IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración del debate surtido ante el juez natural / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL En el presente caso, se observa que, el cuestionamiento sobre los actos administrativos proferidos en un concurso de méritos y demandables en sede ordinaria, es un aspecto reiterado por la demandante, que no hace más que mostrar las inconformidades que presenta contra el fallo emitido y, en consecuencia, no pretende más que utilizar este mecanismo constitucional para abordar un análisis que ya fue surtido por el juez natural del proceso dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2017-00027-01.
En ese sentido, la solicitud de amparo de 1) proteger el derecho fundamental al debido proceso y, 2) dejar sin efectos el Auto de 2 de octubre de 2019, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, constituye una pretensión que no puede analizarse en tanto, no es de relevancia constitucional. Finalmente, cabe indicar que la tutela presentada no plantea argumentos que permitan determinar que hubo vulneración de derechos fundamentales, y que se trata de un caso que requiere la intervención del juez constitucional, máxime cuando la parte actora alegó que el asunto sí tenía relevancia constitucional, en la medida que la decisión cuestionada contradecía el precedente judicial de la misma Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, frente a los actos administrativos demandables con ocasión de un concurso de méritos.
(…) [L]a Sala considera, al igual que el a quo constitucional, que no le corresponde al juez de tutela determinar, en el caso concreto, cuál es el acto administrativo que definió la situación del [accionante] como participante de la Convocatoria 005-2015 adelantada por la Procuraduría General de la Nación, esto es, si la Resolución No. 1674 de 2016 que resolvió un recurso de reposición contra el acto que calificó sus antecedentes o la Resolución No. 346 de 2016, por medio de la cual se estableció la lista de elegibles, pues ello le corresponde al juez natural.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04902-01(AC) Actor: GUSTAVO ADOLFO PAZOS MARÍN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación del fallo de 30 de enero de 2020, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, presentada por la parte actora, el señor Gustavo Adolfo Pazos Marín, mediante apoderada judicial, dentro de la acción de tutela de la referencia. Contenido: 1.
Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración. 1.4. Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. El señor Gustavo Adolfo Pazos Marín, por conducto de apoderada judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cauca y el Consejo de Estado- Sección Segunda- Subsección B, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, al considerar que, en los Autos de 21 de septiembre de 2018 y 2 de octubre de 2019, dictados por las autoridades judiciales demandadas, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 19001-23-33-000-2017-00027-01 (5911- 2018), se configuró el defecto de desconocimiento del precedente. 2.
A título de amparo constitucional, la entidad accionante solicitó (se trascribe)[2]: “PRIMERA. Comedidamente solicito al H. Consejo de Estado tutelar mis derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia efecto de evitar un perjuicio irremediable, como quiera que la decisión judicial proferida impide que mi accionante pueda agotar otro mecanismo judicial que garantice el restablecimiento de sus derechos.
SEGUNDO: En consecuencia, en protección de los derechos fundamentales de mi representado y en aplicación de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se deje sin efecto tanto el auto de fecha 21/09/2018 proferido el H. Tribunal Contencioso Administrativo el Cauca que declaró probada la excepción de inepta demanda y de oficio la de caducidad, como el que lo confirma de fecha 2/10/2019 proferido la Sección Segunda Subsección B del H. Consejo de Estado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad. 19001233300020170002701”. 2.
Hechos 3. Como hechos relevantes para sustentar la acción de tutela de la referencia, fueron narrados los siguientes: 4. 1) Mediante la Resolución No. 40 de 20 de enero de 2015, la Procuraduría General de la Nación dio apertura y reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales. 5. 2) En el anterior concurso de méritos participó el demandante, el señor Gustavo Alfredo Pazos Marín, dentro de la convocatoria 005-2015, para el cargo de Procurador Judicial II, código y grado 3PJ-EC- Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, quien, al estar en desacuerdo con el resultado de la prueba de análisis de antecedentes, publicado en la página web del concurso el 24 de febrero de 2016, presentó reclamación administrativa ante la entidad referida. 6. 3) En virtud de lo anterior, el Jefe de la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación, a través de la Resolución No. 1674[3], confirmó el puntaje obtenido en la prueba de análisis de antecedentes por el señor Gustavo Adolfo Pazos Marín. 7. 4) Con la Resolución No. 346 de 8 de julio de 2016, se estableció la lista de elegibles de la convocatoria 005-2015, dentro de la cual, no se encontraba el demandante. 8. 5) Inconforme con las decisiones anteriores, el señor Gustavo Adolfo Pazos Marín interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad parcial de la lista de elegibles, contenida en la Resolución No. 346 de 8 de julio de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, su inclusión en la misma. 9. 6) Mediante Auto de 21 de septiembre de 2018, proferido en audiencia inicial, el Tribunal Administrativo de Cauca declaró probada la excepción de inepta demanda y, de oficio, la de caducidad, al considerar que “la calificación de antecedentes y la Resolución que confirmó [su] puntaje eran los actos enjuiciables ante esta jurisdicción [al ser] los que concretaron la situación jurídica del [actor], dado que impidieron que continuara en el concurso de méritos”. 10. 7) El señor Gustavo Adolfo Pazos Marín apeló la anterior providencia, la cual, fue confirmada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Auto de 2 de octubre de 2019. 3.
