11001-03-15-000-2020-01731-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo Para la Sala en el presente caso, es claro que no se cumple con el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad como pasa a explicarse. La acción de amparo de la referencia no supera este requisito adjetivo, por cuanto la entidad tutelante cuenta con otro medio de defensa judicial, del cual no ha hecho uso.

Si bien en la mencionada sentencia de unificación se estableció que la UGPP puede acudir al recurso extraordinario de revisión, a partir del 12 de junio de 2013, dicho plazo debe tenerse en cuenta para aquellas decisiones que fueron proferidas con anterioridad a esa fecha (muchos de esos procesos se iniciaron y culminaron frente a CAJANAL), en tanto que para las que se dicten con posterioridad, el lapso de 5 años deberá contarse desde la ejecutoria del proveído que definió el debate jurídico, como ocurre en el presente caso, pues la providencia que se cuestiona a través del mecanismo constitucional, se profirió el 13 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, frente a lo cual la entidad tutelante aún puede acudir ante el juez del recurso extraordinario para controvertir la legalidad de esa prestación.(…) A su vez, se hace necesario advertir que, en fallos proferidos por esta Corporación, se ha indicado que el recurso extraordinario de revisión constituye el mecanismo idóneo y eficaz para tal efecto, teniendo en cuenta lo previsto en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala declarará la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, de conformidad con lo expuesto en las anteriores consideraciones. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01731-00(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Y OTRO Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP contra el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito enviado el 4 de mayo de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, por conducto de su director jurídico, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el principio de la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.

Consideró vulneradas tales garantías al proferirse la sentencia de 13 de noviembre de 2019, mediante la cual modificó parcialmente la emanada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta de 18 de mayo de 2018 y en su lugar condenó a la UGPP a que reliquidara la pensión de jubilación del señor Juan Martínez Gómez con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos, esto es, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad a partir de junio de 1989, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el radicado No. 47001-33-33-005-2016-00160-01[1], en la que fungió como demandada. 2.

Los hechos 1. El señor Juan Martínez Gómez nació el 2 de agosto de 1934, prestó sus servicios para el Departamento del Atlántico desde el 4 de julio de 1960 al 25 de enero de 1968, y para el Servicio de Salud de Córdoba del 1° de febrero de 1968 al 15 de junio de 1989; retirándose de manera definitiva el 16 de junio de 1989. 2. Mediante Resolución No. 00587 del 12 de febrero de 1993, la liquidada Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE le reconoció pensión de jubilación, en virtud de la Ley 33 y 62 de 1985, incluyendo el 75% del promedio de lo devengado durante el último año, con la inclusión de los factores salariales como la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, toda vez que al momento de entrar en vigencia dicha norma (12/02/1985) contaba con más de 15 años de servicios, encontrándose dentro del régimen de transición previsto en el parágrafo segundo del artículo 1° de la ley 33 de 1985. 3.

El 7 de marzo de 2016, el señor Martínez Gómez presentó una solicitud de reliquidación de su pensión, la cual se identificó con el radicado No. SOP201601005396, para que se incluyeran como factores salariales, además de la asignación básica y de la bonificación por servicios que ya habían sido reconocidas, los siguientes: prima antigüedad, prima servicios, prima semestral y prima navidad; así como los intereses y la respectiva indexación. 4.

Por medio de la Resolución RDP 020348 del 25 de mayo de 2016, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, negó la reliquidación; decisión que fue apelada, siendo resuelta mediante la Resolución RDP 026952 del 23 de julio de 2016, donde se confirmó en su integridad la precitada disposición. 5.

