ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RETIRO DE MIEMBRO DEL EJERCITO NACIONAL - Facultad discrecional / RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Dentro de la providencia cuestionada, esta Colegiatura destaca que el Tribunal demandado trajo a colación lo manifestado por el Consejo de Estado indicando que, el acto que ordena retirar a personal de la Fuerza Pública por el llamamiento a calificar servicios, no impone obligación de ser motivado pues “se presume expedido con la finalidad [de] modificar la planta de personal en aras de efectivizar sus funciones.”, lo que implica una función discrecional respaldada constitucionalmente siempre que resulte razonable y proporcional – como ocurrió en la situación particular demandada –.
Así, quien haya cumplido con los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro, estará llamado a calificar servicios al ser una herramienta para el manejo de personal dentro de la jerarquía institucional, “pues no todo miembro que ingrese a las mismas, logra llegar a la cumbre, por diferentes factores, como razones institucionales y de servicio.”.
Es decir, el Tribunal sí tuvo en cuenta los elementos consignados en la sentencia de unificación que fue citada como desconocida; la autoridad judicial señalada indicó que el acto acusado fue claro en explicar que el retiro del [accionante] tuvo como fin establecer la línea jerárquica institucional, ciñéndose a los parámetros jurisprudenciales y legales vigentes: conveniencia institucional y necesidades del servicio, contemplado en la Ley 857 de 2003 concordante con la Ley 923 de 2004; asimismo, adujo que el incidente de la entrevista – la cual fue analizada en conjunto con las demás pruebas obrantes en el expediente – no fue el motivo por el que se concluyó que el actor debía ser retirado, manifestando que con ello no se constituyó una sanción anticipada o sin la observación a su debido proceso.
Aunado a ello, resulta importante indicar que el Tribunal planteó que el actor cumplía los requisitos para acceder a su asignación de retiro, de tal suerte que, más allá de los reconocimientos y condecoraciones, el nominador evaluó otros factores relacionados con el servicio, sin que con esto se pudiera entender que existió desviación de poder pues ni siquiera existe evidencia de que fuera apartado de su cargo por razones distintas a lo autorizado por la norma que regula el retiro por llamamiento a calificar servicios.
(…) De esta manera, en correlación con lo expuesto por la instancia ordinaria, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la Sala estima que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, no incurrió en los defectos invocados por el [accionante] y, por tanto, será negada su solicitud de amparo, conforme con los argumentos expuestos en el proveído de esta sentencia. NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto de la doctora Roció Araujo Oñate, sin medio magnético a la fecha CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02279-00(AC) Actor: JULIO CÉSAR ALVARADO DÍAZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por el ciudadano JULIO CÉSAR ALVARADO DÍAZ contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.
I.
ANTECEDENTES 1. La tutela Mediante escrito enviado el 1 de junio de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor JULIO CÉSAR ALVARADO DÍAZ, por conducto de apoderado, presentó acción de tutela contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de que se le proteja su derecho fundamental al debido proceso.
Dichas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la providencia del 28 de noviembre de 2019 – notificada el 2 de diciembre de esa anualidad –, por medio de la cual el mencionado Tribunal, confirmó la decisión proferida por el Juzgado 42 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, en la que se denegaron las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 11001 33 35 021 2015 00305 00. 2.
Hechos La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera[1]: 1. El 1° de noviembre de 1989, el señor Julio César Alvarado Díaz fue nombrado subteniente de la Policía Nacional tras haber acreditado los requisitos exigidos en el Decreto 96 de 1989. 2. Durante su carrera en la Institución obtuvo múltiples ascensos y reconocimientos, entre ellos ser designado como comandante del Departamento de Policía del Huila, entre el 19 de noviembre de 2010 y el 27 de diciembre de 2011. 3.
Ejerciendo dicho cargo, el 1° de diciembre de 2011 fue nombrado coronel, lo que le permitió desempeñarse como subcomandante de la Policía Metropolitana de Bogotá entre el 10 de febrero de 2014 y el 3 de septiembre de 2014. 4. El 26 de febrero de 2014, en el programa radial conducido por la periodista Vicky Dávila de la emisora La FM, se dio a conocer una noticia en la que se informaba que, durante el tiempo en que el señor Alvarado Díaz se desempeñó como comandante en el Departamento del Huila, “adjudicó a dedo un contrato con el arquitecto Augusto Triana”. 5.
El 11 de marzo de 2014, la Procuraduría General de la Nación dio apertura a una indagación preliminar en contra del señor Alvarado Díaz. 6. El 17 de marzo de 2014, el entonces director general de la Policía Nacional, Rodolfo Palomino, refirió en entrevista radial ante el mencionado programa, que el hoy tutelante ya había sido retirado de su cargo, sin que esto fuera cierto. 7.