Fundamentos de la vulneración 11. Según el accionante, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, por los argumentos que se señalan a continuación: 12. Sostuvo que, el Consejo de Estado, en Sentencias de 31 de mayo de 2019 (exp. 39961), 17 de noviembre de 2016 (exp. 041009) 26 de octubre de 2017 (exp. 224515), ha admitido la posibilidad de que, excepcionalmente, pueda demandarse, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actos de trámite que “pueden llegar a definir la situación del participante dentro del respectivo concurso de méritos”, tal como sucede con el acto que define el puntaje de la prueba de conocimientos o el que resuelve la reclamación formulada contra esta que, dado su carácter eliminatorio, le impiden al concursante continuar con las etapas del concurso.
Según el demandante, dichos precedentes fueron desconocidos por las autoridades judiciales demandadas. 13. Sostuvo que, en virtud del artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece que, un acto definitivo, es el que decide directa o indirectamente el fondo del asunto o haga imposible continuar la actuación, dentro de un concurso de méritos, aquel acto correspondería a la lista de elegibles, por definir la situación de cada participante, aspecto que, a juicio del actor, no ocurre con el acto de trámite que, según la providencia enjuiciada, debió demandarse, esto es, el que contenía el resultado de la prueba de análisis de antecedentes o el que confirmó tal resultado, pues aquel, era de carácter clasificatorio y no eliminatorio. 14.
En ese orden de ideas, manifestó que, de acuerdo con las reglas del concurso, era necesario ponderar los otros resultados para definir si se alcanzaba o no el puntaje superior al 70%, situación que, según él, solo era posible en la etapa de elaboración de la lista de elegibles [Resolución No. 346 de 8 de julio de 2016] como acto definitivo, evento que, en su parecer, no fue objeto de análisis en la decisión cuestionada que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda y la caducidad del medio de control, a partir de un acto de trámite que, en su entender, “no culminaron su procedimiento ni definieron su situación particular frente al concurso”. 15.
Asimismo, se indicó que, las autoridades judiciales demandadas no efectuaron un análisis de las pruebas aportadas al proceso ordinario que, junto con lo anterior, permitían “vislumbrar que en este caso el acto enjuiciable es la Res. 346 del 08/07/2016 que resolvió de manera indirecta y definitiva su situación, (…) al considerar d manera equivocada, que no superaba el puntaje final total igual o superior al 70%”. 16.
Con fundamento en lo anterior, el accionante invocó como causal específica: desconocimiento del precedente, pues si bien, alega una omisión de análisis probatorio, no especifica respecto de cuáles pruebas, lo cual impide entrar a revisar un presunto defecto fáctico. 4. Actuaciones procesales relevantes 1. Fallo de tutela de primera instancia[4] 17.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante Sentencia de primera instancia de 30 de enero de 2020, declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Gustavo Adolfo Marín, por considerar que, de un lado, las autoridades judiciales demandadas fundamentaron en debida forma sus decisiones, objeto de reproche constitucional, y, de otro lado, de los argumentos expuestos en la solicitud de amparo no advirtió un reproche constitucional dirigido a demostrar que los argumentos expuestos en las providencias enjuiciadas constituyen un error que amerite la intervención del juez constitucional. 18.
En relación con el primer punto (1) indicó que el Tribunal Administrativo del Cauca “agregó que el actor conoció desde se momento [Resolución No. 1674 de 2016] que ese puntaje le impediría hacer parte de la lista de elegibles. Del mismo modo, el Tribunal puso de presente dos decisiones [1999-02343-01 y 2011-00327-01] en las cuales el Consejo de Estado ha establecido que la calificación de antecedentes otorgada en un concurso de méritos define una situación jurídica particular y concreta respecto del participante, al considerar que un puntaje insatisfactorio puede llegar a impedir continuar en el concurso”. 19.
