ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO PROCEDIMENTAL – Al no resolver todas las pretensiones de la demanda / DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA En el escrito de tutela, la accionante manifestó que sus reparos no estaban encaminados a cuestionar la aplicación del ingreso base de liquidación de uno u otro régimen, sino que lo pretendido era que dentro del fallo enjuiciado se analizara lo referente a la reliquidación pensional con fundamento en la solicitud de nivelación y homologación salarial.

De lo expuesto con anterioridad, es posible evidenciar que, en la Sentencia enjuiciada, (…) se dejó de lado el estudio de la solicitud de reliquidación con fundamento en la nivelación y homologación que, con efectos retroactivos, benefició a la [accionante]. (…) En consecuencia, a la luz de las consideraciones expuestas, para la Sala la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en la Sentencia de 11 de abril de 2019, omitió pronunciarse sobre la reliquidación pensional de la actora en virtud de la homologación y nivelación salarial realizada por el Municipio de Sincelejo, configurándose así, un defecto procedimental por trasgredir el principio de congruencia que debe existir en las sentencias judiciales, de conformidad con lo contemplado en el artículo 281 del Código General del Proceso.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04407-01(AC) Actor: STELLA OTERO JARAVA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a resolver la impugnación[1] instaurada por la señora Stella Otero Jarava contra la sentencia proferida en primera instancia el 14 de noviembre de 2019, por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1 Solicitud de amparo[2] 1. La señora Stella Otero Jarava, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 11 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad social. 2.

A título de amparo Constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “1. Tutelar mis derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, AL RESPETO DEL PRECEDENTE, por las razones invocadas en esta acción constitucional. 2. Como consecuencia de lo anterior, se debe ordenar a la Sección Segunda del Consejo de Estado se sirvan modificar el fallo de calendas 11 de abril de 2019, a través del cual se decide el recurso de apelación presentado por la parte demandada UGPP en contra de la sentencia de fecha 18 de julio de 2013, proferida en primera instancia por el Tribual Administrativo de Sucre, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 70001-23-31-000- 2011-02021-01, en el sentido de que se acceda a la reliquidación de mi pensión de vejez teniendo en cuenta la homologación y nivelación salarial, aplicando el artículo 36 de la ley 100 de 1993, promediando los salarios en el tiempo que me hacía falta para adquirir el derecho conforme la norma señalada.” 2.

Hechos 3. 1) La señora Stella Otero Jarava nació el 4 de marzo de 1949, y cumplió 50 años de edad el 4 de marzo de 1999[3]. Trabajó al servicio de la Caja Agraria desde el 1 de diciembre de 1969 al 11 de abril de 1978 y al servicio de la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo desde el 14 de abril de 1978 al 2 de enero de 2007. 4. 2) Le fue reconocida pensión por parte de la entonces Caja Nacional de Previsión -CAJANAL-, mediante Resolución No. 4065 de 20 de marzo de 2002, la cual se pagaría a partir de cuando acreditara el retiro efectivo del servicio.

Pensión que fue reliquidada por la Caja Nacional de Previsión mediante Resolución 9829 de 2 de marzo de 2006. 5. 3) La señora Stella Otero Jarava se retiró del servicio a partir del 2 de enero de 2007. 6. 4) La actora solicitó nuevamente reliquidación de pensión, teniendo en cuenta para el cálculo de la misma el régimen de transición contenido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, el 75% promedio de lo devengado durante el último año de servicios.

La Caja Nacional de Previsión, mediante Resolución No. PAP 35074 de 18 de septiembre de 2015, negó su solicitud. 7. 8. 5) La parte actora, por intermedio de apoderado judicial, acudió al juez contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de solicitar que se reliquidara su pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con la inclusión, también, de la nivelación y homologación realizada, demanda que correspondió para su conocimiento al Tribunal Administrativo de Sucre, con el radicado No. 2011-02021. 9. 6) El Tribunal, mediante Sentencia proferida el 18 de julio de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda al encontrar que la accionante era beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y, ordenó a la Caja Nacional de Previsión – en liquidación- la reliquidación y pago de la pensión de jubilación de la señora Stella Otero Jarava con el 75% promedio de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio (asignación básica, incremento por antigüedad, prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación especial por recreación), de conformidad con la Ley 6 de 1945, Decreto 1045 de 1978 y Ley 4 de 1966, incluyendo además la nivelación realizada por el Municipio de Sincelejo. 10. 7) Inconforme con la decisión, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –sucesora procesal de CAJANAL- interpuso recurso de apelación y, mediante Sentencia de 11 de abril de 2019, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, revocó la providencia de primera instancia. En ese orden, denegó las pretensiones de la demanda.

