RECURSO DE APELACIÓN – Frente a auto que decreta una medida cautelar de oficio / MEDIDA CAUTELAR DECRETADA DE OFICIO – Orden al agente especial liquidador del programa de entidad promotora de salud del régimen contributivo liquidado de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia de preservar dentro del programa de liquidación una suma de dinero para garantizar la efectividad de una eventual sentencia favorable / PROCESO DE LIQUIDACIÓN FORZOSA – Reclamación de acreencias / AGENTE ESPECIAL LIQUIDADOR DEL PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO DE COMFENALCO ANTIOQUIA – Declaró terminada su existencia legal / MEDIDA CAUTELAR DECRETADA DE OFICIO – No procede porque el agente especial liquidador del programa, a quien va dirigida la orden, ya no tenía tal condición, y el programa no tenía existencia legal El problema jurídico que abordará el despacho será el consistente en determinar si debe o no revocarse el auto de 3 de agosto de 2018, mediante el cual la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia: i) suspendió provisionalmente las resoluciones 004, 005, 0006 de 16 de junio de 2014; el auto 006 de 27 de agosto de 2014 y la Resolución 000046 del 2 de octubre de 2014, todos actos administrativos expedidos por el agente especial liquidador del Programa de EPS del Régimen Contributivo de Comfenalco Antioquia; y ii) decretó de oficio como medida cautelar que el agente especial liquidador preserve dentro de la liquidación la suma de $33.916.662.791.54 hasta que quede en firme la decisión definitiva que se tome en el proceso.

Lo anterior en atención a que la terminación de la existencia legal del Programa de EPS del régimen contributivo en liquidación de la Caja de Compensación Familiar –mediante la Resolución 933 de 12 de abril de 2017–: i) impide que Comfenalco Antioquia subsidie o pague con los recursos que administra en su condición de caja de compensación familiar, obligaciones que le corresponden a dicho programa; y ii) hace imposible que se dé cumplimiento a lo solicitado en el auto de 3 de agosto de 2018, máxime si al momento de decretarse la cautela el precitado programa no tenía existencia legal.

La Sala de Decisión, previa revisión de la documentación que obra en el proceso, encuentra acreditado que, mediante la Resolución N° 000933 del 12 de abril de 2017, el agente especial liquidador del Programa de EPS del Régimen Contributivo de Comfenalco Antioquia dispuso declarar terminada la existencia legal de dicho programa […]. La Sala de Decisión igualmente pone de relieve que, al momento en que el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió el auto impugnado, esto es, la providencia de 3 de agosto de 2018, el PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO LIQUIDADO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA no tenía existencia legal y, por tal motivo, resultaba improcedente proferir la cautela de que trata el ordinal segundo de la parte resolutiva de mencionado auto, en la medida en que: i) la orden impartida tenía como destinatario un agente especial liquidador que ya no ostentaba tal condición; y ii) la orden impartida se emitió para que produjese efectos en el contexto de un procedimiento administrativo que ya había culminado.

Con fundamento en las anteriores premisas, encuentra la Sala que le asiste razón al apelante cuando considera que se configura una imposibilidad material de dar cumplimiento, específicamente, a la cautela decretada en dicho ordinal –ordinal segundo de la parte resolutiva del auto de 3 de agosto de 2018– y, en esa medida, aquella cautela será revocada en la parte resolutiva de esta providencia. RECURSO DE APELACIÓN – Frente a auto que decreta una medida cautelar de suspensión provisional / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de los actos expedidos por el agente especial liquidador del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia en Liquidación con cargo a la masa liquidatoria / PROCESO DE LIQUIDACIÓN FORZOSA – Reclamación de acreencias / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procede porque la inexistencia del programa de liquidación no implica que los actos administrativos demandados no estén produciendo efectos jurídicos o hayan perdido su fuerza ejecutoria [L]as razones que motivan la citada revocatoria no se harán extensivas a la medida cautelar relacionada con la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones: (i) en primer lugar, debido a que, como puede evidenciarse de la trascripción de los partes pertinentes del recurso de apelación, el impugnante, en modo alguno, controvierte los motivos expuestos por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia y por los cuales consideró que se debía acceder a la suspensión provisional de los actos acusados.

Así las cosas, el recurrente limitó su recurso a impugnar la medida cautelar declarada de oficio por el a quo, sin cuestionar la decisión adoptada en el ordinal primero de la parte resolutiva del auto de 3 de agosto de 2018; y (ii) en segundo lugar, en razón a que la inexistencia del PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO LIQUIDADO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA no implica, de modo alguno, que los actos administrativos demandados no estén produciendo efectos jurídicos o hayan perdido su fuerza ejecutoria. […] En conclusión, la Sala procederá a confirmar el ordinal primero de la providencia recurrida.

RECURSO DE APELACIÓN – Frente a auto que decreta una medida cautelar de suspensión provisional / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de los actos por medio de los cuales se determina, califica y gradúa una acreencia oportunamente presentada con cargo a la masa liquidatoria del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia en Liquidación / AUTO QUE DECRETA UNA MEDIDA CAUTELAR – Es susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso / COMPETENCIA PARA RESOLVER RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO QUE DECRETA UNA MEDIDA CAUTELAR – Corresponde a la sala de decisión en procesos de primera instancia El artículo 236 del CPACA establece que “(…) El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso (…)”, por lo que el auto interlocutorio número 306 de 3 de agosto de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, es susceptible de aquel recurso – apelación -.