Frente a lo anterior, el entonces demandante acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para salvaguardar sus intereses, proceso que se identificó con el radicado No. 47001- 3333-005-2016-00160-01 y cuyo fallador de primera instancia fue el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, el cual con providencia de 18 de mayo de 2018 resolvió: “(…)

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDENAR a UGPP a que reliquide la pensión de jubilación a favor del señor JUAN MARTÍNEZ GÓMEZ, teniendo en cuenta para el cálculo el promedio del 75% de todos los factores devengados por todo concepto en el último año de servicios, incluyendo el IBL mensual de los factores de “asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, prima semestral y prima de navidad, a partir de junio de 1989, como fue ordenado desde el proferimiento (sic) del acto de reconocimiento inicial.

(…)” (Resaltado del original) 6. Inconforme con lo anterior, la UGPP apeló la decisión, y con sentencia de 13 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Magdalena modificó parcialmente la providencia proferida por el A Quo en los siguientes términos: “PRIMERO: MODIFIQUESE (sic) el numeral tercero de la sentencia oral de fecha 18 de mayo de 2018 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.

El cual quedará así:

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la UGPP a que reliquide la pensión de jubilación del señor JUAN MARTÍNEZ GÓMEZ, teniendo en cuenta para su cálculo, el promedio del 75% de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo en el IBL mensual los factores de: asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, prima de vacaciones, y prima de navidad a partir de junio de 1989.

(…)” (Resaltado del original) Lo anterior al encontrar que el señor Martínez Gómez fue beneficiario del régimen de transición consignado en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, así como el hecho que, en la resolución de reconocimiento pensional, CAJANAL liquidó la prestación teniendo en cuenta el último año de servicios los siguientes factores salariales: asignación básica mensual y bonificación por servicios prestados.

De tal suerte, el tribunal adujo: “En tal sentido se puede concluir sin lugar a duda que, la parte actora tiene derecho a que se reliquide su pensión, pero únicamente con la inclusión de la prima de servicios, prima de vacaciones, y prima de navidad, con base en lo dispuesto en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978” La parte actora refirió que la mencionada sentencia quedó en firme el 5 de febrero de 2020, aclarando que “la obligación fue impuesta a la UGPP, la cual no ha dado cumplimiento al fallo judicial, ante las irregularidades que saltan a la vista, razón de peso para interponer la presente acción constitucional (…)”. 3.

Fundamentos de la tutela La institución tutelante indicó que el tribunal demandado incurrió en una vía de hecho evidenciada con la indebida aplicación del régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985, así como una errada interpretación de la norma correspondiente para el reconocimiento pensional sin que resultare válido dar alcance a lo consignado en el Decreto 1045 de 1978, pues “al causante solo se le debió haber aplicado el régimen de transición para efectos de determinar los requisitos de la edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo pero NO para efectos de determinar los factores salariales que debían serle tenidos en cuenta ya que sobre ello no existe transición”, tal y como lo señala el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que derivó en el reconocimiento de una prestación con la inclusión de factores salariales sobre los cuales nunca se realizaron los aportes correspondientes al sistema: la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad, desconociendo el principio de Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional y la taxatividad de la precitada norma.

Respecto de esto último manifestó la existencia de: (i) un abuso palmario del derecho, reflejado en el otorgamiento de un reconocimiento pensional “con una ventaja irrazonable” como consecuencia de una indebida interpretación en la que incurrió el Tribunal accionado respecto del régimen de transición de la Ley 33 de 1985; y (ii) el desconocimiento del precedente tanto de sentencias del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 y 9 de mayo de 2019, como de la Corte Constitucional: SU 395 de 2017, T- 494 de 2017 y T- 328 de 2018, en las que se ha expuesto cuáles son los factores salariales a tener en cuenta para liquidar el IBL pensional, aplicables en el régimen de transición. 4.

Pretensiones constitucionales Como consecuencia de lo descrito, solicitó lo siguiente: “PRINCIPALES Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA por el evidente detrimento del erario público (sic) que se genera con el incremento de la prestación por aportes a la causante por la inclusión del factor denominado “prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad” al cual no tiene derecho.