Para ello, indicó que en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición, la expectativa de las personas de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al cual se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella (Ley 100 de 1993), por lo cual se sometían al mandato contenido en el artículo 21 de la referida Ley. 1.3 Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas. 11.

En primer lugar, es necesario establecer que la accionante, como fundamentos de la vulneración de los derechos fundamentales invocados dentro de la Sentencia enjuiciada, no alegó ningún defecto en concreto. 12. Sin embargo, planteó su inconformidad respecto de la Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en consideración a que, si bien no era procedente la reliquidación de su pensión conforme con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, esto es, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, indicó que lo cierto era que, la autoridad judicial accionada, pasó por alto el estudio de la nivelación u homologación salarial, mediante la cual se incrementó el salario, las prestaciones sociales y los factores salariales que percibía, motivo por el cual, el ingreso base de cotización sobre el cual se realizaron aportes también incrementó y, en consecuencia, se debía reliquidar su pensión de jubilación de acuerdo con el nuevo salario. 13.

Además, manifestó que se violó el “principio de congruencia” estipulado en el artículo 281 del Código General del Proceso, toda vez que, el Consejo de Estado, en el fallo enjuiciado, dejó por fuera de su estudio el tema de la homologación y nivelación salarial, el cual fue especificado en las pretensiones de la demanda inicial, presentada por la parte actora y, sin embargo, no fue resuelto. 14.

Finalmente sostuvo que, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, negó la reliquidación de su pensión de vejez, teniendo como fundamento la nueva tesis jurisprudencial sobre el cálculo del ingreso base de liquidación (Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018), la cual señaló que para el cálculo del ingreso base de liquidación, se tendrían en cuenta todos aquellos conceptos sobre los cuales se hicieron aportes a pensión, por lo cual, en el caso particular, respecto del trámite de homologación y nivelación salarial se realizaron los respectivos aportes pensionales, con base en el nuevo salario, motivo por el cual consideró que le asistía derecho a la reliquidación pensional. 1.4 Actuaciones procesales relevantes 1.4.1 Fallo de primera instancia[4] 15.

El asunto fue conocido, en primera instancia, por el Consejo de Estado, Sección Quinta que, mediante fallo de 14 de noviembre de 2019, declaró improcedente la solicitud de tutela formulada por la parte actora. 16. Al efecto, señaló que la acción de tutela promovida, no superó el requisito de subsidiariedad teniendo en cuenta que la señora Stella Otero Jarava contaba con el mecanismo de revisión contra la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 17.

Así, estableció que, de conformidad con la providencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Decisión, de 2 de febrero de 2016, la causal 5º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que hace referencia a “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso” procedía también cuando se alegaba el desconocimiento del principio de congruencia. 18.

Además, en dicha providencia se añadió que existía una congruencia interna y/o externa y que, en uno u otro caso, el fallador incurría en una clara violación al debido proceso. Específicamente, con respecto de la congruencia externa, señaló que se configuraba cuando una decisión iba más allá de lo pedido, cuando se reconocía algo que no se solicitó, o cuando no se abarcaba la totalidad de extremos de la Litis. 19.

En ese orden, ante la existencia de un mecanismo idóneo como lo es el recurso extraordinario de revisión, a través del cual el actor podía plantear la presunta falta de congruencia en el fallo enjuiciado, declaró la improcedencia de la acción de tutela. 1.4.2 Impugnación[5] 20. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora impugnó el fallo, el día 26 de noviembre de 2019, mediante escrito, en el cual señaló que no se encontraba de acuerdo con la decisión proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en consideración a las siguientes razones: 21.