El 12 de junio de 2014, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, en Acta No. 018 APROP GRURE 322, recomendó el llamamiento a calificar servicios del señor Alvarado Díaz. 8. El 31 de julio de 2014, la Procuraduría General de la Nación dio por terminado el proceso disciplinario que se adelantó en su contra y ordenó su archivo al no encontrar acreditada ninguna de las irregularidades que se le atribuían al señor Alvarado Díaz. 9.
A través del Decreto 1662 de 3 de septiembre de 2014, el señor Julio César Alvarado Díaz fue retirado del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios. La Resolución No. 10442 de 18 de noviembre de 2014, le otorgó la asignación de retiro. Para este momento, el actor acreditó 26 años de servicio. 10. Frente a lo anterior, el actor interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para dejar sin efectos el Decreto precitado y con ello solicitó su reintegro al cargo con el pago de los respectivos emolumentos desde que sucedió su retiro hasta el momento en que se efectuara su reincorporación. Para fundamentar el medio de control, indicó que la decisión por la cual se le llamó a calificar servicios transgredió sus derechos fundamentales “a la honra, al buen nombre, a la presunción de inocencia, al debido proceso, a la defensa y al trabajo” toda vez que, bajo su interpretación, esta fue consecuencia de la entrevista radial en la que se señaló la presunta irregularidad en un proceso contractual, “cuyos hechos no fueron investigados de manera preliminar”, conllevando a que “se le [sancionara] de forma anticipada y arbitraria”.
Destacó que, si bien el acto demandado trajo a colación el Decreto 1791 de 2000 y la Ley 857 de 2003, “existió una desviación de poder y falsa motivación” pues en él quedó en evidencia que la finalidad no era otra distinta a imponérsele una sanción anticipada, desconociendo sus antecedentes de excelencia, reflejado en las condecoraciones y ascensos que obtuvo a lo largo de su carrera. 11.
Con sentencia de 22 de septiembre de 2016, el Juzgado 42 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. Indicó que tanto en el Decreto 1791 de 2000 y la Ley 857 de 2003 se regularon, entre otras, las reglas para el llamamiento a calificar servicios, la cual es una causal legal de retiro del oficial siempre que se acrediten dos requisitos: (i) cumplir con lo necesario para acceder a la asignación de retiro[2]; y (ii) concepto emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional[3].
Concluyó que el señor Alvarado Díaz no desvirtuó la presunción de legalidad ni logró demostrar la falta de motivación del acto demandado. 12. Frente a esta decisión, el accionante interpuso recurso de apelación, siendo resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el cual, con providencia de 28 de noviembre de 2019, confirmó la sentencia del A Quo precisando que con el análisis del material probatorio “no [se] evidencia que … el retiro hubiera sido arbitrario, desproporcionado e irracional o que se hubiere utilizado con propósito diferente al permitido por las normas que lo autorizan” y que, acorde a los argumentos planteados por el fallador de primera instancia, la decisión no podría ser distinta a la de confirmar íntegramente lo allí contenido. 3.
Fundamentos de la tutela El actor indicó que las autoridades demandadas incurrieron en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente pues no tuvieron en cuenta lo señalado en la sentencia SU 091 de 2016 de la Corte Constitucional “al desconocer las pruebas contundentes que daban cuenta de la desviación de poder por parte del señor General RODOLFO PALOMINO LÓPEZ, Director de la Policía Nacional para la fecha de los hechos, que en este caso fue claramente el motivo de retiro del señor Coronel ALVARADO, desconocieron a su vez, la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional anteriormente reseñada.”.
Dentro de las pruebas que adujo como no valoradas o valoradas parcialmente destacó el CD de la entrevista de 17 de marzo de 2011 en el que, el entonces director general Rodolfo Palomino, indicó que el actor ya había sido retirado de su cargo pese a que no era cierto, comprometiendo su imparcialidad en la Junta Asesora que profirió concepto de que el tutelante estaba llamado a calificar servicios, lo que “deja entrever con claridad que se trata del fundamento central de la decisión enmascarándolo en otras consideraciones”. 4.
Pretensiones constitucionales Como consecuencia de lo descrito, solicitó lo siguiente: “PRIMERA: Se tutele, el derecho fundamental al debido proceso vulnerado por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y Juzgado Cuarenta y Dos (42) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá -Sección Cuarta.
SEGUNDA: Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, se profiera la decisión que en derecho corresponde, modificándose la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2019 y en consecuencia se declare la nulidad del acto administrativo materializado mediante el Decreto No. 1662 del 03 de septiembre de 2014, con el cual el Presidente (sic) de la República ordenó el retiro del servicio activo de la Policía” (Resaltado del texto original) 5.