Segundo. Consecuentemente DEJAR sin efectos: a.- El fallo del 13 de noviembre de 2019 proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-050160-01 dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA, en razón a que desconoce que el régimen de transición contenido en la ley 33 de 1985, no se aplica para determinar los factores que integran el IBL de las personas sujetas al régimen de transición, como así lo determinó la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional en las sentencias SU 395 de 2017, T- 494 de 2017 y T- 328 de 2018, así como por el Consejo de Estado en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 09 de mayo de 2019, lo que hacía que en la prestación del señor JUAN MARTÍNEZ GÓMEZ no pudiera ser incluido el factor “prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad” creado por el Decreto 929 de 1976 por no ser beneficiaria de esa norma ni haber cotizado sobre él los aportes al Sistema. b.- Suspender los efectos de la decisión del 13 de noviembre de 2019, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-050160-01 dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA, lo anterior en aras de proteger el Sistema Pensional, orden que a la fecha la entidad no ha cumplido.

Tercero. Que como consecuencia de lo anterior se sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA” dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es revocando el fallo del 18 de mayo de 2018 dictado por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA, donde se accedió a las pretensiones de la demanda en razón a que la extinta CAJANAL en la liquidación prestacional favor de la causante le tuvo en cuenta los factores salariales sobre los cuales realizó cotizaciones de conformidad con la Ley 33 y 62 de 1985.

SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA. Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar: a.- El fallo del 19 de noviembre de 2019 proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-050160-01 dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA.” (Destacado del texto original) 5.

Trámite de instancia La Magistrada Ponente, mediante auto de 8 de mayo de 2020 – notificado el 12 de mayo –, admitió la tutela y negó la solicitud de medida provisional. A su vez, ordenó vincular como parte demandada a los magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena; como terceros con interés fueron vinculados el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Santa Marta – por ser el juez de primera instancia dentro del medio de control – y al señor Juan Martínez Gómez – demandante dentro de dicho proceso.

Asimismo, solicitó a las mencionadas autoridades judiciales, en calidad de préstamo, el expediente correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado No. 47001-3333- 005-2016-00160-01, demandante: Juan Martínez Gómez, en copia electrónica. Posteriormente, la Secretaría General de esta Corporación, con base en la información consignada en el expediente ordinario, notificó de la acción al señor Jorge Iván González Lizarazo – apoderado del señor Martínez Gómez dentro del proceso ordinario –, quien respondió informando que: “la oficina AP.

Asesores acató la orden legal de confinamiento preventivo obligatorio en todo el territorio colombiano, por ende, si bien es cierto que tenemos acceso a los correos electrónicos de la firma, no tenemos acceso a las oficinas, es decir, no tenemos acceso a los expedientes físicos y no contamos con un sistema virtual el cual nos permita suministrar la información solicitada (…)”.

Ante esta situación, la Consejera Ponente profirió auto de 27 de mayo de 2020 – comunicado al día siguiente –, en el que ordenó notificar al señor Martínez Gómez a la dirección física que se encontraba consignada en la demanda del medio de control, y, en todo caso, publicar la información de esta acción de tutela (escrito, anexos y admisorio) en la página web del Consejo de Estado.

Posterior a ello, la Secretaría General procedió a comunicar la decisión conforme a la orden indicada y, además, al correo electrónico del señor Juan Martínez Gómez, el cual fue suministrado por la autoridad actora. 6. Intervenciones Realizadas las notificaciones en debida forma, se recibieron las siguientes intervenciones al buzón de la Secretaría General de esta Corporación: 1.

Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta Tras realizar un recuento de los hechos desarrollados en el medio de control, la titular del despacho judicial señaló que las decisiones de las instancias ordinarias fueron adoptadas de conformidad con la Constitución y la Ley, garantizándole los derechos a la defensa y contradicción de los sujetos procesales, por lo que resulta evidente que no existe vulneración a los derechos fundamentales de la autoridad tutelante. 2.