Ahora bien, debe indicarse que los jueces y magistrados ponentes, por regla general, son quienes tienen la facultad de dictar los autos interlocutorios y de trámite, no obstante, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1°, 2°, 3° y 4° del artículo 243 del CPACA serán de la Sala, excepto en los casos de procesos de única instancia – artículo 125 del CPACA –.

En la medida en que la decisión objeto de revisión mediante el recurso de apelación es de aquellas que deben adoptarse por las salas de decisión de acuerdo con el artículo 243 del CPACA - numeral 2° - y en tanto en que este no es un proceso que se tramite en única instancia, la competencia para resolverlo se encuentra radicada en esta Sala de Decisión. MEDIDAS CAUTELARES – Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES – Criterios de aplicación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Aplicación de los requisitos: periculum in mora o perjuicio de la mora y fumus boni iuris o apariencia de buen derecho / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Análisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias, Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000- 2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González; 19 de julio de 2018, Radicación 68001-23-33-000-2015-00379-01, C.P. Hernando Sánchez Sánchez; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional.

Sentencia C- 834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 232 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 238 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00130-03 Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – FOSYGA Demandado: PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR – COMFENALCO ANTIOQUIA, HOY LIQUIDADO – CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: RECURSO DE APELACIÓN MEDIDA CAUTELAR Auto que resuelve apelación decreto medidas cautelares La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada en contra del auto interlocutorio número 306 de 3 de agosto de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual decretó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados y decretó de oficio otra medida cautelar.

I.- Antecedentes 1.- La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – Fosyga, hoy Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –en adelante ADRES–, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA–, en contra de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia EPS – en Liquidación. 2.- Solicitó, en cuaderno separado, la suspensión inmediata y urgente de los siguientes actos administrativos expedidos por el agente especial liquidador del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo en Liquidación de la citada Caja –fol. 1 a 4, anexo cuaderno 1–, así: “(…) 1.2.

Resoluciones Nos. 0004, 0005 y 0006 del 16 de junio de 2014, todas con el título “POR LA CUAL SE DETERMINA, CALIFICA Y GRADÚA UNA ACREENCIA OPORTUNAMENTE PRESENTADA CON CARGO A LA MASA LIQUIDATORIA DEL PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA EN LIQUIDACIÓN”. 1.3.

Resolución No. 000029 del 13 de agosto de 2014, “por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 00004 del 16 de junio de 2014”. 1.4. Resolución No. 000030 del 13 de agosto de 2014, “por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 00005 del 16 de junio de 2014”. 1.5.

Resolución No. 000028 del 13 de agosto de 2014, “por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 00006 del 16 de junio de 2014”. 1.6. Del Auto No. 006 del 27 de agosto de 2014, “Por medio de la (sic) cual se ordena vincular al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, Ministerio de Salud y Protección Social a toda la actuación administrativa de la liquidación del programa de entidad promotora de salud del Régimen Contributivo en Liquidación de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia”. 1.7.

De la Resolución No. 000046 del 2 de octubre de 2014, “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el Auto No. 006 del 27 de agosto de 2014 que ordena vincular al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, Ministerio de Salud y Protección Social a toda la actuación administrativa de la liquidación del programa de entidad promotora de salud del Régimen Contributivo en Liquidación de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia”. 1.8.

De cualquier otro acto administrativo que hubiere reconocido obligaciones a favor de acreedores diferentes al Ministerio de Salud y Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, con cargo a Comfenalco Antioquia EPS en Liquidación (…)”. 3.- Además, solicitó que se ordenara la eliminación de los efectos que se hubieren surtido con ocasión de la ejecución de cada uno de los actos administrativos demandados, en particular, lo concerniente al registro de la Resolución N° 004964 del 6 de junio de 2014 en la Cámara de Comercio de Bucaramanga, petición en virtud de lo cual debía entenderse que la persona jurídica Comfenalco Antioquia EPS en Liquidación, sigue vigente.

II.- La decisión impugnada 4.- La Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 3 de agosto de 2018 –fol. 71 a 82, cuaderno Consejo de Estado–, decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados y, adicionalmente, de oficio, dispuso que el Agente Liquidador de la entidad accionada preservara dentro del proceso de liquidación de la EPS Comfenalco Antioquia, la suma de $33.916.662.791.54, hasta tanto quedara en firme la decisión definitiva que se profiera en este proceso, con base en los siguientes argumentos: “(…) CONSIDERACIONES (…) 1.

Problema jurídico (…) El problema jurídico radica en establecer si es procedente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, teniendo en cuenta la naturaleza de los recursos que afirma la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – Fosyga, le deben ser entregados por COMFENALCO ANTIOQUIA EPS EN LIQUIDACIÓN. 2.

De los cargos propuestos (…) Manifiesta la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – Fosyga como cargos para la prosperidad de la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, en primer lugar, que los recursos del sistema general de salud son del FOSYGA, dada la destinación específica de los mismos, por ello no pueden ser tenidos en cuenta como dineros de COMFENALCO a efectos de la liquidación, por ello es necesario que se diferencie entre los recursos de la EPS y los dineros públicos.

En segundo lugar, se sostiene que antes del procedimiento de liquidación era necesario que se realizara el procedimiento contenido en el Decreto 1281 de 2002. En tercer lugar, cuestiona la conducta asumida por COMFENALCO, ante la supuesta falta de poder con que presentaron los recursos de reposición en contra de las Resoluciones 0004, 0005 y 0006 del 16 de junio de 2014, proferidas por el Apoderado General del Agente Especial Liquidador.