Frente al segundo punto (2) señaló que el actor reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación para insistir que el acto que definió de manera definitiva su situación particular en el concurso de méritos fue el qué conformó la lista de elegibles, en la que no se le incluyó, y no el que estableció su puntaje en el análisis de antecedentes, sin sustentar en que consistía la vulneración de los derechos fundamentales invocados ni de qué forma las providencias alegadas fueron aplicadas de manera errónea o desconocidas en las decisiones cuestionadas. 20.
Finalmente, señaló que el asunto tenía una naturaleza netamente legal y no constitucional, razón por la cual, “abordar el estudio de fondo de la solicitud de amparo formulada por el actor obliga al juez de tutela definir cuál es el acto administrativo que definió la situación particular y concreta que reprochó el demandante a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y cuál es entonces el referente que debe tomarse para calcular el presupuesto de la caducidad, lo cual ya fue definido por el juez natural a través de una providencia que se encuentra en firme y que hizo tránsito a cosa juzgada”. 2.
Impugnación[5] 21. Contra la decisión arriba reseñada, el demandante presentó escrito de impugnación de 7 de febrero de 2020, en el que manifestó que, contrario a lo decidido en primera instancia, la acción de tutela sí tenía relevancia constitucional, pues, la decisión cuestionada declaró de manera anticipada la caducidad de la acción producto de una errada valoración probatoria y un “abierto” desconocimiento del precedente judicial sobre el acto administrativo demandable, con ocasión de un concurso de méritos. 22.
En concordancia con lo anterior, indicó que no resultaba plausible que, habiendo demandado la nulidad del acto definitivo [en el que se conformó la lista de elegibles], atendiendo la línea pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado, “se diga que se debió demandar el acto de trámite que calificado la prueba de antecedentes, cuando la misma Subsección B ha dicho que ESTE ACTO DE TRÁMITE NO ES ENJUICIABLE”. 23.
Adicionalmente, adujo que, de conformidad con el artículo 10 de la Convocatoria No. 40 de 20 de enero de 2015, solo serían parte del registro de elegibles, aquellos concursantes que tuviese un puntaje final total igual o superior al 70%, aspecto que, según el actor, se definió en la Resolución No. 346 de 8 de julio de 2016 y no en la Resolución No. 1674 de junio de 2016, notificada el 24 de junio de 2016, como acto preparatorio de carácter clasificatorio que, “de ninguna manera impedía continuar con el trámite del concurso”. 24.
Por último y, en atención a lo anterior, sostuvo que la decisión cuestionada y proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado contradecía su posición consistente en que el acto demandable, dentro de un concurso de méritos, era el definitivo y no el de trámite. 25. 3. Presentación de un segundo escrito 26. El 21 de febrero de 2020[6], la apoderada del demandante presentó un memorial como “sustento adicional a la IMPUGNACIÓN de la sentencia de tutela de 30 de enero de 2020”, en aquel indicó que “este mecanismo constitucional no fue agotado para resolver un tema eminentemente legal, pues no se trata de que el juez constitucional defina cuál es el acto administrativo que resolvió la situación particular de mi representado (…)”.
Adicionalmente, adujo que ha insistido en el desconocimiento del precedente horizontal de la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, dejándose de valorar pruebas en las que se podía advertir que el acto demandable era el registro de elegibles como acto definitivo y no el de trámite que analizó los antecedentes.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. Cuestión previa. 2.3. Problema jurídico. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.6. Conclusiones. 1. Competencia 27.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2. Cuestión previa -Identificación de la providencia objeto de estudio en sede de tutela 28.
Debe indicarse que el análisis de la presente acción de tutela se circunscribe únicamente al Auto de 2 de octubre de 2019 del Consejo de Estado-Sección Segunda- Subsección B, providencia que confirmó, en apelación, el Auto por el cual se declaró probada la excepción de inepta demanda y, de oficio, la de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2017-00027-01, puesto que, a pesar de que el demandante enjuició igualmente el Auto de 21 de septiembre de 2018, dictado por el Tribunal Administrativo de Cauca, este nunca quedó ejecutoriado[7] al haberse presentado en tiempo el mencionado recurso de apelación, razón por la cual ésta Sala se sustraerá de su estudio. 3.