Tribunal Administrativo del Magdalena La magistrada ponente narró los supuestos de hecho y de derecho que se presentaron en el proceso ordinario, destacando que señor el Juan Martínez Gómez tenía derecho a que su pensión fuera reliquidada, pero únicamente con la inclusión de la prima de servicios, la prima de vacaciones, y la prima de navidad, con base en lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Por ello, consideró que no existió transgresión a los derechos fundamentales de las partes y, advirtió que “la solicitud de amparo está dirigida más bien a revivir el debate ya precluido dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo convertir el trámite tutelar en una instancia adicional”. Concluyó que, en el asunto sub examine, debe prevalecer el principio de la autonomía judicial, razón por la cual se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela. 3.

El señor Juan Martínez Gómez, pese a habérsele notificado en debida forma la existencia del trámite de la referencia, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la acción de tutela, presentada por la accionante contra la providencia de 13 de noviembre de 2019 – notificada el 1° de febrero de 2020 – proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual confirmó parcialmente la decisión del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta que había accedido a las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 47001- 3333-005-2016-00160-01, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de tutela y las contestaciones, el Tribunal Administrativo del Magdalena incurrió en los defectos sustantivo, de violación directa de la Constitución por abuso palmario del derecho y de desconocimiento del precedente respecto de las sentencias del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 y 9 de mayo de 2019, y de la Corte Constitucional: SU 395 de 2017, T- 494 de 2017 y T- 328 de 2018, como consecuencia de una indebida interpretación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985.

Para el efecto se estudiará: (i) La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva; y de superarse lo anterior, (iii) el análisis caso en concreto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[2] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas desemejantes sobre el tema[3].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[4] Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente”[5].(Resaltado propio) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[6], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 4.

Examen de los requisitos de procedencia adjetiva 1. Tutela contra tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción se cuestiona la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento No. 47001-3333-005-2016-00160-01. 2.

Inmediatez Este juez constitucional evidencia que el mecanismo de tutela se ejerció en un término razonable, toda vez que la decisión cuestionada fue proferida el 13 de noviembre de 2019, notificada el 1° de febrero de 2020 y la acción se radicó el 4 de mayo de 2020, es decir dentro del plazo razonable que ha considerado tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, esto es, 6 meses a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la providencia objeto de debate. 3.

Subsidiariedad Para la Sala en el presente caso, es claro que no se cumple con el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad como pasa a explicarse. Cabe indicar que la Corte Constitucional, ante la diversidad de criterios utilizados para resolver las controversias que se presentaban en casos similares al de esta tutela, unificó su jurisprudencia, mediante la sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016.

Dicha Corte arguyó que el criterio a tenerse en cuenta en los casos en que la UGPP solicite vía tutela que se dejen sin efectos providencias judiciales sobre temas pensionales, se debe verificar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Conforme a lo anterior realizó un análisis legal del recurso extraordinario de revisión, en el cual tuvo en cuenta: i) cuál era el término para solicitar la revisión de las providencias judiciales; y ii) si en el caso de la UGPP era o no viable dicho recurso como mecanismo idóneo para la protección de los derechos fundamentales invocados, por lo que, en resumen, argumentó: « (…) 7.24.

Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25.

Así las cosas, ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución.».[7] En consecuencia, esta Corporación, en sentencia del 16 de marzo de 2017, acogió la tesis de la Corte Constitucional, en los siguientes términos: «En este punto, la Sección Quinta quiere llamar la atención sobre la existencia del recurso extraordinario de revisión, mecanismo judicial que permite al Ministerio de Hacienda y Crédito Público exponer ante el juez contencioso administrativo los mismos argumentos que vía acción de tutela pretende esbozar para que se infirme una sentencia judicial que considera ilegal y lesiva para el erario público, razón por la cual, debe ser el juez ordinario y no el constitucional el que los examine, pues de lo contrario, este último desplazaría al primero como natural de la causa y la acción de tutela perdería uno de sus rasgos distintivos, la subsidiariedad.