En cuarto lugar, se expresa que la Resolución N° 0006 del 16 de junio de 2014, adolece de falta e insuficiente motivación, debido a que no se consignaron de manera debida las glosas impuestas a las acreencias reclamadas por el FOSYGA. En quinto lugar, respecto del Auto 0006 del 27 de agosto de 2014 y de la Resolución 0046 del 2 de octubre de 2014, se sostiene que adolecen de falsa motivación y ponen en peligro los recursos del sistema, en tanto se invertirían en fines distintos a la salud y ponen en peligro los dineros con los que cuenta el FOSYGA para la prestación de los servicios de salud. 3.

De las actuaciones administrativa[s] demandadas Se torna necesario dejar claro que la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – Fosyga, demanda cuatro actuaciones administrativas bien diferenciadas: Primera actuación administrativa: (…) Resolución N° 0004 del 16 de junio de 2014 (…) y la Resolución N° 00029 del 13 de agosto de 2014 (…) Segunda actuación administrativa: (…) Resolución N° 0005 del 16 de junio de 2014 (…) y la Resolución N° 00030 del 13 de agosto de 2014 (…) Tercera actuación administrativa: Resolución N° 0006 del 16 de junio de 2014 (…) y la Resolución N° 00028 del 13 de agosto de 2014 (…) Cuarta actuación administrativa (…) Auto 006 del 27 de agosto de 2014 (…) y la Resolución N° 000046 del 2 octubre de 2014 (…).

Ahora bien, algunos cargos –planteados en la demanda y en el escrito de solicitud de suspensión provisional–, atacan los actos administrativos que aluden a la determinación, calificación y graduación de las acreencias, esto es, las actuaciones tituladas primera, segunda y tercera; mientras que el último de los cargos propuesto[s] en la demanda, ataca la cuarta actuación administrativa. 4.

De la naturaleza de los recursos que reclama el FOSYGA De entrada se dirá que se accederá a la suspensión provisional de los actos administrativos demandados por las razones que se pasan a exponer: 4.1 Se destaca que la mayoría de los argumentos expresados por las partes están orientados a establecer la naturaleza de los recursos que por vía de acreencia solicitó la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – Fosyga de la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA EN LIQUIDACIÓN, constando en la demanda una reclamación de $33.916.758.790.

Si bien es cierto, que la reclamación la realiza el FOSYGA como si se tratara de una acreencia dentro de la liquidación de la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA, lo cierto del caso, es que el argumento del FOSYGA está centrado en que tales recursos no hacen parte de la liquidación en tanto se trata de recursos de la salud, que fueron captados por la EPS sin que por ese motivo puedan incluirse como parte de la masa que debe liquidarse.

En efecto, lo que se sostiene por el FOSYGA es que tales recursos deben entregarse al administrador natural de los mismos, como quiera que no pueden tener destinación distinta que la prestación de servicios de salud; por lo que considera que no es dable tenerse como parte de la masa a liquidar de la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA, pues no pertenecen a ella, ni tampoco de la no masa.

Respecto a los recursos de la salud, la Constitución Política en su artículo 48 consagró “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”. En el mismo sentido, el artículo 9 de la Ley 100 de 1993, mientras que el artículo 182, establece que “Las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, las EPS tienen dentro de sus responsabilidades el recaudo de las cotizaciones de los afiliados, por delegación del fondo de solidaridad y garantía: (se cita el artículo) (…) Por otro lado, la Corte Constitucional ha desarrollado con claridad la naturaleza jurídica de los dineros de la seguridad social, los cuales no pueden ser invertidos en fines distintos a ella: (se cita la sentencia C-655 de 2003).

(…) De este modo, queda en evidencia que los recursos que recaudó la EPS COMFENALCO, no son suyos, hacen parte del Sistema de Seguridad Social. En otras palabras, no son recursos privados, y deben ser empleados exclusivamente en la prestación de los servicios de salud. (…) Por lo tanto, el Consorcio en desarrollo de su labor, certifica las deudas que tiene la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA con el FOSYGA, teniendo como base los datos suministrados por personal de la misma entidad, que como ha quedado dicho, es quien posee la información financiera y contable.

(…) Nótese que los dineros que pretende el FOSYGA le sean reconocidos por COMFENALCO se trata de acreencias surgidas por distintas obligaciones, entre las partes, como rendimientos financieros, recobros, fallos de tutela, medicamentos, interés por mora por pagos extemporáneos, saldos a favor del FOSYGA por liquidación mensual de afiliados (LMA), restitución de recursos, intereses moratorios por LMA, auditorías en distintos escenarios, entre otros.

Por ello, bien parece que se solicita que se tenga una prelación de los créditos, no por la naturaleza del mismo, sino por la naturaleza del solicitante, atendiendo la afectación que generaría por funciones que cumple la cuenta FOSYGA. No obstante, se encuentra prueba dentro del proceso, de las acreencias que la EPS COMFENALCO le adeuda al FOSYGA, y el origen de cada una de las sumas ya referidas y explicadas. 4.4.

Ahora bien, tiene conocimiento el Despacho que en la Resolución N° 0006 del 16 de junio de 2014, el Apoderado General del Agente Especial Liquidador de la EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN, argumenta porque son tenidas en cuenta las acreencias solicitadas por el FOSYGA (…) Estima el Tribunal que dada la magnitud de los problemas jurídicos propuestos en cada una de las subcuentas y los motivos de reclamación, los mismos deben ser analizadas (sic) en la sentencia, como quiera que deberá detallarse cada subcuenta y rubro, teniendo en cuenta la prueba que para el momento del fallo sea arrimada al proceso.