Insistió que la Corporación judicial enjuiciada pasó por alto la nivelación u homologación salarial que realizó el Municipio de Sincelejo, mediante la cual incrementó, no solo el salario que percibía, sino también las prestaciones sociales y factores salariales devengados, por lo cual la base para los aportes al Sistema de Seguridad Social, también incrementó y, en consecuencia, consideró que tenía derecho a la reliquidación de su pensión de acuerdo con el nuevo salario. 22.

Además, manifestó que era un sujeto de especial protección constitucional, toda vez que contaba con más de 70 años de edad y que, si bien recibía una pensión por vejez, la misma no era suficiente para cubrir sus necesidades básicas. 23. Respecto del fallo de tutela impugnado, indicó que el agotamiento de los mecanismos ordinarios podía retardar la protección de otros derechos fundamentales, tales como el derecho al mínimo vital, al debido proceso y a la seguridad social. 24.

Así sostuvo que, obligar a la parte actora a que acudiera a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para satisfacer esa pretensión, sería imponer una carga desproporcionada que desconociera su condición de vulnerabilidad (ver párrafo 21), que la hacía merecedora de un cuidado especial por parte del Estado. 25. Finalmente, insistió en los argumentos expuestos en el escrito de tutela y solicitó que se revocara el fallo de primera instancia por las razones expuestas para que, en su lugar, se accediera a las pretensiones del mecanismo constitucional incoado.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión previa 2.3 Problemas jurídicos. 2.4 Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.6 Conclusión. 2.1 Competencia 26. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.

Cuestión Previa 27. 1) Sobre el defecto alegado. La parte actora, en su escrito de tutela, no encuadró sus reparos dentro de un defecto específico. No obstante, de los motivos de inconformidad expuestos, se extrae que lo alegado se trata de un defecto procedimental como pasa a verse: 28. Advierte la Sala que lo que pretende la señora Otero Jarava es que su sentencia sea analizada, con sujeción del principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso. 29.

En ese orden, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[6], se estudiará la posible configuración del defecto enunciado, toda vez que, la referida Corporación ha reseñado que la afectación al principio de congruencia, respecto de las pretensiones formuladas y lo decidido por la autoridad judicial, configuran un defecto procedimental. 30. 2) Sobre los derechos fundamentales que la actora consideró vulnerados.

Pese a que la señora Otero Jarava señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: 31. Primero, de los fundamentos de la violación presentados por la accionante se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial.

En tal sentido cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y Segundo, la presunta vulneración de los derechos invocados por la accionante, surgen como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo solicitado. 2.3 Problemas jurídicos 32.

Corresponde a esta Sala establecer si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia proferido el 14 de noviembre de 2019 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 33. Para tal fin, deberá determinar si se cumplen o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. De resultar afirmativo, se estudiará si la sentencia acusada vulneró el derecho fundamental al debido proceso, al encontrarse incursa en la causal específica de procedencia de defecto procedimental. 2.4 Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial[7] 34.

La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales[8]. 35. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia de 11 de abril de 2019, del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el que se revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada. 36.

En este punto advierte la Sala, que no comparte el criterio expuesto por la Sección Quinta del Consejo de Estado en primera instancia, en el cual señaló que el presente asunto no superaba el requisito de subsidiariedad en consideración a que era procedente el recurso extraordinario de revisión. 37. La referida sección de esta Corporación, citó una sentencia proferida por la Sala 22 Especial de Decisión del Consejo de Estado, mediante la cual, al analizar la procedencia de un recurso extraordinario de revisión por existir nulidad originada en la sentencia, determinó que esta causal también era procedente cuando se alegaba el desconocimiento del principio de congruencia, no obstante, agregó que para que esta causal pueda generar la invalidez de la sentencia debía ser de tal magnitud que no existiera más remedio que su nulidad. 38.

Lo anterior, implica que la simple omisión en el pronunciamiento de las pretensiones de la sentencia, como es el asunto aquí planteado, no genera per se, la existencia de la nulidad, sino que el vicio advertido debe ser tan radical que genere esa nulidad. 39. En ese orden, la eventual causal de nulidad que podría configurarse con la postura adoptada por la Sala 22 Especial de Decisión del Consejo de Estado, no puede ser un impedimento para que el juez constitucional conozca el fondo de la acción de tutela, ya que, como se advirtió la falta de congruencia entre lo pedido y lo resuelto no configura por si sola una causal de nulidad. 40.