Trámite de instancia La Magistrada Ponente, mediante auto de 2 de junio de 2020 – notificado el 4 de junio –, admitió la acción de tutela. Además, ordenó vincular a los siguientes sujetos procesales al trámite de la acción: como demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, y como terceros con interés al Juzgado 42 Administrativo Oral del Circuito Judicial De Bogotá, al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a la Procuraduría 33 Judicial II Administrativa y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 6.
Intervenciones Remitidas las notificaciones correspondientes vía correo electrónico, se recibieron las siguientes intervenciones: 1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca El magistrado ponente de la decisión cuestionada se limitó a señalar que la providencia objeto de tutela no vulneró el derecho fundamental al debido proceso del actor pues la misma fue debidamente motivada, analizando los alegatos de sus intervinientes y las respectivas pruebas, ciñéndose a la Constitución y la Ley, resultando improcedente esta acción. 2.
Agencia Nacional de Defensa del Estado Tras realizar un recuento de la competencia de la Entidad conforme a su marco normativo, refirió que se abstendría de intervenir en la acción de tutela atendiendo lo consagrado en el artículo 610 de la Ley 1564 de 2012 que la faculta a hacerlo de manera discrecional. 3. Policía Nacional Inició su intervención identificando los antecedentes fácticos del caso; seguido de ello indicó que no hubo desconocimiento del precedente sobre la materia pues la Ley 857 de 2003 y el Decreto 1157 de 2004 fueron precisos en señalar las circunstancias bajo las cuales opera la desvinculación del personal dentro de la Entidad, siendo el “llamamiento a calificar servicios” uno de ellos, requiriendo que, bajo este escenario, se haga acreedor a la asignación de retiro dentro de las cuales destacó que cumpliere más de 15 años de servicio.
Lo anterior debe entenderse como una causal normal de terminación de la carrera policial del personal uniformado, en la que también se tendrá en cuenta el criterio de renovación generacional siendo una decisión potestativa del nominador, sin que el óptimo desempeño y reconocimiento sean elementos que evadan esta decisión pues “es normal que los funcionarios cumplan con un buen servicio al público”.
Asimismo, adujo una inexistencia del defecto fáctico pues, acorde a lo expuesto por el tribunal demandado, la prueba que el actor refirió como no valorada, sí fue analizada, lo que le permitió a la autoridad judicial, arribar a la conclusión de que el señor Alvarado Díaz fue retirado de su cargo por acreditarse los supuestos necesarios del llamamiento a calificar servicios, sin que por ello exista una vulneración a su derecho fundamental. 4.
Juzgado 42 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, se limitó a remitir copia electrónica del expediente del medio de control. 5. La Procuraduría 33 Judicial II Administrativa pese a habérsele notificado en debida forma vía correo electrónico, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la acción de tutela, presentada por el accionante contra la providencia de 28 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual confirmó la decisión proferida por el Juzgado 42 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, en la que se negaron las pretensiones de la demanda dentro del medio de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No.11001 33 35 021 2015 00305 00, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de tutela y las contestaciones, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B incurrió en los defectos fáctico por ausencia valoración probatoria y, por desconocimiento del precedente respecto de la sentencia de la Corte Constitucional SU 091 de 2016.
Para el efecto se estudiará: (i) La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva; y de superarse lo anterior, (iii) el análisis del caso en concreto. 1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[4] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas desemejantes sobre el tema[5].
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[6] Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente”[7].(Resaltado propio) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[8], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.
A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 2.
Examen de los requisitos de procedencia adjetiva 1. Tutela contra tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción se cuestiona la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No.11001 33 35 021 2015 00305 00. 2.
Inmediatez Este juez constitucional evidencia que el mecanismo de tutela se ejerció oportunamente, toda vez que la decisión cuestionada fue proferida el 28 de noviembre de 2019 – notificada personalmente el 2 de diciembre de 2019, ejecutoriada el 5 de diciembre de 2020 –, y la acción se radicó el 1 de junio de 2020, es decir dentro del plazo razonable que ha considerado tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, esto es, 6 meses a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la providencia objeto de debate. 3.
Subsidiariedad Finalmente, la Sala encuentra que se supera este requisito, pues la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios para debatir la providencia cuestionada, teniendo en cuenta que interpuso recurso de apelación contra la decisión del Juzgado 42 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, y frente a esta decisión no proceden más recursos o actuaciones.