Sin embargo, se considera que debe accederse a la suspensión provisional, teniendo en cuenta la prueba que a la fecha se ha arrimado al proceso, lo que conducen (sic) a pensar, en principio, que se trata de obligaciones que en efecto tiene la EPS COMFENALCO con el FOSYGA y como se anunció, dada la calidad del recurso que se solicita. Ello por cuanto, con los recursos del FOSYGA se deben prestar servicios de salud a todos los colombianos, y no podría un proceso liquidatorio poner en riesgo la salud de una mayoría, al darle mayor peso a los intereses de un particular.

En efecto, estima el Despacho que deben protegerse lo[s] intereses generales y por ello se considera que lo pertinente es accederse a la suspensión provisional, con ello se está protegiendo el derecho fundamental a la salud de los colombianos, bajo el supuesto contemplado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4.5 De la medida cautelar (…) En primer lugar, se reitera entonces que se accederá a la suspensión provisional solicitada de los actos administrativos demandados, teniendo en cuenta la calidad del recurso que se reclama y quien lo solicita, esto es, la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – FOSYGA como cuenta que administra los recursos públicos de la salud; adicionalmente, con base en la evidencia que consta dentro del proceso, que conduce al convencimiento – en este momento procesal – que en efecto, la EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN le adeuda al FOSYGA la suma de $33.916.662.791.54.

No puede olvidarse que con base en el artículo 229 del CPACA, el juez está en la obligación de decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que la decisión sobre la medida implique un prejuzgamiento. En el caso, se advierte claramente que es necesario proteger el objeto del proceso, con el propósito que la sentencia no sea ineficaz.

Teniendo en cuenta que se está adelantando el proceso de liquidación de la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA, siendo lo más probable que para la fecha en que se falle y quede ejecutoriada la decisión definitiva del presente proceso ya haya culminado, haciendo nugatoria la decisión, pudiéndose vulnerar el derecho fundamental a la salud, como ya se anunció. En efecto, en otras palabras, de continuar la liquidación de la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA con su devenir natural, en muy posible que se termine la liquidación antes de que quede en firme la decisión tomada en el presente proceso, lo que llevaría a que en el caso de una sentencia favorable, no se cuente con los recursos económicos, ni con el personal liquidador para entregar las sumas que solicita el FOSYGA, sea como acreencias o por fuera de la liquidación, lo que iría en detrimento del interés general, ante las funciones de la entidad demandante.

En segundo lugar, la medida cautelar que solicita la entidad demandante es la suspensión provisional de los actos demandados, lo que a juicio de este Despacho, supone que quede pendiente por resolver la calidad y prosperidad de las acreencias que se solicita por el FOSYGA, y que por ahora no se le tenga como garante en la liquidación. No obstante lo anterior, para garantizar la efectividad de una eventual sentencia favorable, se decretará de oficio como medida cautelar que el Agente Especial Liquidador preserve dentro de la liquidación de la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA la suma de $33.916.662.791.54 a efectos de contar con el recurso disponible cuando se tome una decisión en el presente proceso.

Atendiendo la naturaleza del recurso, es decir, por ser entendidos los mismos como recursos públicos con destinación específica, se protegerá dicha suma, de la cual hay evidencia dentro del proceso – como se indicó arriba -, hasta que quede ejecutoriada la sentencia que finalice el presente proceso. De manera que deberá el Agente Especial Liquidadores de la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA, conservar la suma indicada, sin poder disponer de ella dentro de la liquidación, para que una vez quede en firme la decisión en el presente proceso – en una eventual sentencia favorable -, se cuente con los recursos económicos para el pago de la sentencia. En tercer lugar, se dirá que se declarará la suspensión provisional de todos los actos administrativos demandados, esto es, tanto de las actuaciones que aluden a acreencias presentadas en la liquidación (actuaciones denominadas primera, segunda y tercera), como la que vincula al Ministerio de Salud y Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, por cuanto para el caso se está protegiendo tanto el recurso que sería un ingreso para la entidad demandante como un egreso.

En efecto, de no suspender el Auto 006 del 27 de agosto de 2014 (…) sería la entidad demandada quien a la postre terminaría con sus recursos asumiendo las obligaciones de la EPS (…) No decretar la suspensión provisional respecto de la denominada cuarta actuación, trasladaría la reserva de los recursos ordenada, como un egreso de la misma entidad, de la cual se están protegiendo los recursos, dada su naturaleza, sus fines y las pruebas aportadas en el proceso.

Así las cosas, atendiendo las pruebas aportada (sic) al proceso y por tratarse de recursos con destinación específica es necesario que se decrete la suspensión provisional de todos los actos administrativos, con el fin de proteger el derecho fundamental a la salud, y los recursos que son necesarios para prestar tales servicios (…)” (Negrillas del texto).

III.- El recurso de apelación 5.- El apoderado judicial de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia, interpuso recurso de apelación contra el auto de 3 de agosto de 2018 –fol. 88 a 108, cuaderno Consejo de Estado–, por medio del cual se decretó, de un lado, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos enjuiciados y, de otro, ordenó que el citado Agente Liquidador preservara, dentro de su proceso de liquidación, la suma de $33.916.662.791.54, hasta tanto quedara en firme la decisión definitiva que se profiera en el proceso: las razones que sustentan la impugnación son las siguientes: “(…) 1.