Lo anterior, aunado (1) al hecho de que la señora Stella Otero Jarava cuenta con más de 70 años de edad y (2) que las causales de nulidad se encuentran contenidas en el artículo 133 del Código General del Proceso, y dentro de ellas no se encuentra consagrada expresamente la incongruencia de sentencia entre lo pedido y lo resuelto. En conclusión, esta Sala considera que la acción de tutela sí supera el requisito de subsidiariedad. 41.

Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, comoquiera que, el fallo enjuiciado fue proferido el 11 de abril de 2019, y la acción de tutela se interpuso el 8 de octubre de 2019, esto es, dentro de un plazo razonable. 42. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual no se trata de un fallo de tutela. 43.

Los hechos y pretensiones, se encuentran debidamente identificados, incluyendo los derechos que el actor consideró vulnerados. 44. Finalmente, se resalta, que el presente asunto es de relevancia constitucional, toda vez que se ataca una providencia judicial por defecto procedimental, y se advierte la posible vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso. 45.

En ese orden, evidencia la Sala que en el presente caso se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan a la accionante, para la interposición del amparo de tutela. 46. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si se configuran o no las causales especiales que invocó la señora Stella Otero Jarava. 2.5 Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[9] 2.5.1 Defecto procedimental[10] y marco específico 47.

Esta causal, se estudiara bajo las consideraciones expuestas por el accionante, en el sentido que existió una transgresión al principio de congruencia que debe existir entre la Sentencia proferida y lo solicitado por la parte demandante. 48. En los términos del Código General del Proceso, la congruencia en las Sentencias judiciales implica lo siguiente: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.” 49.

De la norma trascrita es posible establecer que el juez a cargo de un asunto, deberá resolver el caso puesto bajo su estudio, teniendo como marco de competencia los hechos y pretensiones expuestos en el escrito de demanda o en las oportunidades que, procesalmente, se han dispuesto para el efecto, sin que sea posible realizar un reconocimiento mayor al solicitado, ni omitir un pronunciamiento sobre alguno de los extremos de la controversia. 50.

Con fundamento en lo anterior, la Sala abordara el estudio del defecto alegado, en los términos propuestos en el escrito de tutela por la señora Stella Otero Jarava. 3. Hechos probados jurídicamente relevantes 51. 1) La señora Stella Otero Jarava nació el 4 de marzo de 1949[11], y adquirió su estatus pensional el 4 de marzo de 1999, cuando acreditó 50 años de edad, a la luz del régimen de transición contenido en el artículo 1 de Ley 33 de 1985[12]. 52. 2) Trabajó al servicio de la Caja de Crédito Agrario desde el 1 de diciembre de 1969 hasta el 11 de abril de 1978, en el Instituto Colombiano de Construcciones Educativas desde el 14 de abril de 1978 hasta el 30 de mayo de 1989 y en la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo desde el 1 de junio de 1989 al 1 de enero de 2007[13]. 53. 3) El 20 de marzo de 2002, la Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución No. 4065, mediante la cual se reconoció una pensión de vejez a la accionante, con aplicación de la Ley 33 de 1985 respecto a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, y la Ley 100 de 1993 respecto al ingreso base de liquidación, para lo cual se tomó el 75% de lo devengado durante 5 años y 2 meses y se incluyó, como factores salariales, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

La efectividad de la pensión quedó supeditada al retiro definitivo del servicio[14]. 54. 4) El 2 de marzo de 2006, CAJANAL, mediante Resolución 9829, reliquidó la pensión de la accionante, calculó el ingreso base de liquidación conforme con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, en consideración a que se aportaron nuevos tiempos de servicio y tuvo en cuenta para ello el promedio de los factores devengados entre el 1 de abril de 1994 hasta el 12 de marzo de 2004, por lo cual incluyó además de los factores ya reconocidos, la prima de antigüedad.

El pago de la pensión quedó supeditado a que se demostrara el retiro efectivo del servicio[15]. 55. 5) El 26 de septiembre de 2008 el Municipio de Sincelejo expidió el Decreto No. 411, por medio del cual se niveló y homologó salarialmente, los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y de los Establecimientos Educativos del Municipio de Sincelejo.

