atlántico no se pronunció, pese a que lo planteó en el problema jurídico de la providencia enjuiciada, sobre lo solicitado en el recurso de apelación, concretamente, que el goce de la pensión de jubilación reconocida se diera desde el momento en que adquirió el estatus pensional y no quedara supeditado al retiro del servicio, contrariando así, los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso. 8.
En ese orden, adujo que, el recurso de apelación tenía como sustento jurídico que, aunque en la legislación Colombiana no se permitiera el goce de salario y pensión al mismo tiempo, los docentes oficiales estaban exentos de tal límite, situación que, en su sentir, no fue analizada por ninguna de las dos instancias, es más, indicó que ambas, al condicionar el goce de su pensión de jubilación al retiro definitivo del servicio, desconocieron las Sentencias de 16 de marzo de 2017(rad. 2012-00275-01) y 1 de febrero de 2018 (rad. 2013-06884-01) de la Sección Segunda de esta Corporación, que contemplan la compatibilidad del salario con las pensiones o cualquier otra clase de remuneración para los docentes oficiales. 9.
Así las cosas, sostuvo que existía una vulneración de sus derechos fundamentales, máxime cuando tenía 65 años y no podía gozar de la pensión a la que tenía derecho y que ya fue reconocida. 4. Actuaciones procesales relevantes 1. Admisión de la demanda[3] 10. Mediante Auto 28 de noviembre de 2019, el despacho sustanciador resolvió, entre otras, (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como parte demandada al Tribunal Administrativo de Atlántico y al Juzgado 1 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla de Montería y, (3) vincular, en calidad de tercero interesado, a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.
Intervenciones[4] 11. El Juzgado 1 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla[5] rindió informe, y manifestó que la Sentencia que profirió, se fundamentó en la valoración integral de los medios de prueba aportados y los fundamentos de derecho y jurisprudenciales. 12. Así mismo indico que está fuera de sus competencias funcionales, decidir un recurso de apelación contra su propia providencia, tal como lo pretendía el actor y, en esa medida solicitó la improcedencia de la tutela. 13.
El Ministerio de Educación[6], por intermedio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela al señalar que, sus objetivos, competencias y/o funciones normativas no contemplaban las solicitudes de la actora ni ocasionaban una afectación de sus derechos fundamentales, además que, dicha entidad no había participado en los hechos expuestos en la tutela y, por ello, no tenía injerencia en la decisión que se tomara al respecto. 14.
Por otro lado, puso de presente que la acción era improcedente, por ausencia de vulneración de derechos fundamentales, perjuicio irremediable y requisitos generales y especiales, establecidos por la jurisprudencia Constitucional para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales. 15. La Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en la medida que ésta no podía ser utilizada para invalidar actuaciones procesales que se surtieron conforme a la normatividad establecida para el caso.
En el mismo sentido, manifestó que no advertía vulneración alguna de derechos fundamentales ni fundamentación de las causales generales y específicas de procedibilidad de la acción de tutela. 16. Adicional a lo anterior, la entidad solicitó su desvinculación del proceso de la referencia porque no tenía competencia para expedir actos administrativos relacionados con las prestaciones económicas de los docentes afiliados al FOMAG y, en consecuencia, no detentaba legitimidad pasiva en la causa.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. Cuestiones preliminares. 2.3. Problema jurídico. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.6. Conclusiones. 1.
Competencia 17. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2. Cuestiones preliminares 1. Identificación de la providencia objeto de estudio 18.
Debe indicarse que el análisis de la presente acción de tutela se circunscribe únicamente a la Sentencia de 30 de agosto de 2019 del Tribunal Administrativo de Atlántico, providencia que resolvió la litis en segunda instancia, puesto que, a pesar de que la demandante enjuició igualmente el proveído de 30 de mayo de 2018, proferido por el Juzgado 1 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, este último nunca quedó ejecutoriado[7] al haberse presentado en tiempo el recurso de apelación, razón por la cual ésta Sala se sustrae de su estudio. 2.
Del derecho fundamental presuntamente vulnerado[8] 19. Pese a que la demandante señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia y mínimo vital, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: 20.