Terminación del proceso de liquidación forzosa administrativa del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia (hoy liquidado) ordenado por la Superintendencia Nacional de Salud mediante Resolución No. 000361 del 12 de febrero de 2014. (…) Con fundamento en la norma transcrita [artículo 40 de la Ley 1430 de 2010], se concluyó que la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, con recursos del aporte proveniente del 4% a que hace referencia el artículo 11 de la Ley 21 de 1982, no puede subsidiar o pagar obligaciones del PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO EN LIQUIDACIÓN DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, (…) ya que dicho programa actuó como delegatario legal del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, siendo procedente efectuar los pagos de la (sic) acreencias reclamadas al proceso liquidatorio y reconocidas por el Agente Especial Liquidador, únicamente con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La anterior argumentación fue acogida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de segunda instancia, con ponencia del Dr. Álvaro Fernando García Restrepo dentro del proceso radicado con el número 05001-22-03-000-2014-00339-01 de fecha 26 de junio de 2014 (…). (…) surtido el proceso liquidatorio, el 9 de febrero de 2017, con el NURC N° 1-201721929, el Agente Especial Liquidador radicó ante la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD el informe final de rendición de cuentas del PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, en cumplimiento de lo dispuesto en el [a]rtículo 9.1.3.10.2 y 9.1.3.6.5 del Decreto 2555 de 2010.

Una vez finalizado el período de traslado para presentar objeciones al informe final de rendición de cuentas, sin que se presentaran objeciones u observaciones en relación al mismo, se procedió a efectuar protocolización del informe final de rendición de cuentas mediante Escritura Pública N° 594 del 11 de [a]bril de 2017 (…). Mediante la Resolución N° 000933 del 12 de abril de 2017, el Agente Especial Liquidador nombrado por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD declaró terminada la existencia legal del PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO EN LIQUIDACIÓN DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, la cual fue notificada mediante publicación el 13 de [a]bril de 2017, en el Espectador, de la parte resolutiva y en la web institucional www.epscomfenalco.com.

Finalmente, en el mismo acto administrativo, se ordenó la cancelación del registro del Agente Especial Liquidador, con lo cual, cesaron las funciones públicas transitorias derivadas de la designación realizada por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD (…). 2. Imposibilidad del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo de la Caja de Compensación Familiar (hoy liquidado) de constituir reserva dentro del proceso de liquidación forzosa administrativa por la configuración del desequilibrio financiero declarado mediante Resolución N° 000932 del 10 de abril de 2017 (…) al no ser suficientes los activos para cubrir el pasivo.

Así mismo, se dispone en el acto administrativo anteriormente descrito, que se rechazan totalmente las obligaciones litigiosas y se declara la imposibilidad material y financiera de los PROGRAMAS DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO EN LIQUIDACIÓN (HOY LIQUIDADO) Y SUBSIDIADO LIQUIDADO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, de constituir reservas técnicas y económicas y en caso de producirse cualquier tipo de condena, por concepto de procesos judiciales, ordinarios, declarativos, ejecutivos, de responsabilidad fiscal y/o sancionatorios, sanciones, multas, costas y agencias en derecho, no será posible efectuar el pago de la eventual condena, por el agotamiento de los activos disponibles de los programas anteriormente indicados, hoy liquidados.

De conformidad con las consideraciones anteriores, no resulta procedente la orden pretendida por el Tribunal de “preservar dentro de la liquidación de la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA la suma de $33.916.662.791.54, hasta que quede en firme la decisión definitiva que se tome en el presente proceso”. Lo anterior, en razón a que dicha solicitud desconoce no solo que todas las acreencias que fueron reconocidas dentro del mencionado proceso fueron sufragadas en los precisos términos establecidos durante el proceso liquidatorio, sino que adicionalmente, el agente liquidador declaró la terminación de la existencia legal de estos programas, con lo cual se configura la imposibilidad material de dar cumplimiento a la medida cautelar ordenado (sic), aunado a la ausencia de capacidad para comparecer a este proceso y ausencia de capacidad para dar cumplimiento a lo ordenado en la medida cautelar. 3.

Inexistencia del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo de la Caja de Compensación Familiar (hoy liquidado) por haberse culminado su proceso de liquidación. (…) Respecto de los efectos de la terminación de la existencia legal del programa, el Consejo de Estado ha señalado [refiere providencias proferidas en los procesos Nos. 680012333000 2015-00320 01, 680012333000 2015-00181 01 y 680012333000 2015-00144 02 y a las sentencias de 12 de noviembre de 2015 radicado 2012-00040, 11 de junio de 2009 expediente 16319 y 30 de abril de 2014 proceso 19575].

(…) De igual forma el Consejo de Estado, refiriéndose en particular a la Entidad Promotora de Salud precitada, en providencia de 6 de septiembre de 2017, […] se pronunció en relación con el precitado concepto [capacidad para ser parte] en la siguiente forma [sentencia del 11 de junio de 2009, radicado 2004-02214-01]. (…) Asimismo, el Consejo de Estado para el caso de SOLSALUD E.P.S. S.A., al resolver un recurso de apelación contra el auto que declaró probada la excepción de inexistencia de demandado respecto de SOLSALUD EPS, en tanto que la EPS había sido liquidada de acuerdo con el procedimiento establecido para tal efecto, expresó [auto de 19 de julio de 2018 en el radicado 2015-00144-02].

En el mismo sentido, mediante Auto de 23 de [a]gosto de 2017, proferido por el Juzgado 18 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicado N° 0500133301820160055100, fue excluido el PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO LIQUIDADO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA por encontrarse extinto, y el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta – Mixta, (…), el 25 de octubre de 2017, confirmó la decisión adoptada (…).

