ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / LÍMITES DE LA APELACIÓN / AUSENCIA DE DEFECTO ORGANICO / COMPETENCIA DEL SUPERIOR CUANDO LA SENTENCIA ES APELADA POR AMBAS PARTES Para la Sala no existió vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, toda vez que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se encontraba facultado para resolver sin limitaciones sobre el fondo del asunto, en virtud de que la sentencia había sido impugnada tanto por la parte demandante como por la entidad demandada, aunado a que el subsidio familiar se encon traba intrínsecamente relacionado con aquellos puntos que fundamentaron los recursos de apelación. En consecuencia, es clara la inexistencia del defecto orgánico señalado por el demandante, pues la autoridad judicial accionada no desconoció el ámbito de su competencia funcional al pronunciarse sobre la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro del demandante.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., primero (1) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-000536-00(AC) Actor: VÍCTOR RENTERÍA CAICEDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor Víctor Rentería Caicedo contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
SÍNTESIS DEL CASO 1. El señor Víctor Rentería Caicedo, a través de apoderada judicial, formuló acción de tutela contra la providencia del 25 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro.
Adujo el accionante que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto orgánico y violación directa de la Constitución, por cuanto como juez de segunda instancia no tenía competencia para pronunciarse sobre l a pretensión de subsidio familiar, pues ninguna de las partes controvirtió en su recurso de apelación el derecho otorgado por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Cali.
I.
ANTECEDENTES a. Solicitud de amparo 2. Mediante escrito del 12 de febrero de 2020, el señor Víctor Rentería Caicedo presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. Como pretensiones, formuló las siguientes (fl. 1 a 6): PRIMERA.- Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la sentencia de 25 de julio del 2019, en virtud de la cual se revocó y negó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro del accionante.
SEGUNDA.- Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuanto revocó el reconocimiento del subsidio familiar en la asignación de retiro del accionante señor Víctor Rentería Caicedo. TERCERA.- Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva sentencia de segunda instancia en virtud de la cual se confirme lo decidido en primera instancia respecto al subsidio familiar, por no haber sido apelado por ninguna de las partes.
CUARTA.- Por lo tanto, se debe condenar a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reliquidar la asignación mensual de retiro del accionante con la inclusión del subsidio familiar en la cuantía devengada en actividad. QUINTA.- Finalmente, que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera. b. Hechos y fundamentos de la vulneración 3.
A través de la Resolución n.º 3516 del 11 de abril de 2014, le fue reconocida al demandante una asignación de retiro, en cuantía del 70% del salario mensual, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad. 4. El 25 de abril de 2016, el señor Víctor Rentería Caicedo solicitó el reajuste de la asignación de retiro, con el fin de que, entre otros aspectos, se incluyera el subsidio familiar como partida computable. 5.
Mediante la Resolución n.º 0031365 del 12 de mayo de 2016, suscrita por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se negó el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar, decisión que fue confirmada mediante la Resolución n.º 0041465 del 21 de junio del mismo año. 6. En consecuencia, el señor Rentería Caicedo formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos antes referidos y, en su lugar, se ordenara el reconocimiento y pago de la asignación de retiro teniendo en cuenta: i) el reconocimiento del 20% en la asignación básica salarial, conforme a lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000; ii) la inclusión del subsidio familiar y iii) lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para no aplicar un doble descuento a la prima de antigüedad.
De manera textual, solicitó: 1. Que se declare la NULIDAD de los Actos Administrativos conformados por los oficios No. 0031365 del 12 de mayo de 2016, en virtud del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el convocante, y No. 0041465 del 21 de junio de 2016, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión inicial, quedando debidamente agotada la vía gubernativa. 2.
Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, se condene a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, al reconocimiento y pago a favor del DEMANDANTE, del reajuste de la asignación de retiro a que tiene derecho con fundamento en las siguientes causales, las cuales sustento más adelante:
2.1. REAJUSTE POR INDEBIDAAPLICACIÓN DE LO ESTABLECID O EN EL ARTÍCULO 16 DEL DECRETO 4433 DEL 31 DE DICIEMBRE D E 2004, EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO
13.2.1. DE LA MISMA NORMA Y EN EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 1794 DE 2000, TODA VEZ QUE SE INCURRE EN ERROR AL EFECTUAR EL CALCULO DEL VALOR DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO, AL TOMAR EQUIVOCADAMEN TE LO S FACTORES Y PORCENTAJES A LIQUIDAR AFECTANDO DOBLEMENTE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD.