(…) En consonancia con lo anterior recuerda la Sección que el recurso extraordinario de revisión[8], regulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley.

(…) De conformidad con el marco jurídico[9] expuesto la Sala observa que en el sub examine se cumplen con los requisitos para que el recurso extraordinario de revisión sea un mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que alega como desconocidos el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la tutela de la referencia. Ello se debe a que, una vez analizadas las particularidades del asunto, se tiene que la violación alegada frente a los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa en conexidad con el principio de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones, es susceptible de ser conjurada de manera integral dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión…»[10].

Descendiendo al caso concreto, se tiene que la acción de amparo de la referencia no supera este requisito adjetivo, por cuanto la entidad tutelante cuenta con otro medio de defensa judicial, del cual no ha hecho uso. Si bien en la mencionada sentencia de unificación se estableció que la UGPP puede acudir al recurso extraordinario de revisión, a partir del 12 de junio de 2013, dicho plazo debe tenerse en cuenta para aquellas decisiones que fueron proferidas con anterioridad a esa fecha (muchos de esos procesos se iniciaron y culminaron frente a CAJANAL), en tanto que para las que se dicten con posterioridad, el lapso de 5 años deberá contarse desde la ejecutoria del proveído que definió el debate jurídico, como ocurre en el presente caso, pues la providencia que se cuestiona a través del mecanismo constitucional, se profirió el 13 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, frente a lo cual la entidad tutelante aún puede acudir ante el juez del recurso extraordinario para controvertir la legalidad de esa prestación. En sentido contrario, es decir, de permitirse mediante este mecanismo tutelar, sin el previo agotamiento de los recursos extraordinarios, que el juez constitucional estudie de fondo los argumentos planteados por la entidad demandante, implicaría despojar a la acción de tutela de su naturaleza subsidiaria e invadir el ámbito de competencia del juez del reseñado recurso.

A su vez, se hace necesario advertir que, en fallos proferidos por esta Corporación[11], se ha indicado que el recurso extraordinario de revisión constituye el mecanismo idóneo y eficaz para tal efecto, teniendo en cuenta lo previsto en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Por otro lado, para la Sala no son de recibo los argumentos sobre la presunta configuración del abuso del derecho.

Realizar el análisis de este supuesto implica que este juez constitucional ahonde en un estudio de las normas aplicables al caso y de los supuestos fácticos probados en el proceso, esto es, un examen de fondo del asunto, lo que de plano desplaza la posibilidad de que se trate de una vulneración palmaria como lo adujo la parte actora, razón por la cual en el asunto sub examine no se configura un perjuicio irremediable que permita activar la acción de tutela como un mecanismo transitorio.

Finalmente, con relación a las pretensiones subsidiarias, es preciso enfatizar que el mecanismo constitucional no procede de forma transitoria para el caso particular por cuanto no hay razón alguna para sustituir al juez natural de la causa, ni está demostrado un posible perjuicio irremediable, razón por la cual dichas suplicas serán negadas.

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la presente acción de tutela interpuesta por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, contra el Tribunal Administrativo del Magdalena. SEGUNDO- NOTIFICAR a las partes y a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. En caso de no ser impugnada la presente decisión, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] El objeto del mencionado proceso fue establecer si el señor Juan Martínez Gómez tenía derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [3] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [4] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [6] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.

Actora: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] Énfasis de la Sala. [8] «Sobre el recurso extraordinario de revisión pueden consultarse entre otras, las providencias de: (i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-01918- 00». [9] «Insiste la Sala en que este marco jurídico fue decantado, entre otras, las providencias de: (i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18.

Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000-2014-01918- 00». [10] Expediente No. 11001-03-15-000-2016-02774-01, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). Énfasis de la Sala. [11] Ver pie de página No. 8.