Por lo anteriormente expuesto, debemos indicar que a partir de la terminación de la existencia legal del PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, HOY LIQUIDADO, la entidad no puede dar cumplimiento a lo solicitado en el auto 306 de 3 de agosto de 2018. 4.

Aplicación del principio general del derecho según el cual nadie está obligado a lo imposible (“AD IMPOSSIBILIA NEMO TENERTUR”). Sobre el particular, la Corte Constitucional – Sala Plena, en sentencia C-337 de agosto 19 de 1993 “SERVICIOS PÚBLICOS DE EDUCACIÓN Y SALUD” estableció (…). Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado, entre otras, en providencia de 4 de febrero de 2005, radicación 23510, en esa ocasión la Corte Suprema señaló (…).

Y en sentencia de 21 de febrero de 2006, radicación 26455, el mismo Tribunal, Corte Suprema de Justicia, expresó (…). (…) Un aspecto que debe resaltarse de la medida cautelar ordenada es que se refiere a una decisión relacionada con los recursos de una liquidación que ya fue declarada como terminada. De manera cierta la Resolución N° 000933 del 12 de abril de 2017 expedida por el Agente Liquidador designado por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD declaró terminada la existencia legal del PROGRAMA (…), acto administrativo cuyos efectos legales siguen en el ordenamiento jurídico.

Igualmente es pertinente señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.1.3.6.6 del Decreto 2555 de 2010, el proceso de liquidación forzosa administrativa termina con la firmeza del acto administrativo, así (…). Así las cosas, como se enunció en la descripción de la historia de la medida cautelar, el 3 de agosto de 2018 el Tribunal Administrativo de Antioquia, decidió otorgar la medida cautelar solicitada, sin embargo, para esa fecha había sucedido un hecho material relevante, pues el Agente Especial designado (…), había expedido la Resolución N° 000933 (…), razón por la cual existió un cambio en los hechos materiales relevantes para la decisión sobre la medida cautelar consistente en que el proceso universal de liquidación del Programa (…) ya había terminado.

Finalmente, además de la extinción del PROGRAMA (…) por haber terminado su proceso de liquidación, la imposibilidad material de cumplir con lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se fundamenta en que el Agente Especial Liquidador finalizó sus funciones transitorias en abril de 2017 con la expedición de la Resolución 000933 de 12 de abril de 2017, declarando el desequilibro financiero por el agotamiento de los activos y como consecuencia de esto, rechazando totalmente las obligaciones litigiosas por la imposibilidad material y financiera de la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA de constituir reservas técnicas y económicas (…)”.

IV.- Intervención del sucesor procesal 6.- La Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, por intermedio de apoderada judicial –fol. 115 a 125, cuaderno Consejo de Estado–, solicitó a esta Corporación tener en cuenta que para agosto 24 de 2018 “(…) Comfenalco Antioquia a través del programa de EPS ha recibido miles de millones de pesos derivados de recobros que siguieron siendo presentados, y que para 2014 se hicieron giros de [cifra en letras] ($24.995.597.670,63) según se soporta en el CD adjunto (…)” y, asimismo, que “(…) para el 2015 se efectuaron giros de [valor en letras] ($493.638.935,57) también soportados en medio magnético adjunto (…)”. 7.- Agregó que Comfenalco “(…) ha recibido dineros por concepto de fallos judiciales por demandas ordinarias laborales que han impetrado en contra del Ministerio de Salud y Protección Social, y que fueron sucedidos procesalmente por mi representada, derivadas precisamente de recobros glosados por el entonces auditor del Fosyga, los cuales han tenido que girarse debido a que los fallos judiciales disponían reconocimiento de intereses moratorios a la tasa máxima legal hasta que se consolidara el pago (…)”. 8.- Advirtió igualmente que “(…) a la fecha se siguen interponiendo y notificando demandas por dicho concepto, y se han efectuado inclusive recientemente, pagos en el siguiente sentido: … 2017-2018 TOTAL PAGO DE SENTENCIAS JUDICIALES: [cantidad en letras] ($5.337.221.794.87).

Por lo que también de 2014 a la (sic) 31 de julio de 2017, el Ministerio de Salud y Protección social realizó cumplimientos en la misma línea (…)”. 9.- Enlistó sesenta y nueve (69) procesos en los que “(…) COMFENALCO ANTIOQUIA solicita el pago de recobros e intereses por pago tardío en el pago de recobros (…) que en pretensiones simples suman un valor económico de [cifra en letras] $21.394.779.067, de donde algunos procesos ya tienen sentencia de primera instancia, otros inclusive de segunda instancia, y otros se encuentran a la espera de que se resuelva el recurso de casación impuesto (sic) por esta entidad (…)”. 10.- La anterior reseña está enfocada a que esta Corporación tenga en cuenta que (…) no será dable indicar la ausencia de recursos para satisfacer una medida cautelar provisional que cuenta con las justificaciones legales y jurídicas que salvaguardan los intereses de la Nación, según se ha sostenido desde el libelo demandatorio y lo contempló el Tribunal Administrativo de Antioquia (…)”.