2.2. REAJUSTE POR FALTA DE APLICACIÓN DE LO ESTABLEC ID O EN EL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 1794 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2000, YA QUE SE ESTÁ TOMANDO EL SALRIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO SOLO EN UN 40% CUANDO LA NORMA ESTABLECE QUE PARA LO S SOLDADOS QUE A 31 DE DICIEMBRE DE 2000 OSTENTABAN LA CALIDAD DE VOLUNTARIOS, COMO ES EL CASO DEL DEMANDANTE, LA ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL SE DEBE LIQUIDAR CON BASE EN EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO EN UN 60%.
2.3. REAJUSTE POR VIOLACION (sic) DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCION (sic) NACIONAL, AL DEJAR DE INCLUIR EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE PARA LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES, ENTRE ELLOS EL DEMANDANTE, CUANDO A TODOS LOS DEMÁS MIEMBROS DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ASÍ COMO DE LAS FUERZAS MILITARES, TANTO CIVILES COMO MILITARES Y DE POLICÍA, SE LES TIENE EN CUENTA COMO FACTOR EN LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO RESPECTIVA.
(…) 7. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, quien, el 8 de febrero de 2018, profirió sentencia en l a que accedió a las pretensiones, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL efectuar el reajuste de la asignación de retiro del soldado profesional Víctor Rentería Caicedo, dando aplicación estricta al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, aplicando el 70% del salario básico mensual, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, con la inclusión del subsidio familiar como partida computable. 8.
Inconforme con lo anterior, el demandante formuló recurso de apelación, con el fin de que se revocara parcialmente la sentencia, en tanto se declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL respecto a la pretensión de incremento del 20% salarial en la asignación de retiro y, en su lugar, se tuviera como salario base de liquidación el salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%. 9.
De igual manera, el 18 de febrero de 2020, CREMIL presentó recurso de apelación, en el que indicó que la fórmula y liquidación que efectúa la entidad se encuentra ajustada a las disposiciones normativas respecto al reajuste de la asignación de retiro en el porcentaje establecido en el artícu lo 16 del Decreto 4433 de 2004, la cual indica que debe reconocerse dicha asignación aplicando el 70% del salario básico mensual, incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad. 10.
El conocimiento de los recursos de apelación formulados por las partes correspondió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, quien, en providen ci a del 25 de julio de 2019, resolvió revocar el numeral primero de la sentencia de primera instancia, referente a la falta de legitimación en la causa por pasi va de CREMIL, frente al reajuste del 20% en la asignación de retiro, y modificar los numerales segundo y tercero, en el sentido de no tener como partida computable el subsidio familiar. 11.
La parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto orgánico, por cuanto se extralimitó en la competencia asignada, la que estaba definida por los recursos interpuestos por las partes, los cuales no iban encaminados a controvertir el reconocimiento del subsidio familiar que hizo el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali. 12.
En esa medida, sostuvo que el tribunal interpretó de manera arbitraria el artículo 328 del Código General del Proceso, pues no advirtió que este solo establece que cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia, el superior podrá decidir sin restricción, situación que no ocurrió en el presente caso, ya que el contenido del fallo no fue cuestionado en su totalidad, solo se mostró inconformismo respecto de: i) la pretensión de reajuste del 20%; ii) la aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en el sentido de aplicar el porcentaje de la prima de antigüedad y iii) la condena en costas. 13.
Así pues, señaló que, al no ser recurrida por ninguna de las partes, la pretensión del subsidio familiar cobró ejecutoria y, por lo tanto, la autoridad judici al de segundo grado perdió competencia sobre lo decidido en primera instancia. 14. De igual manera, afirmó que se incurrió en la causal de violación directa de la Constitución, por desconocimiento del artículo 29 de la Carta Política, pues al margen de la legislación procesal el operador judicial no podía modificar lo decidido en primera instancia. c. Trámite procesa 15.
El 14 de febrero de 2020, este despacho admitió la tutela y ordenó la notificación del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en calidad de autoridad accionada y vinculó, como terceros interesados, al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL (fl. 40). d. Intervenciones 16.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL indicó que lo que pretende la parte demandante es que se le reconozcan los derechos que interpuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Así mismo, señaló que no logró probarse la existencia de un perjuicio irremediable que ameritara la intervención urgente del juez de tutela (fls. 45 a 49) 17.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Oralidad manifestó que la parte demandante no cumplió la carga argumentativa de explicar por qué el asunto era de relevancia constitucional, pues se limitó a enunciar los derechos fundamentales que supuestamente fueron vulnerados (fls. 65 a 66). 18. En cuanto al fondo del asunto, indicó que CREMIL en el recurso de apel aci ón pidió qu e se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se denegaran las pretensiones de la demanda, petición global que hacía evidente que dicha entidad estaba apelando todos los aspectos de la sentencia que resultaron desfavorables, entre ellos el subsidio familiar. 19.