Como consecuencia de lo anterior, el 30 de marzo de 2009, el Municipio de Sincelejo expidió la Resolución No. 1088, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una diferencia por concepto de retroactivo salarial y prestacional, en virtud del proceso de nivelación y homologación a la señora Stella Otero Javara[16]. 56. 6) El 28 de abril de 2009 la accionante nuevamente solicitó a CAJANAL la reliquidación de su pensión, con fundamento en la Ley 33 de 1985, es decir con el 75% promedio de lo devengado durante el último año de servicios, esto es, además de la asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, la inclusión de la prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad[17]. 57. 7) Cajanal expidió la Resolución PAP 35074 de 27 de enero de 2011, mediante la cual negó la solicitud de reliquidación pensional, con fundamento en que el cálculo del ingreso base de liquidación debía realizarse conforme con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994[18]. 58. 8) Inconforme con lo anterior, la accionante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones de Cajanal 4065 de 2002, 9829 de 2006 y PAP 35074 de 2011, y se reliquidara su pensión con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, que se calculara con el 75% del salario devengado durante su último año de servicios, homologado y nivelado mediante Resolución [1]088 de 30 de marzo de 2009[19]. 59. 9) El asunto le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Sucre que, mediante Sentencia de 18 de julio de 2013, resolvió acceder a las pretensiones de la señora Stella Otero Jarava y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de su pensión, con fundamento en la Ley 6 de 1945, Decreto 1045 de 1978 y Ley 4 de 1966 (en virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985), es decir, en un 75% promedio de lo devengado durante el último año de servicios, esto es, asignación básica, incremento por antigüedad, prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación especial por recreación, con inclusión de la nivelación salarial realizada, con efectos retroactivos, por parte del Municipio de Sincelejo[20]. 60. 10) La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –sucesor procesal de Cajanal- interpuso recurso de apelación y; a través del fallo de 11 de abril de 2019, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B revocó la sentencia proferida por el Tribunal en primera instancia, que había accedido a las pretensiones y resolvió negarlas al considerar que con la expedición de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición, la expectativa de las personas de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior del cual eran beneficiarias, por lo cual ese elemento debía calcularse conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[21]. 2.5.4 Caso concreto 61.

Para resolver el caso concreto, la Sala se pronunciará respecto del defecto procedimental, como se señaló anteriormente. 62. (1) Defecto procedimental: Para analizar el asunto puesto bajo estudio de la Sala, es importante tener en cuenta que la señora Otero Jarava presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones 4065 de 2002 y 9829 de 2006 proferidas por Cajanal.

El asunto fue conocido por el Tribunal Administrativo de Sucre que, en primera instancia, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó la reliqudiación de la pensión con el 75% promedio de todo lo devengado durante el último año de servicios, incluida ahí la nivelación salarial realizada por el Municipio de Sincelejo. 63.

Ahora, respecto del fallo enjuiciado, esto es, el fallo de segunda instancia proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el 11 de abril de 2019, debe decirse que, fue conocido por esta Corporación, en virtud del recurso de apelación presentado por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales contra el fallo del Tribunal Administrativo de Sucre. 64.

Es importante señalar que el recurso de apelación interpuesto por la UGPP hizo referencia a que no se encontraba de acuerdo con la reliquidación (1) respecto de la aplicación del régimen de transición del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y (2) respecto de la reliquidación en virtud del proceso de nivelación y homologación salarial del cual se benefició la señora Otero Jarava, sin embargo, al exponer los argumentos de su inconformidad, únicamente abordó el tema del régimen de pensiones aplicado al accionante, es decir, que se limitó a cuestionar la forma en que se debió calcular el ingreso base de liquidación. 65.

En ese orden, el fallo enjuiciado revocó la Sentencia de primera instancia y, negó las pretensiones de la demanda, para lo cual se refirió únicamente al régimen de transición que debía aplicarse al accionante e indicó que, con la expedición de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición a las personas que tenían expectativas respecto del ingreso base de liquidación consagrado en normas anteriores, por lo cual debía darse aplicación al artículo 21 de la referida Ley 100 de 1993, sin pronunciarse frente a la liquidación de la pensión de la actora con fundamento en la nivelación y homologación salarial realizada por el Municipio de Sincelejo. 66.