Problema jurídico 29. Corresponde a esta Sala determinar si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 30 de enero de 2020, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 30. Para tal fin, deberá (1) comprobarse si están configurados o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, en el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, deberá (2) establecerse si se estructuró, o no, el defecto alegado. 4.
Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial[8] 31. En el presente caso, la parte demandante pretende que se deje sin efectos el Auto dictado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 2 de octubre de 2019, porque desconoció el precedente judicial contenido en las Sentencias de 31 de mayo de 2019 (exp. 39961), 17 de noviembre de 2016 (exp. 041009) 26 de octubre de 2017 (exp. 224515)) del Consejo de Estado que, en su entender, establecen que en el caso de concurso de méritos, solo son demandables, vía ordinaria, los actos definitivos y, excepcionalmente, los actos de trámite o preparatorios, dentro de los cuales, a su juicio, no se enmarca el que contempla la calificación de la prueba de análisis de antecedentes, dentro de la Convocatoria 005-2015, para proveer el cargo de Procurador Judicial II, código y grado 3PJ-EC. 32.
En virtud de lo anterior, la Sala anticipa que declarará la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional, en tanto, se advirtió que la parte demandante pretende obtener que su controversia sea sometida a una nueva instancia. 33. Al respecto, debe indicarse que, la relevancia constitucional es uno los requisitos que deben concurrir para que resulte procedente la acción de tutela contra providencias judiciales[9], pues, en los términos de la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[10]. 34.
En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito en comento supone la conjunción de 2 elementos: el primero, que el demandante explique por qué el asunto que somete a conocimiento del juez de tutela tiene relevancia constitucional y, el segundo, que la acción de tutela no se presente con objeto de obtener una nueva instancia (se trascribe)[11]: “La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.
Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)”[12]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[13]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios[14].
El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.
A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional[15].
El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.
No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 35. Asimismo, la Corte Constitucional, en procura de desarrollar a mayor profundidad el mencionado requisito, ha señalado que (se trascribe)[16]: “Este requisito implica evidenciar, clara y expresamente, que “la cuestión que se entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”[17].
Según la jurisprudencia constitucional, este requisito persigue al menos tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario, (ii) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales.” 36.
Sobre esta base, debe señalarse que, en el asunto de la referencia, pese a que fueron verificados satisfactoriamente los demás requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales[18], no se cumplió con el de la relevancia constitucional, pues, de la revisión del expediente, la Sala logró evidenciar que la intención de la parte actora es debatir los mismos argumentos que previamente fueron analizados y resueltos por el juez ordinario, esto es, emplear la tutela como una tercera instancia, pretensión que se encuentra proscrita. 37.
Así, se observa que, desde el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 21 de septiembre de 2018, dictado por el Tribunal Administrativo de Cauca, la apoderada del demandante ha sido enfática en varios aspectos, que se han reiterado en los distintos escritos presentados, esto es, la acción de tutela y la impugnación contra el fallo de tutela de primera instancia. 38.
En concordancia con lo anterior, ha indicado, de manera reiterada, algunos hechos y los argumentos relativos a la reclamación del acto que, en su parecer, debía ser demandado en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, a saber, la Resolución No. 346 de 2016, por medio de la cual se estableció la lista de elegibles dentro de la convocatoria 005-2015 de la Procuraduría General de la Nación, y no el acto administrativo que calificó sus antecedentes, dentro del referido concurso de méritos o, la Resolución No. 1674 de 2016 que confirmó tal acto. 39.
En esa medida, en el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 21 de septiembre de 2018, dictado por el Tribunal Administrativo de Cauca, en el que se declaró la excepción de inepta demanda y, de oficio, la de caducidad de la acción, la parte actora formuló los siguientes reparos (se trascribe[19]): “(…) me fundamento en lo siguiente, primero que todo, se está declarando la caducidad de unos actos administrativos que, tal y como bien lo concluyó la Sala, no han sido demandados, por cuanto se considera que la Resolución No. 346 del 8 de julio de 2016 es aquella definitiva en la que de manera tajante se determinó que el señor Pazos Marín no sería parte del registro de elegibles, si bien es cierto que, el análisis de antecedentes y su confirmación le indicaron que no cumplía con el puntaje mínimo para entrar en dicha lista de elegibles, se considera que estos actos administrativos emitidos dentro del trámite son de mero trámite, y por lo tanto, no definieron de manera definitiva el derecho que reclamaba el demandante a hacer parte de dicha lista de elegibles.
Tal y como se indicara en el escrito de la demanda, solo hasta el momento en que se emite y se notifica la Resolución No. 346 del 8 de julio de 2016, el señor Pazos Marín tiene certeza de que no hará parte de dicha lista de elegibles, al no encontrarse relacionado dentro de la misma. Por lo tanto, se considera de manera respetuosa y, apartándose de la decisión de este Tribunal, que este fue el acto definitivo que decidió el derecho del demandante, al no haber sido parte de la lista de elegibles que se había conformado para proveer los cargos que se pretendían proveer con dicho proceso de selección. Siendo así las cosas pues, si contamos los términos desde la fecha en que fue notificada la Resolución No. 346 del 8 de julio de 2016, encontramos que la acción judicial fue impetrada dentro de los términos establecidos en la normatividad para efectos de que no hubiese operado el fenómeno de la caducidad en los términos que han sido expuestos por el señor magistrado en esta oportunidad, y por lo tanto, consideramos, apartándonos de la decisión emitida por esta Sala que, si hay lugar a dar continuidad a la acción judicial impetrada por mi mandante, en contra del acto administrativo demandado, en los términos que fueron formulados en el escrito de la demanda(…)”.
(Subrayado fuera del texto). 40. En atención a los reparos manifestados por el señor Gustavo Adolfo Pazos Marín en el recurso aludido, el Consejo de Estado-Sección Segunda- Subsección B, al resolverlo, concluyó (se trascribe[20]): “Se deriva de las referidas disposiciones reglamentarias que la decisión de la reclamación respecto de la calificación de antecedentes, como acertadamente lo concluyó el a quo, constituye expresiones de la voluntad de la Administración que afecta intereses jurídicos del demandante en el procedimiento para la provisión de cargos públicos en carrera, de tal manera que, con fundamento en los parámetros del concurso y en los antecedentes de esta Corporación sobre el tema, es el acto demandable, contrario a lo que sostiene el actor, por lo que, es la Resolución 1674 de 2016, la que al confirmar el resultado obtenido en la prueba de análisis de antecedentes, definió su situación jurídica particular y, por ende, es el acto susceptible de control”. 41.
Asimismo, en la tutela presentada contra los Autos de 21 de septiembre de 2018 y 2 de octubre de 2019, proferidos por el Tribunal Administrativo de Cauca y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respectivamente, se intentó persuadir al juez de que se pasó por alto un desconocimiento del precedente, en los siguientes términos(se trascribe[21]): “(…) no es posible predicar que tanto el acto que calificó los antecedentes como la Res. 1674 de junio de 2016 que resolvió el recurso de reposición definieron la situación del participante dentro del respectivo concurso de méritos, y que por tanto se tratan de unos actos que debieron ser objeto de acción por encima del acto definitivo que fue expedido en la etapa de conformación del registro de elegibles, días después de notificada la Res. 1674 el 24/06/2016.
En esta última etapa (conformación del registro de elegibles) se llevó a cabo la ponderación y sumatoria de los puntajes obtenidos tanto en la prueba eliminatoria (conocimientos) como en la clasificatoria (competencias y análisis de antecedentes). Se reitera, la Res, 346 del 08/07/2016 resolvió de manera directa y definitiva la situación de mi representado al considerar de manera equivocada, que no superaba e puntaje final total igual o superior al 70% en abierta contradicción a las reglas del concurso, según lo explicado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
(…) la decisión proferida por el H. Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca contenida en el auto de fecha 21/09/2018 como la que confirma contenida en el auto del 2/10/2019 notificada en estados del 07/11/2019 proferido pro la Sección Segunda- Subsección B del H. Consejo de Estado, se apartan del precedente de la jurisprudencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en cuanto a los actos administrativos de carácter definitivo que son demandables en un concurso de méritos y por excepción aquellos de trámite o preparatorios en cuanto ‘pueden llegar a definir la situación del participante dentro del respectivo concurso de méritos’, supuesto que no se predica tanto del acto que calificó, con carácter meramente clasificatorio, el análisis de antecedentes como de la Res. 1674 de junio de 2016 que resolvió el recurso de reposición. (…) en este caso el acto enjuiciable es la Res. 346 del 08/07/2016 que resolvió de manera indirecta y definitiva la situación de mi representado (…)”.
De ninguna manera el acto que califico con carácter clasificatorio los antecedentes y la Res. 1674 de junio de 2016 que resolvió el recurso de reposición contra la primero, culminaron el procedimiento para mi representado, ni definieron su situación particular, ni culminaban un ciclo autónomo en el concurso de méritos”. (Negrilla propia del texto) 42.
De igual forma, en la impugnación formulada contra el fallo de tutela de primera instancia y en el escrito adicional de 21 de febrero de 2020, se insistió en el desconocimiento del precedente, respecto del acto que debía ser demandado en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, a saber, la Resolución No. 346 de 2016, por medio de la cual se estableció la lista de elegibles, y no el acto administrativo que calificó sus antecedentes, dentro del referido concurso de méritos o, la Resolución No. 1674 de 2016 que confirmó tal acto.
En esa medida sostuvo(se trascribe): “La decisión objeto de tutela adoptada por la Subsección B- Sección del Consejo de Estado EVIDENCIA CONTRADICCIÓN en la posición que tienen la misma subsección, que además calificó como pacifica, en cuanto a que el acto demandable en el caso del concurso de méritos para proveer el cargo de procurador es el definitivo (Resolución No. 346 del 08/07/2016) y no el de trámite de carácter clasificatorio que llevó a cabo el análisis de los antecedentes (Resolución 1674 de junio de 2016) y que de ninguna manera impedía continuar con el trámite del concurso.
No es constitucional que en el medio de control interpuesto por mi mandante se dispusiera de manera anticipada la CADUCIDAD de la acción luego de declarada la ineptitud sustantiva de la demanda al no haber enjuiciado el acto de trámite que calificó los antecedentes, cuando la posición de la misma Subsección B señala de manera clara que el mismo no puede ser objeto de acción [22] (…)”: 43.
Respecto de dicho cargo, la Sala observa que, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al resolverlo, determinó (se trascribe): “(…) son pasibles de control judicial aquellos actos administrativos que contienen la manifestación de la voluntad de la administración y definen la situación del interesado, así como los de trámite que imposibiliten continuar con la actuación, pero se excluyen de dicho control los de simple gestión y ejecución, pues estos últimos, en estricto sentido, cumplen una orden concreta y no crean, modifican ni extinguen circunstancia jurídica alguna.
Asimismo, pese a que las decisiones previas a la mencionada lista se les puede tener por acto preparatorios, la Sala ha aceptado el control d la calificación de los concursantes, bajo las siguientes consideraciones (…) [Sentencia de 17 de noviembre de 2016, rad. 2009- 00014-00]. En línea de lo descrito, la lista de elegibles y el documento de evaluación o calificación proferidos en un concurso de méritos son actos típicamente definitorios de situaciones jurídicas, en la medida en que al asignar un puntaje o establecer la ubicación de los convocados para efectos de proveer un caro en propiedad, otorgan un status al participante y afectan su interés de acceder a la carrera administrativa.
Sin embargo, en el presente caso, la lista de elegibles solo sería pasible de control, en la medida en que el actor fuera destinatario de esta, lo que no ocurre, pues el asunto de discusión emerge del puntaje obtenido en la prueba de análisis de antecedentes que al final le impidió ocupar algún puesto en dicha lista. (…) de tal manera que, con fundamento en los parámetros del concurso y en los antecedentes de esta Corporación sobre el tema, es el acto demandable, contrario a lo que sostiene el actor, por lo que, es la Resolución 1674 de 2016, la que al confirmar el resultado obtenido en la prueba de análisis de antecedentes, definió su situación jurídica particular y, por ende, es el acto susceptible de control”.
(Se resalta) 44. De lo anterior se advierte que, la parte demandante a través de los aspectos reiterados a lo largo de los diferentes escritos presentados, no ha hecho más que insistir en las inconformidades o reparos que tiene contra el Auto proferido por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, sin que ello implique, per se, la configuración de un defecto alguno. 45.
Así las cosas, es posible admitir que, si bien la parte actora pretende demostrar que en la providencia enjuiciada, la autoridad judicial demandada aparentemente incurrió en un desconocimiento del precedente, lo cierto es que su alegato está encaminado a revivir un debate debidamente surtido y zanjado en el marco del proceso ordinario. 46.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado con suma claridad que la tutela no puede emplearse como instancia adicional para revivir debates culminados, pues la oportunidad para ello es el proceso ordinario. Así, en Sentencia T-248 de 2018, indicó: “Este requisito, de conformidad con aquella, persigue, por lo menos, las siguientes tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;
(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”. 47. En el presente caso, se observa que, el cuestionamiento sobre los actos administrativos proferidos en un concurso de méritos y demandables en sede ordinaria, es un aspecto reiterado por la demandante, que no hace más que mostrar las inconformidades que presenta contra el fallo emitido y, en consecuencia, no pretende más que utilizar este mecanismo constitucional para abordar un análisis que ya fue surtido por el juez natural del proceso dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2017-00027-01. 48.
En ese sentido, la solicitud de amparo de 1) proteger el derecho fundamental al debido proceso y, 2) dejar sin efectos el Auto de 2 de octubre de 2019, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, constituye una pretensión que no puede analizarse en tanto, no es de relevancia constitucional. 49. Finalmente, cabe indicar que la tutela presentada no plantea argumentos que permitan determinar que hubo vulneración de derechos fundamentales, y que se trata de un caso que requiere la intervención del juez constitucional, máxime cuando la parte actora alegó que el asunto sí tenía relevancia constitucional, en la medida que la decisión cuestionada contradecía el precedente judicial de la misma Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, frente a los actos administrativos demandables con ocasión de un concurso de méritos. 50.
Lo anterior tiene fundamento en que, atendiendo los antecedentes jurisprudenciales citados tanto por las autoridades demandadas, en sus respectivas decisiones[23], como por la parte actora, en sus diferentes escritos[24], es claro que, a la fecha, no existe una postura unificada en relación con los actos demandables que son expedidos dentro de un concurso de méritos, así pues, atendiendo dicho escenario, la Sala considera, al igual que el a quo constitucional, que no le corresponde al juez de tutela determinar, en el caso concreto, cuál es el acto administrativo que definió la situación del señor Gustavo Adolfo Pazos Marín como participante de la Convocatoria 005-2015 adelantada por la Procuraduría General de la Nación, esto es, si la Resolución No. 1674 de 2016 que resolvió un recurso de reposición contra el acto que calificó sus antecedentes o la Resolución No. 346 de 2016, por medio de la cual se estableció la lista de elegibles, pues ello le corresponde al juez natural. 2.5.
Conclusión 51. Por lo anterior, la Sala confirmará el fallo de tutela de primera instancia que declaró la improcedencia de la tutela de la referencia. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia de 30 de enero de 2020, por medio del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado por el señor Gustavo Adolfo Pazos Marín, de conformidad con los argumentos expuestos.
SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.
TERCERO: Por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuando la tutela sea devuelta, la Secretaría procederá a su archivo.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folios 24 a 28. [2] Folio 27 reverso. [3] Sin que se pueda identificar su fecha de expedición. [4] Folios 51 a 56. [5] Folios 63 a 66. [6] Folios 90 a 92. [7] Ley 1564 de 2012, Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.
No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. [8] Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005;
Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01 [9] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 [10] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. [11] Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 [12] Sentencia T-173 de 1993.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [13] Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005. [14] Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005. [15] En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales. [16] Corte Constitucional, Sentencia T-555 de 2019. [17] Id. [18] Se tiene por cumplido el requisito de subsidiariedad, ya que, contra el Auto de 2 de octubre de 2019 del Consejo de Estado, no procedía recurso, ordinario o extraordinario, que permitiera a la parte demandante procurar la defensa de su derecho presuntamente vulnerado. // El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que la providencia enjuiciada en sede de tutela fue proferida el 2 de octubre de 2019, notificada por estado de 29 de noviembre de 2019, mientras que, la acción de tutela fue radicada el 18 de noviembre del mismo año, esto es, dentro de un plazo razonable.// La acción de la referencia no se dirigió contra una Sentencia de tutela.// Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que generaron la presunta vulneración de sus derechos, así como la vulneración en sí misma. [19] De la audiencia inicial celebrada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2017-00027-00 y, contenida en el CD visible a folio 177 del expediente en préstamo. [20] Folio 23. [21] Folio 26 reverso y 27. [22] Folio 65. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 17 de noviembre de 2018, radicado No. 11001-03-25-000-2009-00014-00(0410-09);
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 19 de febrero de 2015, radicado No. 25000-23-25-000-2011-00327-01(3703-13). [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 15 de octubre de 2019, radicado No. 25000-23-42-000-2017-01441-01(1846-19).