Por último, sostuvo que la decisión de excluir el subsidio familiar se adoptó en acatamiento a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA a. Competencia 20. De acuerdo con lo dispuesto por los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y en el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección es competente para resolver el presente asunto en primera instancia. b. Cuestión previa – defecto alegado 21.
La Sala advierte que los argumentos empleados por el accionante para la configuración del defecto de violación directa de la Constitución guardan relación con los esbozados para el defecto orgánico, por lo cual los mismos se estudiarán conjuntamente en el desarrollo de este último. c. Problema jurídico 22. De conformidad con los argumentos de la acción de tutela, la Sala deberá determinar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela. 23.
Superado el estudio de las causales de procedencia, en segundo lugar, deberá establecer si la sentencia del 25 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, incurrió en el defecto orgánico, por cuanto dicha autoridad judicial accionada se extralimitó en la competencia asignada, la que estaba definida por los recursos interpuestos por las partes, los cuales no iban encaminados a controvertir el reconocimiento del subsidio familiar que hizo el a quo. d. De la acción de tutela contra providencias judiciales 24.
De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de su s derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de def en sa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 25.
Desde el año 20121, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 2, se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 26.
Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.
Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 27. En consecuencia, no resultan suficientes las simples inconformidades fren te a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales.
Tanto es así que en la sentencia T-398-173, la Corte Constitucional no solo reiteró la procedencia de la tutela contra pro videncias judiciales, sino que fijó dos requisitos adicionales que deben acreditarse en aquellos eventos en los que se ataca una providencia de un órgano de cierre, así: i) que sea evidente el desconocimiento de la Constitución y ii) que sea definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, respecto del alcance de los derechos fundamentales y al ejercer el control abstracto de constitucionalidad. 28.
Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 29.
Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutel a no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa. 30. Así, para esta Sala es claro que este mecanismo de protección no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los juec es y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 31.
En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. e. Análisis del caso concreto 32. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdi cci ón de lo contencioso administrativo;
(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia de segunda instancia4; (iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente, (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en la medi da que corresponde a una discusión sobre la posible vulneración de los derechos fundamentales del accionante y en la que se debate la competencia del ad quem, con ocasión de la expedición de una providencia judicial de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, respecto de la cual se alega la configuración de un defecto específico de tutela contra providencia judicial. 33.
En consecuencia, la Sala procederá a analizar la causal especial de procedibilidad, esto es, el defecto orgánico. Defecto orgánico 34. El defecto orgánico se configura cuando el funcionario judicial que profiere la decisión impugnada carece absolutamente de competencia para hacerlo. De esta manera, en estos eventos el amparo de tutela se fundamenta en la vu ln eración del derecho al juez natural, integrante del debido proceso. 35.
La Corte Constitucional ha indicado que este defecto “…representa un límite para la autoridad pública que administra justicia, en la medida que las atribuciones que le son conferidas sólo las podrá ejercer en los términos que la Constitución y la ley establecen (C.P., art. 121). Cualquier extralimitación de la esfera de competencia atribuida a un juez constituye un atentado contra el Estado de Derecho, deslegitima la justicia y produce desconfianza de los ciudadanos en las autoridades públicas”5. 36.
Ahora bien, la parte actora indicó que en el fallo de segunda instancia proferido el 25 de julio de 2019 se incurrió en un defecto de índole orgánico, dado que el Tribunal había perdido competen cia para pronunciarse sobre la pretensión del subsidio familiar, pues a pesar de que ambas partes apelaron la decisión, ninguna controvirtió el reconocimiento que había hecho el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali de dicho factor salarial en la asignación de retiro. 37.
En esa medida, la Sala deberá determinar si el tribunal de segunda instancia tenía competencia para pronunciarse respecto a todos los puntos objeto de la controversia, inclu ido el subsidio familiar, o si, por el contrario, a pesar de que ambas partes apelaron la sentencia, se encontraba limitado a adoptar su decisión solamente respecto a la pretensión del reajuste del 20% y a la aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en el porcentaje de la prima de antigüedad. 38.
La competencia que se otorga al superior que conoce el recurso de apelación de la sentencia se encuentra definida en el artículo 328 del Código General del proceso, el cual establece que cuando ambas partes hayan apelado la decisión, el superior podrá resolver sin limitaciones. La norma en comento señala expresamente lo siguiente: Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. (Subraya la Sala). 39.