V.- Consideraciones de la Sala 11.- La Sala, para desatar los argumentos expuestos en el recurso de apelación hará referencia, en primer lugar, a su competencia; en segundo lugar, al régimen de las medidas cautelares regulado por el CPACA; y, en tercer lugar, decidirá el caso concreto. V.1.- La competencia 12.- El artículo 236 del CPACA establece que “(…) El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso (…)”, por lo que el auto interlocutorio número 306 de 3 de agosto de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, es susceptible de aquel recurso – apelación –. 13.- Ahora bien, debe indicarse que los jueces y magistrados ponentes, por regla general, son quienes tienen la facultad de dictar los autos interlocutorios y de trámite, no obstante, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1°, 2°, 3° y 4° del artículo 243 del CPACA[1] serán de la Sala, excepto en los casos de procesos de única instancia – artículo 125 del CPACA[2] –. 14.- En la medida en que la decisión objeto de revisión mediante el recurso de apelación es de aquellas que deben adoptarse por las salas de decisión de acuerdo con el artículo 243 del CPACA[3] - numeral 2°[4] - y en tanto en que este no es un proceso que se tramite en única instancia, la competencia para resolverlo se encuentra radicada en esta Sala de Decisión. V.2.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 15.- Sobre la finalidad[5] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “(…) Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.

De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido (…)”[6]. 16.- En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso-administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[7]. 17.- Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA – Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez.

Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]». 18.- En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 19.- En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[8] 20.- Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. 21.- En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “(…) podrá decretar las que considere necesarias (…)”[9].

No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “(…) documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla (…)” (Resaltado fuera del texto). 22.- Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: “(…) La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho (…)”[10] (Negrillas fuera del texto). 23.- Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: “(…) Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad (…)”[11](Negrillas no son del texto). 24.- Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

V.3.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado 25.- En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[12], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[13] y siguientes del CPACA. 26.- Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida.

Es por ello que su finalidad está dirigida a “(…) evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho (…)”[14]. 27.- De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la «manifiesta infracción de la norma invocada», indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. 28.- Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[15], citado anteriormente, ha señalado que: “(…) la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio (…)”. 29.- Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015[16], en el cual subrayó lo siguiente: “(…) En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) (…)”. 30.- Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar. 31.- Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014- 03799), sostuvo: “(…) Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final (…)” (Resaltado fuera del texto). 32.- Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “(…) mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto (…)”[17].

V.4.- El caso concreto 33.- El problema jurídico que abordará el despacho será el consistente en determinar si debe o no revocarse el auto de 3 de agosto de 2018, mediante el cual la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia: i) suspendió provisionalmente las resoluciones 004, 005, 0006 de 16 de junio de 2014; el auto 006 de 27 de agosto de 2014 y la Resolución 000046 del 2 de octubre de 2014, todos actos administrativos expedidos por el agente especial liquidador del Programa de EPS del Régimen Contributivo de Comfenalco Antioquia; y ii) decretó de oficio como medida cautelar que el agente especial liquidador preserve dentro de la liquidación la suma de $33.916.662.791.54 hasta que quede en firme la decisión definitiva que se tome en el proceso. 34.- Lo anterior en atención a que la terminación de la existencia legal del Programa de EPS del régimen contributivo en liquidación de la Caja de Compensación Familiar –mediante la Resolución 933 de 12 de abril de 2017–: i) impide que Comfenalco Antioquia subsidie o pague con los recursos que administra en su condición de caja de compensación familiar, obligaciones que le corresponden a dicho programa; y ii) hace imposible que se dé cumplimiento a lo solicitado en el auto de 3 de agosto de 2018, máxime si al momento de decretarse la cautela el precitado programa no tenía existencia legal. 35.- La Sala de Decisión, previa revisión de la documentación que obra en el proceso, encuentra acreditado que, mediante la Resolución N° 000933 del 12 de abril de 2017[18], el agente especial liquidador del Programa de EPS del Régimen Contributivo de Comfenalco Antioquia dispuso declarar terminada la existencia legal de dicho programa, determinación que fue debidamente publicada, según lo demuestra la copia del aviso publicado el jueves 13 de abril de 2017 en el periódico EL ESPECTADOR –fol. 110, cuaderno Consejo de Estado–.

Cabe destacar que la resolución 000933, en su parte pertinente, es del siguiente tenor: “(…)

RESUELVE

(…)

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR terminada la existencia legal del PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO EN LIQUIDACIÓN DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, identificado con el NIT 890.900.842-6 y con domicilio en el municipio de Medellín del departamento de Antioquia (…)

PARÁGRAFO: De manera expresa se manifiesta que como consecuencia de la terminación de la existencia legal del PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO EN LIQUIDACIÓN DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, identificado con el NIT 890.900.842-6, no existirá subrogación legal, sustitución o sucesión procesal, mandato con representación, patrimonio autónomo o cualquier otra figura jurídico procesal, mandato con representación patrimonio autónomo o cualquier otra figura jurídico procesal que surta los mismos efectos en los procesos en los cuales sea DEMANDADO el PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO EN LIQUIDACIÓN DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, identificado con el NIT 890.900.842-6.

ARTÍCULO SEGUNDO: ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social – FOSYGA, al Consorcio SAYP, a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Superintendencia de Subsidio Familiar, a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación y demás autoridades del orden nacional y territorial, la cancelación de los respectivos registros y códigos que aparezcan a nombre del PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO EN LIQUIDACIÓN DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, identificado con el NIT 890.900.842-6.