Primero, de los fundamentos de la violación presentados en el escrito de tutela se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue, o no, lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y 21.
Segundo, en el evento de encontrar lesionado el derecho al debido proceso, existirá razón suficiente para conceder el amparo solicitado. 3. Identificación de los defectos contra la providencia cuestionada 22. La Sala estima pertinente precisar que, aunque la actora no señaló, específicamente, algún defecto contra la Sentencia objeto de reproche constitucional, de la lectura integral de escrito de tutela se advierte que en él, el actor sostuvo que el Tribunal demandado, de un lado, no tuvo en cuenta los artículo 320 y 328 del Código General del Proceso porque no se pronunció sobre lo solicitado en el recurso de apelación formulado [el goce de la pensión de jubilación desde la adquisición del estatus pensional] y, de otro lado, desconoció las Sentencias de 16 de marzo de 2017 (rad. 2012-00275-01) y 1 de febrero de 2018 (rad. 2013- 06884-01), que contemplan la compatibilidad del salario con las pensiones o cualquier otra clase de remuneración para los docentes oficiales. 23.
En esa medida, para la Sala, los argumentos expuestos se enmarcan en un defecto sustantivo y, en consecuencia, en el presente caso, se estudiará aquel defecto por (1) indebida aplicación de los artículo 320 y 328 del CGP y, (2) desconocimiento del precedente vertical, contenido en las Sentencias de 16 de marzo de 2017 (rad. 2012-00275-01) y 1 de febrero de 2018 (rad. 2013-06884-01). 4.
De la Legitimación pasiva en la causa del Ministerio de Educación y la Fiduprevisora S.A. 24. Respecto de las solicitudes de desvinculación elevadas por el Ministerio de Educación Fiduprevisora, como por la Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como por el Ministerio de Educación, en sus respectivos informes, la Sala las despachará desfavorablemente, en la medida que dichas entidades hicieron parte en calidad de demandados dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 08001-33-33-001-2017-00318- 01 que se adelantó, en primera instancia, ante el Juzgado 1 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla y, en segunda instancia, ante el Tribunal Administrativo de Atlántico, y que culminó con la Sentencia que se enjuicia, asistiéndoles de esta forma interés sustancial sobre lo que se decida en el asunto de la referencia. 3.
Problema jurídico 25. Corresponde a esta Sala determinar si existió o no, vulneración a los derechos fundamentales de la actora, con ocasión a la Sentencia de 30 de agosto de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Atlántico modificó la decisión del a quo de reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la señora Carmen Cecilia Aragón Reales. 26.
Para tal fin, deberá (1) comprobarse si están configurados o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, deberá (2) establecerse si se estructuraron o no los defectos alegados. 4. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[9] 27.
La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales[10]. 28. La providencia que ahora se cuestiona fue proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de la cual no existe recurso, ordinario o extraordinario, que permitiera a la parte actora procurar la defensa, en sede ordinaria, del derecho presuntamente vulnerado; por lo tanto, se cumplió con el requisito de subsidiariedad. 29.
Con relación al requisito de inmediatez, este se cumplió, comoquiera que el fallo enjuiciado fue proferido el 30 de agosto de 2019 y notificado el 30 de septiembre del mismo año[11], y la acción de tutela se interpuso el 1 de octubre de 2019, esto es, dentro de un plazo razonable. En todo caso, no sobra señalar que se trata de prestaciones periódicas, esto es, una pensión de jubilación, ello morigera el conteo de términos para el estudio de este requisito. 30.
De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una Sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual no se trata de un fallo de tutela. 31. Los hechos y pretensiones, se encuentran debidamente identificados, aunque no determinó los defectos que consideró configurados. 32. Finalmente, se resalta, que el presente asunto es de relevancia constitucional, porque, en primer lugar, la discusión se circunscribe a la posible vulneración del derecho fundamental al debido de la actora, con ocasión de la expedición de una providencia judicial, de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, respecto de la cual se alega el desconocimiento de la Ley y el precedente en torno a la incompatibilidad del salario con la pensión de jubilación a ella reconocida como docente oficial. 33.
En consecuencia, evidenciado que la acción de tutela satisface los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Atlántico, el 30 de agosto de 2019, se estructuró el defecto sustantivo por (1) indebida aplicación de los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso y, (2) desconocimiento del precedente judicial contenido en las Sentencias de 16 de marzo de 2017 (rad. 2012-00275-01) y 1 de febrero de 2018 (rad. 2013- 06884-01). 5.
Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial 1. Defecto material o sustantivo[12] y su marco especifico 34. En el sub examine, la demandante alegó que, la autoridad judicial demandada, (1) no tuvo en cuenta los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, en lo relativo a la falta de pronunciamiento sobre lo solicitado en el recurso de apelación presentado [el goce de la pensión de jubilación desde la adquisición del estatus pensional] y, 2) desconoció las Sentencias de 16 de marzo de 2017(rad. 2012-00275-01) y 1 de febrero de 2018 (rad. 2013-06884-01) de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que contemplan la compatibilidad del salario con las pensiones o cualquier otra clase de remuneración para los docentes oficiales. 35.
Para contextualizar este reparo contra la providencia enjuiciada, es preciso señalar que, el Decreto 224 de 1972, en su artículo 5, determinó que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. “Artículo 5. El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”.
(Se resalta) 36. En ese sentido, el Decreto 2277 de 1979 -Estatuto Docente- en su artículo 3[13], dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal son empleados oficiales de régimen especial en materia salarial y prestacional. 37. Ahora bien, aunque la Constitución Política de 1991, en su artículo 128, consagra la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, en los siguientes términos: “Artículo 128.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. 38.
La Ley 4 de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, en su artículo 19 dispuso: “Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”. (Se resalta) 39. Así mismo, la Ley 60 de 1993 en su artículo 6, entre otras, preceptúa: “Artículo 6. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones”.
(Se resalta) 40. Las normas señaladas permiten concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes, debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente a que se ha hecho referencia, en el cual, existe compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo. 41.
Respecto de la compatibilidad entre sueldo y pensión de jubilación para docentes oficiales, el Consejo de Estado ha sostenido[14] que, el legislador ha dotado al personal docente al servicio de entidades oficiales de algunos beneficios especiales, entre los cuales se encuentra la compatibilidad de la pensión gracia y pensión de jubilación con el salario recibido por los servicios docentes que pueden continuar prestando hasta la edad de retiro forzoso, inclusive para los pensionados con posterioridad la vigencia de la Ley 4ª de 1992, en virtud del artículo 6 de la Ley 60 de 1993. 42.
Cabe indicar que, en los precedentes citados en el párrafo anterior, el problema jurídico versaba sobre la compatibilidad entre pensión de jubilación y salario por el no pago de la pensión de jubilación a partir de la adquisición del estatus pensional, respecto del cual, esta Corporación, en sede de apelación, confirmó las decisiones de primera instancia que habían accedido a las pretensiones de la demanda y revocó la que no ( 2014-00357-01) bajo el argumento que “los docentes vinculados hasta antes de la vigencia del Decreto 1278 de 2002 están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente”. 2.
Hechos probados 43. 1) La señora Carmen Cecilia Aragón Reales trabajó en varias entidades del sector privado, entre el 8 de septiembre de 1983 y el 30 de septiembre de 2001, por lo que, mediante la Resolución No. 5425 de 2012, el Instituto de Seguro Social (ISS), hoy Colpensiones, le concedió una pensión de vejez[15]. 44. 2) A partir de 11 de marzo de 1997 y por más de 20 años, la señora Carmen Cecilia Aragón Reales prestó sus servicios como docente adscrita a la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla[16]. 45. 3) El 27 de marzo de 2017, la actora presentó una solicitud de reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, la cual fue negada por la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla, a través de la Resolución No. 5944 de 25 de mayo de 2017[17], por considerar que (se trascribe): “Que el Decreto 1848 de 1969 que dice: ‘Artículo 88. – Incompatibilidad.
Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente’. (…) no es posible acceder a la solicitud de reconocimiento de una Pensión de jubilación radicada bajo el número 2017-PENS-426320, de fecha 30/03/2017, toda vez, que la docente se encuentra pensionada por la entidad Colpensiones según Resolución No 5425 de 2012 y la pensión de vejez es incompatible con la pensión de jubilación que la docente reclama”. 46. 4) Inconforme con la anterior decisión, el 29 de septiembre de 2017, la señora Carmen Cecilia Aragón Reales, mediante apoderado judicial, interpuso demanda[18], en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 5944 de 25 de mayo de 2017 y, a título de restablecimiento del derecho, se reconociera la pensión reclamada. 47. 5) El asunto le correspondió, por reparto, al Juzgado 1 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla que, mediante Sentencia de 30 de mayo de 2018[19], accedió a las pretensiones de la señora Carmen Cecilia Aragón Reales.
El Juzgado consideró que la actora era beneficiaria de la pensión de jubilación pretendida “a partir de la fecha del retiro del servicio”, tras concluir que “la percepción simultánea de estas dos prestaciones [pensión de vejez reconocida por el ISS y pensión de jubilación], solo es permitida, cuando la pensión de vejez es conformada solo con aportes privados”, tal como comprobó en el caso concreto. 48. 6) La demandante, en desacuerdo con la fecha de reconocimiento pensional, interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y, a través de fallo de 30 de agosto de 2019[20], el Tribunal Administrativo de Atlántico, la modificó y, en consecuencia, dispuso que el reconocimiento pensional sería “a partir del 11 de marzo de 2017, fecha en que adquirió su status pensional”, pero con la inclusión en nómina supeditada al retiro del servicio de la actora. 3.
Caso concreto 49. Según la parte actora, la providencia de 30 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico incurrió en defecto sustantivo porque 1) no tuvo en cuenta los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, en lo relativo a la falta de pronunciamiento sobre lo solicitado en el recurso de apelación presentado [el goce de la pensión de jubilación desde la adquisición del estatus pensional] y, 2) desconoció las Sentencias de 16 de marzo de 2017 (rad. 2012-00275-01) y 1 de febrero de 2018 (rad. 2013-06884-01) de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que contemplan la compatibilidad del salario con las pensiones o cualquier otra clase de remuneración para los docentes oficiales. 50.
Al respecto, la Sala considera que se configuró el defecto sustantivo, por las razones que se presentan a continuación: 51. 1) Respecto de los artículos 320[21] y 328[22] del Código General del Proceso. Es preciso indicar que, el Tribunal Administrativo de Atlántico, al resolver el recurso de apelación, formulado por el apoderado de la señora Carmen Cecilia Aragón Reales, contra la Sentencia de primera instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2017-00318-01, sí tuvo en cuenta la oposición de aquel frente a la limitación del goce de la pensión de jubilación a la fecha de retiro del servicio y su solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación ya reconocida, a partir de la adquisición del estatus pensional y, en esa medida, no contrarió lo dispuesto en los artículo 320 y 328 del CGP.
Pues, en efecto, dicha autoridad judicial determinó (se trascribe): “(…) la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada, por lo que se modificara el numeral tercero de la sentencia de 30 de mayo de 2018, en el sentido de disponer que el reconocimiento de la pensión de jubilación de la señora Carmen Cecilia Aragón Reales sea a partir de (11 de marzo de 2017), fecha de adquisición del status pensional y conforme al salario y factores sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de pensiones. 52.
No obstante, al ordenar que la inclusión de nómina de la aludida pensionada “quedaba supeditada al retiro del servicio”, dicha autoridad judicial, pasó por alto que los docentes oficiales, según la Ley y la jurisprudencia [párrafos 35 a 41 de esta providencia], gozan de un régimen salarial y prestacional especial, en el que tienen derecho, entre otras, a que se les reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio, de conformidad con la excepción prevista en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. 53. 2) Respecto de las Sentencias invocadas como desconocidas.
Hay que precisar que, las decisiones judiciales invocadas por la parte demandante como desconocidas [Sentencias de 16 de marzo de 2017 (rad. 2012-00275-01) y 1 de febrero de 2018 (rad. 2013-06884-01)] fueron referidas por la demandante en el recurso de apelación interpuesto dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2017-00318-01 y, aunque las mismas no contienen, puntualmente, supuestos fácticos que conllevaran al estudio de la compatibilidad entre pensión de jubilación y salario sino entre 2 pensiones, la Sala advierte que sí abordaron lo relativo a que un docente puede, al mismo tiempo, devengar pensión de jubilación con el salario, siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física, como una excepción respecto de la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público. 54.
En virtud de lo anterior, es posible concluir que, aunque las Sentencias referidas por la actora no contenían identidad fáctica, la autoridad judicial demandada sí debió observar lo referente a la compatibilidad entre pensión de jubilación y salario, toda vez que, pese a que acertó en ordenar el reconocimiento de tal pensión a favor de la señora Carmen Cecilia Aragón Reales, a partir de la adquisición de su estatus pensional, esto es, desde el 11 de marzo de 2017[23], incurrió en defecto sustantivo, en el momento que condicionó su efectividad y pago, al retiro del servicio, pues, omitió dar aplicación a las normas sobre compatibilidad entre pensión de jubilación y salario para docentes oficiales. 6.
Conclusiones 55. Así las cosas, al estar configurado el defecto sustantivo por la falta de aplicación de las leyes y jurisprudencia de compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario, la Sala procederá a (a) amparar los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia y mínimo vital de la señora Carmen Cecilia Aragón Reales;
(b) dejar sin efectos la Sentencia de 30 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 08001-33-33-001-2017-00318-01; y (d) ordenar a la autoridad judicial demandada proferir Sentencia de remplazo en la que observe y aplique las disposiciones legales y jurisprudenciales sobre la compatibilidad entre pensión de jubilación y salario para docentes oficiales. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación del Ministerio de Educación y de la Fiduprevisora S.A, por las razones expuestas.
SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y mínimo vital de la señora Carmen Cecilia Aragón Reales, por las razones expuesta en esta providencia, ello derivado de la estructuración del defecto sustantivo por la falta de aplicación de las disposiciones normativas y jurisprudenciales sobre compatibilidad de pensión de jubilación con salario para docentes oficiales.
TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de 30 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 08001-33-33-001-2017-00318-01.
CUARTO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Atlántico que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera Sentencia de remplazo dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 08001-33-33-001-2017-00318-01, en la que estudien las normas relativas a la compatibilidad entre pensión de jubilación y salario.
QUINTO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.
SEXTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folios 1 a 9. [2] Folio 8. [3] Folio 44. [4] El Tribunal Administrativo de Atlántico guardó silencio. [5] Folio 54. [6] Folios 58 a 61. [7] Ley 1564 de 2012, Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.
No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. [8] Siguiendo la metodología de trabajo establecida por la Corte Constitucional en la Sentencia T-014 de 2018. [9] Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005;
Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [10] Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019. [11] Según consta en los folios 466 a 470 del expediente en préstamo. [12] Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. “Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.”.
Sobre el mismo tema: Corte Constitucional. Sentencia SU-448 de 2011 (consideraciones 5.1., y 5.2.). [13] “Artículo 3. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto”. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 29 de agosto de 2019, rad. 2014-01914-01(0620-18).Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 15 de marzo de 2018, rad. 2014-00331- 01(0509-16), Sentencia de 1 de agosto de 2018, rad. 2014-00357-01(5041-16). [15] Folios 15, 16, 17, 226 y 365 a 368 del expediente en préstamo. [16] Folios 18, 19 y 277 del expediente en préstamo. [17] Folios 13 a 14 y 210 a 211 del expediente en préstamo. [18] Folios 1 a 11 del expediente en préstamo. [19] Folios 11 a 26 del cuaderno de tutela. [20] Folios 35 a 40 del cuaderno de tutela. [21] “Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”. [22] “Artículo 328.
Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. [23] Fecha en la que completo los 20 años de servicio al sector público.