De esta manera, resulta claro que la competencia del juez de segunda instancia está determinada por el recurso de apelación, por lo que en el evento en que solo una de las partes eleve el mismo, la decisión de segunda instancia, por regla general, no le puede ser más desfavorable en relación con lo decidido por el juez de primera instancia (non reformatio in pejus); sin embargo, si la impugnación es presentada por ambas partes, el superior adquiere competencia para resolver sin limitaciones. 40.
Ahora, descendiendo al caso bajo examen, se observa que el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali profirió sentencia de primera instancia el 8 de febrero de 2018, en la que: i) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL; ii) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y iii) ordenó a CREMIL efectuar el reajuste de la asignación de retiro del soldado Víctor Rentería Caicedo, con aplicación estricta al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, sobre el 70% del salario básico mensual, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, con la inclu sión como partida computable del su bsidio familiar. 41.
Inconformes con la anterior decisión, la parte demandante y la parte demandada interpusieron recursos de apelación, los cuales sustentaron en lo siguiente: - La demandante solicitó fuera revocada parcialmente la sentencia, en lo relacionado con la falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL para reliquidar la asignación de retiro con el salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%. - Expresó que, si en actividad tenía derecho a devengar un salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%, esa era la suma a tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro, ya que no existe razón alguna para que se le descuente un 20% y, posteriormente, se le aplique el 70% establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues esto ocasionaría una deducción del 50% de su asignación básica. - Por su parte, la entidad demandada señaló que la fórmula y liquidación que efectúa la entidad se encuentra ajustada a las disposiciones normativas respecto al reajuste de la asignación de retiro en el porcentaje establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la cual indica que debe reconocerse dicha asignación aplicando el 70% del salario básico mensual, incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad. - A su vez, indicó que no había lugar a la condena en costas, por cuanto la entidad no realizó actos dilatorios o temerarios encaminados a perturbar el procedimiento. 42.
El conocimiento de los recursos de apelación formulados por las partes correspondió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, quien, en providen ci a del 25 de julio de 2019, resolvió revocar el numeral primero de la se ntencia de primera instancia, referente a la falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL, frente al reajuste del 20% en la asignación de retiro, y modificar los numerales segundo y tercero para, en su lugar, disponer lo siguiente:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos atacados, contenidos en los oficios 0031365 del 12 de mayo de 2016 y del 0041465 del 21 de junio de 2016, por medio de los cuales se le negó el reajuste de la asignación de retiro al demandante y por el cual se le confirmó dicha decisión, respectivamente, expedidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).
TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), a efectuar el reajuste de la asignación de retiro del Soldado Profesional ® Víctor Rentería Caicedo reconocida mediante Resolución 3516 del 11 de abril de 2014, dando aplicac ión estricta al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con los artículos 1 y 2 del Decreto 1794 de 2000, esto es, aplicando el 70% del salario básico mensual, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, el reajuste de la asignación de retiro tomando el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, de conformidad con el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 del 2000, y sin incluir como partida computable el subsidio familiar, según lo explicado en la parte motiva. - Ahora bien, el tribunal, teniendo en cuenta los fundamentos de los recursos de apelación y anticipando el posible reproche por exceso de competencia al pronunciarse sobre asuntos aparentemente no expuestos, advirtió que si bien ninguna de las partes había cuestionado lo referente al subsidio familiar, conforme al inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso, era proceden te entrar a resolver dicho punto, pues tanto la entidad demandada como el accionante apelaron la sentencia. - Respecto al fondo del asunto, indicó que el señor Víctor Rentería Caicedo ten ía derecho a que la asignación de retiro se liquidara con una asignación salari al qu e equivale al salario mínimo mensual vigente incrementado en un 60%, pues, de conformidad con la hoja de servicios, para el 31 de diciembre de 2000 se encontraba vinculado al Ejército Nacional en condición de soldado voluntario y percibía, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 131 de 1985, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, i ncrementada en un sesen ta por ciento (60%) del mismo salario. - Respecto de la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales, concluyó que, acorde con la sentencia de unificación del Consejo de Estado6, no era procedente que este factor salarial fuera computable, pues el demandante causó el derecho a la pensión con anterioridad al mes de julio de 2014 -31 de mayo de 2014-, cuando no estaba legalmente establecido como tal.