ARTÍCULO TERCERO: ORDENAR la inscripción de la presente Resolución en los registros administrados por el Ministerio de Salud y Protección Social – FOSYGA, el Consorcio SAYP, la Superintendencia Nacional de Salud, la Superintendencia del Subsidio Familiar, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y demás autoridades del orden nacional y territorial; la cancelación del registro como Agente Especial Liquidador FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 4.612.426 de Popayán, Cauca, y de la Apoderada General del Agente Especial Liquidador NATHALIE CEPEDA ROBLES, identificada con C.C. No. 1.129.566.803 de Barranquilla; y la inserción en los certificados que expida dichas entidades del siguiente texto: “De manera expresa se manifiesta que como consecuencia de la terminación de la existencia legal del PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO EN LIQUIDACIÓN DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, identificado con el NIT 890.900.842-6, se encuentra Liquidado, por lo cual, a partir del 12 de abril de 2017 ningún Juez de la República, autoridad administrativa o fiscal puede admitir demanda o actuación administrativa en contra del extinto PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO LIQUIDADO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, identificado con el NIT 890.900.842-6, al configurarse la falta de legitimación por pasiva.

De manera expresa se manifiesta que como consecuencia de la terminación de la existencia legal del PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO EN LIQUIDACIÓN DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, identificado con el NIT 890.900.842-6, no existe subrogatario legal, sustituto o sucesor procesal, mandato con representación, patrimonio autónomo o cualquier otra figura jurídico procesal que surta los mismos efectos en los procesos en que sea DEMANDADO el PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO EN LIQUIDACIÓN DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, identificado con el NIT 890.900.842-6”

ARTÍCULO CUARTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 1430 de 2010, que modificó el artículo 65 de la Ley 633 de 2000, la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, identificada con el NIT 890.900.842-6, no podrá ser ejecutada por obligaciones del PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO LIQUIDADO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA (…)” 36.- La Sala de Decisión igualmente pone de relieve que, al momento en que el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió el auto impugnado, esto es, la providencia de 3 de agosto de 2018, el PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO LIQUIDADO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA no tenía existencia legal y, por tal motivo, resultaba improcedente proferir la cautela de que trata el ordinal segundo de la parte resolutiva de mencionado auto, en la medida en que: i) la orden impartida tenía como destinatario un agente especial liquidador que ya no ostentaba tal condición; y ii) la orden impartida se emitió para que produjese efectos en el contexto de un procedimiento administrativo que ya había culminado. 37.- Con fundamento en las anteriores premisas, encuentra la Sala que le asiste razón al apelante cuando considera que se configura una imposibilidad material de dar cumplimiento, específicamente, a la cautela decretada en dicho ordinal –ordinal segundo de la parte resolutiva del auto de 3 de agosto de 2018– y, en esa medida, aquella cautela será revocada en la parte resolutiva de esta providencia. 38.- Sin embargo, las razones que motivan la citada revocatoria no se harán extensivas a la medida cautelar relacionada con la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones: (i) en primer lugar, debido a que, como puede evidenciarse de la trascripción de los partes pertinentes del recurso de apelación, el impugnante, en modo alguno, controvierte los motivos expuestos por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia y por los cuales consideró que se debía acceder a la suspensión provisional de los actos acusados.

Así las cosas, el recurrente limitó su recurso a impugnar la medida cautelar declarada de oficio por el a quo, sin cuestionar la decisión adoptada en el ordinal primero de la parte resolutiva del auto de 3 de agosto de 2018; y (ii) en segundo lugar, en razón a que la inexistencia del PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO LIQUIDADO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA no implica, de modo alguno, que los actos administrativos demandados no estén produciendo efectos jurídicos o hayan perdido su fuerza ejecutoria.

Ratificando lo anterior, esta Sala ha indicado lo siguiente: “(…) La Sala recuerda que los actos administrativos expedidos por el agente liquidador designado por la Superintendencia Nacional de Salud, con ocasión del trámite de un proceso de liquidación forzosa administrativa adelantado contra una empresa promotora de salud, siguen produciendo efectos en el ordenamiento jurídico.

En ese orden, la existencia de los actos administrativos expedidos con ocasión de la liquidación no depende de la existencia de la entidad que está siendo objeto del proceso de liquidación forzosa y, por ello, es procedente el análisis de legalidad aun cuando el procedimiento a que se ha aludido ya haya finalizado (…)”[19]. 39.- En conclusión, la Sala procederá a confirmar el ordinal primero de la providencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el ordinal segundo de la parte resolutiva del auto interlocutorio número 306 de 3 de agosto de 2018, proferido por la Sala Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia judicial.

SEGUNDO: CONFIMAR, en sus demás ordinales, el auto interlocutorio número 306 de 3 de agosto de 2018, proferido por la Sala Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia judicial.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P (4) ----------------------- [1] “(…)

ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3.

El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. 5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios. 6. El que decreta las nulidades procesales. 7. El que niega la intervención de terceros. 8. El que prescinda de la audiencia de pruebas. 9.

El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente. Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo.

PARÁGRAFO. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil. (…)”. [2] “(…)

ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica (…)”. [3] Entre otros, ver autos de 10 de septiembre de 2019 en el Expediente 17001-23-33-000-2015-00827-01 y de 19 de diciembre de 2018 en el Expediente 47001-23-33-003-2017-00273-01. [4] “(…) 2.

El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite (…)”. [5] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: «[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.» [6] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13.

Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 «Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso». Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). [7] Constitución Política, artículo 238. [8] Artículo 230 del CPACA [9] Artículo 229 del CPACA [10] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [11] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: «(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» [12] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [13] «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]» (Negrillas fuera del texto). [14] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015. Radicación número: 11001-03-26-000-2015- 00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González.

Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social. [17] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013-00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’.

De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ].

La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia».(Negrillas fuera del texto). [18] http://www.epscomfenalcoliquidada.com/resolucion-933-de-12-de-abril-de- 2017/ [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Hernando Sánchez Sánchez, Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00379-01.