Dicho lo anterior, es necesario aclarar que, en el escrito de tutela, la accionante manifestó que sus reparos no estaban encaminados a cuestionar la aplicación del ingreso base de liquidación de uno u otro régimen, sino que lo pretendido era que dentro del fallo enjuiciado se analizara lo referente a la reliquidación pensional con fundamento en la solicitud de nivelación y homologación salarial. 67.

De lo expuesto con anterioridad, es posible evidenciar que, en la Sentencia enjuiciada, se analizó uno de los temas que fueron propuestos con la demanda, esto es, el régimen de transición que era aplicable a la parte accionante en su caso particular, no obstante, se dejó de lado el estudio de la solicitud de reliquidación con fundamento en la nivelación y homologación que, con efectos retroactivos, benefició a la señora Otero Jarava, como puede desprenderse de la Resolución 1088 de 2009 proferida por el Municipio de Sincelejo. 68.

Ahora bien, revisado el plenario, es importante poner de presente que, la última liquidación realizada a la señora Otero Jarava, comprende el periodo establecido entre el 1 de abril de 1994, al 30 de marzo de 2004, sin tener en cuenta que dentro del expediente administrativo se encuentran aportados los tiempos de servicios correspondientes a los 10 años anteriores al 1 de enero de 2007 -fecha en que se retiró del servicio-, además se observa que entre los años en los que se realizó la homologación y nivelación salarial, se encuentran el 2005 y 2006, es decir, dos periodos que inciden en el ingreso base de liquidación de la pensión de la parte actora. 69. 70.

En consecuencia, a la luz de las consideraciones expuestas, para la Sala la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en la Sentencia de 11 de abril de 2019, omitió pronunciarse sobre la reliquidación pensional de la actora en virtud de la homologicación y nivelación salarial realizada por el Municipio de Sincelejo, configurándose así, un defecto procedimental por trasgredir el principio de congruencia que debe existir en las sentencias judiciales, de conformidad con lo contemplado en el artículo 281 del Código General del Proceso. 5.

Conclusión 71. En definitiva, la Sala accederá a la solicitud de amparo interpuesta, por cuanto se encontró configurada la causal de defecto procedimental, en la sentencia emitida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el 11 de abril de 2019, conforme a las razones expuestas. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2019 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora Stella Otero Jarava.

SEGUNDO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la señora Stella Otero Jarava.

TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de 11 de abril de 2019, del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento con radicado número 70001-23-31-000-2011-02021- 01. En consecuencia, se ordena al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que en los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte el respectivo fallo sustitutivo, donde corrija el defecto advertido, únicamente en lo relativo a la omisión en el pronunciamiento, respecto de la pretensión de reliquidación con fundamento en la nivelación y homologación salarial de la accionante.

CUARTO. NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

QUINTO. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 SEXTO. Devolver el expediente ordinario allegado en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ----------------------- [1] Fecha de reparto: 12 de diciembre de 2019 [2] Folios 1 a 13 [3] Le fue reconocida pensión por parte de Cajanal, mediante Resolución 4065 de 2002 y en lo referente a la edad se aplicó el régimen de transición contenido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. [4] Folios 131-136. [5] Folios 143-147. [6] Revisar Sentencias de la Corte Constitucional: SU-424 de 2012, T-152 de 2013. [7] Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005;

Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [8] Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019. [9] Supra. Pie de página 6. [10] De acuerdo con la sentencia C 590 de 2005 el defecto procedimental se “origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.” [11] Folio 19 expediente en préstamo. [12] Folios 29 a 36 expediente en préstamo. [13] Folios 27 – 28 y 29 a 36 expediente en préstamo. [14] Folios 29 a 36 expediente en préstamo. [15] Folios 38 a 41 expediente en préstamo. [16] Folios 51 y 52 expediente en préstamo. [17] Folios 42 a 46 expediente en préstamo. [18] Folios 47 a 49 expediente en préstamo. [19] Folios 1 a 17 expediente en préstamo. [20] Folios 364 a 372 expediente en préstamo. [21] Folios 422 a 431 expediente en préstamo.