Al respecto, indicó: 49.[A]hora bien, para aquellos soldados e infantes de marina profesionales que causaron su derecho a la asignación de retiro antes de julio de 2014, es decir, antes de la expedición de los decreto 1161 y 1162 de 2014, la Corte Constitucional (1997)7 y el Consejo de Estado (2016)8 inaplicaron por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, pues consideraron que la exclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales atentaba contra el derecho a la igualdad. 50.
Sin embargo, en sentencia de unificación el Consejo de Estado (2019)9 replanteó la hipótesis en la que la vulneración al derecho a la igualdad y la finalidad del subsidio familiar se habían asumido como el argumento central para restarle validez al criterio de taxatividad legal de los factores salariales que se deben incluir en la liquidación de la asignación de retiro. 51.
Acudió al test de igualdad y encontró que los soldados profesionales no se encontraban en un plano de igualdad fáctica frente a los oficiales y suboficiales, ya que constituyen grupos jurídicamente disímiles que, si bien son miembros de la fuerza pública, tienen responsabilidades, tareas y deberes diferentes que justifican la diferencia de trato del legislador para efectos pensionales. 52.
También aplicó el test de igualdad entre los soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los decretos 1161 y 1162 de 2014 y los que consolidaron su derecho con posterioridad y encontró que la diferencia de trato también estaba constitucionalmente justificada, pues el principio de progresividad permite la gradualidad en la adopción de medidas que amplíen el catálogo de derechos.
Por lo tanto, mencionó que no se vulnera el derecho a la igualdad si la asignación de retiro no abarca, desde su nacimiento a la vida jurídica, todas las partidas que se espera lleguen a conformarla, aunque pueda implicar que los sujetos que logren consolidar su derecho más adelante gocen de mejores condiciones. 53. Pues bien, del análisis del expediente y de la lectura de la providencia judicial atacada, es posible advertir que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no se extralimitó en su competencia como juez de segunda instancia, pues se encontraba facultado para resolver sin limitaciones sobre el fondo del asunto, en consideración a que la sentencia del 8 de febrero de 2018 fue impugnada tanto por la parte demandante como por la entidad demandada, tal y como lo establece el artículo 328 del Código General del Proceso: “(…) cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 54.
Cuestión distinta sucedería si el fallo hubiese sido cuestionado por solo una de las partes -apelante único-, en cuyo caso la competencia del ad quem se encontraría limitada a los aspectos que expresamente se señalaran en la impugnación, sin perjuicio de que el juez de segunda instancia pudiere corregir o modificar aquellos que, por su n atu raleza, se encontraran comprendidos o fueran consustanciales con el objeto del asunto. 55.
En ese orden de ideas, para la Sala no existió vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, toda vez que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se encontraba facultado para resolver sin limitaciones sobre el fondo del asunto, en virtud de que la sentencia había sido impugnada tanto por la parte demandante como por la entidad demandada, aunado a que el subsidio familiar se encon traba intrínsecamente relacionado con aquellos puntos que fundamentaron los recursos de apelación. 56.
En consecuencia, es clara la inexistencia del defecto orgánico señalado por el demandante, pues la autoridad judicial accionada no desconoció el ámbito de su competencia funcional al pronunciarse sobre la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro del demandante. En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Negar el amparo de tutela solicitado por el señor Víctor Rentería Caicedo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notificar a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. Comoquiera que en virtud de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para enfrentar la crisis ocasionada por la pandemia del COVID-19 se ordenó, entre otras, la restricción del derecho a la locomoción en todo el país, para lo cual se dispuso, mediante los Acuerdos PCSJA20-11532 del 11 de abril de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura y 062 del 21 de abril de 2020 del Consejo de Estado, qu e las respectivas Salas de Decisión sesionarían por medios virtuales y las notificaciones de las tutelas se realizarían a través de medios electrónicos, por Secretaría, se ordenará que se adopten las medidas necesarias para garantizar la notificación de esta providencia por dichos medios, por ejemplo, a los correos electrónicos suministrados por las partes o en la página web de la Corporación, en aras de que las partes conozcan las decisiones que se profieran al interior del proceso de la referencia. En cumplimiento de lo anterior, por Secretaría General, envíese la providencia a los correos electrónicos: • De la parte accionante: clgomezl@h otmail.com • Del demandado Tribunal Administrativo del Valle del Cauca: s01tadvalle@cen doj.ramaju dicial.gov.co, s02tadvalle@cendoj.ramajudicial.gov.co • De los terceros con interés: Adm07cali@cen doj.ramaju dicial.gov.co, jadmin 07cli@n otificacionesrj.gov.co; notificacionesjudiciales@cremil.gov.co T ERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.
RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección ALBERT O MONTAÑA PLATA MART ÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado