IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Cuando se pretende utilizar como una tercera instancia / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL La Sala logró evidenciar que la demandante pretende, a través de la vía de la tutela, ventilar, nuevamente, una inconformidad que ya había sido puesta en consideración del juez natural del asunto, esto es la interpretación respecto del artículo 5 de la Ley 909 de 2004.

En ese orden, es preciso recordar que el debate propuesto por la parte accionante en sede de tutela, hace referencia a la interpretación del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, es decir sobre la clasificación de los empleos en aquellos que son de carrera administrativa, de libre nombramiento y remoción y los de voto popular. Así, debe indicarse que esa interpretación normativa ya fue realizada por el Juez natural del proceso, motivo por el cual, lo que la accionante pretende es traer al plano constitucional un debate que ya fue resuelto por la autoridad judicial encargada de resolver el asunto, pretendiendo que sus inconformidades sean analizadas por el Juez de Tutela como si se tratara de una tercera instancia. (…) Para la Sala, las anteriores consideraciones, permiten evidenciar que, el asunto no supera el requisito de relevancia constitucional, toda vez que: a) La parte accionante pretende que se estudien los argumentos que ya fueron analizados en su oportunidad, por el juez que estudió la nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de la Ley 909 de 2004, lo cual es un juicio de legalidad que no tiene transcendencia en el plano constitucional y, b) en virtud de lo anterior, pretende convertir la acción de tutela en una tercera instancia, mostrando sus inconformidades respecto de la decisión adoptada por el juez ordinario, lo cual no configura un defecto que amerite la intervención del juez constitucional.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03477-01(AC) Actor: NANCY PAREDES VÁSQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE VALLE DEL CAUCA Comoquiera que el 19 de febrero de 2020, la posición mayoritaria de la Sala derrotó el proyecto de fallo presentado por Consejero de Estado Martín Bermúdez Muñoz, dentro del asunto de la referencia, procede la Sala, a resolver la impugnación instaurada por la señora Nancy Paredes Vásquez, contra la Sentencia de 2 de julio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Contenido: 1.

Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas. 1.4. Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. La señora Nancy Paredes Vásquez, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la decisión de 5 de junio de 2018, proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. 2.

A título de amparo constitucional, la accionante solicitó (se trascribe)[2]: “Primera: Que se tutelen a favor de la señora Nancy Paredes Vásquez los derechos constitucionales fundamentales a un debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo y a la defensa, vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de su sentencia No. 94 de junio 5 de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuya radicación fue la No. 7610933330020120003601.

Segunda: Que una vez tutelados los derechos fundamentales de la señora Nancy Paredes Vásquez como consecuencia se revoque o se deje sin efecto la sentencia No. 94 de junio 5 de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar, se ordene al Tribunal accionado que en el término de 48 horas profiera nueva sentencia en la que se confirme la sentencia de primera instancia N. 113 de julio 15 de 2013 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Cali.” 2.

Hechos 3. Como hechos relevantes para sustentar la acción de tutela de la referencia, fueron narrados los siguientes: 4. 1) La señora Nancy Paredes Vásquez prestó sus servicios a la Alcaldía del El Cerrito (V), durante 14 años y 6 meses en los cargos de Secretaria de Tránsito y Transporte, Comisaria de Familia, Profesional Universitario y asesor código 105 grado 03 y 01. 5. 2) El último cargo que desempeño fue el de Asesor código 105 grado 01, en el cual fue nombrada mediante Decreto 163 de 6 de octubre de 2008 del Municipio de El Cerrito (V), y declarada insubsistente del mismo, mediante Decreto 50 de 10 de febrero de 2012 de la misma entidad, el cual no contenía motivación. 6. 3) Como consecuencia de lo anterior, la accionante, mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de El Cerrito (V), en la cual solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo que la declaró insubsistente del cargo de asesor código 105 grado 01. 7. 4) La demanda correspondió por reparto al Juzgado 1 Administrativo de Cali que, mediante Sentencia No. 113 de 15 de julio de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda tras considerar que el cargo al cual se encontraba vinculada la actora, en virtud de la Ley 909 de 2004, no estaba adscrito al despacho del Alcalde, ni era un cargo de libre nombramiento y remoción. Por lo cual declaró la nulidad del acto administrativo enjuiciado y, en consecuencia, condenó al pago de perjuicios a la entidad demandada. 8. 5) Inconforme con la decisión adoptada por el Juzgado, el Municipio de El Cerrito (V), por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca desató la impugnación y, mediante Sentencia de 5 de junio de 2018, revocó la Sentencia dictada por Juzgado 1 Administrativo de Cali, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda al considerar el cargo que desempeñaba la accionante cumplía con las características propias de un cargo de confianza y manejo en virtud de sus funciones, por lo cual, sí era de libre nombramiento y remoción y, en consecuencia, no requería motivación. 3.

Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 9. La parte accionante aseguró que el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca vulneró sus derechos al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, porque: 10. Existió un defecto sustantivo, toda vez que, esa autoridad judicial incurrió en una indebida interpretación del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, que dispuso de son de carrera administrativa todos los cargos regulados por esa Ley, con excepción de los que tuvieran por función el ejercicio de especial confianza como la asesoría institucional, pero que se encontraran inscritos a las oficinas de los Secretarios de despachos o a los municipios de categoría especial y primera, lo cual no ocurrió en el presente caso. 11.

Adicionalmente, indicó que la Sentencia enjuiciada incurrió en un defecto fáctico, ya que tuvo en cuenta como prueba que la accionante tomó posesión de un cargo que fue denominado por el ente territorial como de libre nombramiento y remoción, sin observar la normativa que regulaba el asunto. 12. También consideró que se configuró un defecto de desconocimiento del precedente respecto de las Sentencias de la Corte Constitucional SU- 917 de 2010, SU-288 de 2015 y C-720 de 2015, las cuales, a su juicio, señalaron que el acto administrativo que declarara la insubsistencia de un cargo en provisionalidad sin motivación, debía ser declarado nulo. 13.

Finalmente, señaló que el fallo enjuiciado incurrió en un defecto de violación directa de la Constitución puesto que, se desconoció el artículo 53 respecto de la primacía de la realidad sobre las formas. 4. Actuaciones procesales relevantes 1. Fallo de tutela de primera instancia[3] 14. La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 2 de julio de 2019, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. 15.

Para arribar a la anterior conclusión, estudió la acción de tutela desde la causal específica de procedente de tutela contra providencia judicial de defecto sustantivo. 16. Así, realizó un análisis de la normativa aplicable al caso en concreto y se refirió a un concepto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación el 22 de septiembre de 2015, en el cual se indicó que los únicos cargos de asesor que eran de libre nombramiento y remoción, a nivel territorial, eran aquellos adscritos a los despachos de los gobernadores y alcaldes. 17. 18.

En virtud de lo anterior, llegó a la conclusión que, para la época en que se declaró insubsistente el nombramiento realizado a la actora, desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, que para ese momento no gozada de fuero de protección especial. 19. Así, agregó que el asunto mostraba una inconformidad con el criterio de análisis empleado por la Corporación judicial accionada, frente al que, el juez constitucional no podía inmiscuirse so pena de invadir la competencia del juez natural del proceso. 20.

Finalmente, mencionó que, los argumentos expuestos por el juez natural del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resultaban razonables sin que se observara la presencia de una vía de hecho, toda vez que, en cuanto al fondo, la providencia estaba debidamente sustentada. 2. Impugnación[4] 21. Contra la decisión reseñada, la señora Nancy Paredes Vásquez presentó escrito de impugnación, únicamente, respecto a lo resuelto en el defecto sustantivo, en el que reiteró que el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca incurrió en una errada interpretación de la Ley 909 de 2004, pues, a su juicio, el asunto no podía resolverse por un tema de confianza entre el asesor y el asesorado sino que, el punto esencial para decidir el debate radicaba en que la norma dispuso que los cargos de libre nombramiento y remoción debían ostentar su adscripción a “los departamentos, distritos especiales, Distrito capital, y distritos y municipios de categoría especial y primera” y esa situación no ocurrió, ya que su cargo se encontraba adscrito a la oficina jurídica de la Alcaldía y, por tanto, no se trataba de un empleo de libre nombramiento y remoción.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. Problema jurídico. 2.3. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Conclusiones. 1. Competencia 22. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.

Problema jurídico 23. Corresponde a esta Sala establecer si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia proferido el 2 de julio de 2019 por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. 24. Para tal fin, deberá (1) comprobarse si están configurados, o no, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, en el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, deberá (2) establecerse si se estructuró, o no, el defecto alegado. 3.

Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 25. En el presente caso, la Sala anticipa que declarará la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional, en tanto, se advirtió que la parte demandante (1) pretende someter a un plano constitucional un aspecto que ya fue resuelto en sede ordinaria por el juez natural del asunto, esto es, la interpretación del artículo 5 de la Ley 909 de 2004 y, (2) pretende obtener que su controversia sea sometida a una nueva instancia. 26.

Al respecto, debe indicarse que, la relevancia constitucional es uno los requisitos generales que deben concurrir para que resulte procedente la acción de tutela contra providencias judiciales[5], pues, en los términos de la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[6]. 27.

Sobre esa base, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito en comento supone la conjunción de dos elementos: el primero, que el demandante explique por qué el asunto que somete a conocimiento del juez de tutela tiene relevancia constitucional y, el segundo, que la acción de tutela no se presente con objeto de obtener una nueva instancia (se trascribe)[7]: “La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)”[8]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[9]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios[10].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional[11].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 28. Asimismo, la Corte Constitucional, en procura de desarrollar a mayor profundidad el mencionado requisito, ha señalado que (se trascribe)[12]: “Este requisito implica evidenciar, clara y expresamente, que “la cuestión que se entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”[13].

Según la jurisprudencia constitucional, este requisito persigue al menos tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario, (ii) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales.” 29.

Con fundamento en lo expuesto, debe señalarse que, en el asunto de la referencia, pese a que fueron verificados satisfactoriamente los demás requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales[14], no se cumplió con el de relevancia constitucional, pues, de la revisión del escrito de tutela, la Sala logró evidenciar que la demandante pretende, a través de la vía de la tutela, ventilar, nuevamente, una inconformidad que ya había sido puesta en consideración del juez natural del asunto, esto es la interpretación respecto del artículo 5 de la Ley 909 de 2004. 30.

En ese orden, es preciso recordar que el debate propuesto por la parte accionante en sede de tutela, hace referencia a la interpretación del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, es decir sobre la clasificación de los empleos en aquellos que son de carrera administrativa, de libre nombramiento y remoción y los de voto popular. 31. Así, debe indicarse que esa interpretación normativa ya fue realizada por el Juez natural del proceso, motivo por el cual, lo que la accionante pretende es traer al plano constitucional un debate que ya fue resuelto por la autoridad judicial encargada de resolver el asunto, pretendiendo que sus inconformidades sean analizadas por el Juez de Tutela como si se tratara de una tercera instancia 32.

Dicha situación también fue advertida por la primera instancia resuelta en el presente mecanismo constitucional por la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que indicó lo siguiente: “Revisados los cargos de inconformidad respecto de la sentencia cuestionada expuestos en el escrito de tutela, se observa que estos son idénticos a los que se formularon en su momento en la demanda y los alegatos de conclusión en el proceso contencioso, por lo cual, teniendo en cuenta que los mismos ya fueron objeto de pronunciamiento por el juez natural del asunto, consideraciones contra las cuales no se expresan argumentos nuevos para controvertirlos, para la Sala no es dable pronunciarse al respecto, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia o una casación para determinar cuál de las interpretaciones realizadas por los jueces de instancia resulta acertada, sin embargo, esto no es óbice para expresar las razones por las cuales se considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca realizó una interpretación razonable.” (Subrayado fuera de texto) 33.

Así, aunque el a quo entró a abordar el fondo del asunto, contrariando su análisis inicial, lo cierto era que, ya, desde esa oportunidad, había evidenciado la falta de relevancia constitucional, por contener la acción de tutela una reiteración de argumentos del debate surtido en primera instancia. 34. Ahora bien, contra esa Sentencia, la accionante presentó impugnación, con el fin de plantear su inconformidad con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, e hizo referencia, nuevamente, a la interpretación realizada por esa autoridad judicial sobre el artículo 5 de la Ley 909 de 2004. 35.

Para la Sala, las anteriores consideraciones, permiten evidenciar que, el asunto no supera el requisito de relevancia constitucional, toda vez que: a) La parte accionante pretende que se estudien los argumentos que ya fueron analizados en su oportunidad, por el juez que estudió la nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de la Ley 909 de 2004, lo cual es un juicio de legalidad que no tiene transcendencia en el plano constitucional y, b) en virtud de lo anterior, pretende convertir la acción de tutela en una tercera instancia, mostrando sus inconformidades respecto de la decisión adoptada por el juez ordinario, lo cual no configura un defecto que amerite la intervención del juez constitucional. 36.

Por lo expuesto, se comparte la motivación de la primera instancia del fallo constitucional expuesto en el párrafo 31, según el cual, la tutela constituye una reiteración del debate surtido ante el juez natural, sin embargo, con el fin de guardar la coherencia entre ese argumento y la decisión final, se declarará la improcedencia de la acción por insuficiencia de uno de los requisitos generales de tutela contra providencia judicial. 4.

Conclusiones 37. Por lo anterior, la Sala revocará la decisión adoptada en primera instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 2 de julio de 2019, proferida, en primera instancia, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual, se negó el amparo solicitado en la acción de tutela de la referencia.

SEGUNDO: En su lugar, se dispone DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por la señora Nancy Paredes Vásquez.

TERCERO. NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

CUARTO. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folios 2 – 12. [2] Folio 10. [3] Folios 54 a 56. [4] Folios 76 a 79. [5] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 [6] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. [7] Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 [8] Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [9] Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005. [10] Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005. [11] En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales. [12] Corte Constitucional, Sentencia T-555 de 2019. [13] Id. [14] La providencia que ahora se cuestiona fue proferida, en segunda instancia, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual se solicitó que se declarara la nulidad de un acto administrativo que declaró insubsistente a la accionante en un cargo de la Alcaldía de El Cerrito (V), respecto de la cual no existe recurso, ordinario o extraordinario, que permitiera a la parte accionante procurar la defensa, en sede ordinaria, el derecho presuntamente vulnerado; por lo tanto, se cumplió con el requisito de subsidiariedad.// El requisito de la inmediatez se cumplió, toda vez que, la Sentencia del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, fue proferida el 9 de julio de 2018, y la acción de tutela fue radicada el 21 de septiembre de 2018, esto es, dentro de un plazo razonable.// La acción de la referencia no se dirigió contra una Sentencia de tutela.// Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que generaron la presunta vulneración de sus derechos, así como la vulneración en sí misma.