En cuanto a los mecanismos extraordinarios establecidos, no proceden en el caso concreto, por no cumplirse con los presupuestos de los artículos 248 y 257 de la Ley 1437 de 2011. 3. Caso concreto Teniendo en cuenta que el cuestionamiento planteado versa sobre el análisis probatorio y el alcance que este pudo tener para cuestionar la decisión adoptada en el medio de control, la Sala estudiará en conjunto los defectos invocados.
De conformidad con el escrito de tutela presentado por el señor Julio César Alvarado Díaz, refiere el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, transgredió su derecho fundamental al debido proceso con ocasión de la providencia dictada en segunda instancia. Acotó que las sentencias controvertidas incurrieron en un desconocimiento de la sentencia de la Corte Constitucional SU 091 de 2016 y en un defecto fáctico, ante la valoración indebida de la prueba de la entrevista radial de 14 de marzo de 2014 en la que el entonces director general de la Policía Nacional refirió que, por las presuntas irregularidades contractuales en las que se vio cuestionado el señor Alvarado Díaz, había sido removido de su cargo, sin que esto fuera cierto, lo que conllevó a que la Junta Asesora emitiera concepto desfavorable y el llamamiento a calificar servicios.
Al respecto, esta Colegiatura no acoge los argumentos planteados por el tutelante como pasa a explicarse: El Decreto 1791 de 2000, modificado parcialmente por la Ley 857 de 2003, señaló el procedimiento bajo el cual opera el retiro de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, indicando que: i) “Es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.”; ii) Se efectúa a través de Decreto expedido por el Gobierno Nacional; iii) En el caso de los oficiales, será necesario que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, emita concepto previo.
Asimismo, dentro de las causales de retiro de los oficiales, se encuentra la denominada llamamiento a calificar servicios. En este escenario, sólo prosperará “cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro.”, los cuales se encuentran regulados en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2003, en el que se destaca que es una facultad potestativa del nominador para aquellos que cumplieren más de 20 años de servicio.
En ese sentido, y acorde con la sentencia que el actor invocó como desconocida, la Corte Constitucional en providencia SU 091 de 2016, fijó el alcance de esta causal de retiro. Al respecto, indicó: “(…) 3.9.9 Según lo expuesto en esta sentencia y con fundamento en la función que desempeña la Fuerza Pública, el llamamiento a calificar servicios se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la Institución Militar y Policial, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario;
Así mismo, su proyección al nuevo grado, que en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional. 3.9.10 De esta manera, el llamamiento a calificar servicios sólo procede, cuando el oficial ha cumplido el tiempo de servicio en el que puede acceder a la asignación de retiro. Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, en una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro.
(…)”. Destacado de la Sala. De esta manera, la figura del llamamiento a calificar servicios es susceptible de tener un control judicial como garantía a la protección de los derechos fundamentales del agente sobre el cual recae el acto, verificando que contenga la acreditación del requisito de tiempo, así como la recomendación de la junta, sin que la medida sea “utilizad[a] como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.”; de tal suerte que “quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.”.
Dentro de la providencia cuestionada, esta Colegiatura destaca que el Tribunal demandado trajo a colación lo manifestado por el Consejo de Estado[9], indicando que, el acto que ordena retirar a personal de la Fuerza Pública por el llamamiento a calificar servicios, no impone obligación de ser motivado pues “se presume expedido con la finalidad [de] modificar la planta de personal en aras de efectivizar sus funciones.”, lo que implica una función discrecional respaldada constitucionalmente siempre que resulte razonable y proporcional – como ocurrió en la situación particular demandada –.
Así, quien haya cumplido con los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro, estará llamado a calificar servicios al ser una herramienta para el manejo de personal dentro de la jerarquía institucional, “pues no todo miembro que ingrese a las mismas, logra llegar a la cumbre, por diferentes factores, como razones institucionales y de servicio.”.
Es decir, el Tribunal sí tuvo en cuenta los elementos consignados en la sentencia de unificación que fue citada como desconocida; la autoridad judicial señalada indicó que el acto acusado fue claro en explicar que el retiro del señor Alvarado Díaz tuvo como fin establecer la línea jerárquica institucional, ciñéndose a los parámetros jurisprudenciales y legales vigentes: conveniencia institucional y necesidades del servicio, contemplado en la Ley 857 de 2003 concordante con la Ley 923 de 2004; asimismo, adujo que el incidente de la entrevista – la cual fue analizada en conjunto con las demás pruebas obrantes en el expediente – no fue el motivo por el que se concluyó que el actor debía ser retirado, manifestando que con ello no se constituyó una sanción anticipada o sin la observación a su debido proceso.
Aunado a ello, resulta importante indicar que el Tribunal planteó que el actor cumplía los requisitos para acceder a su asignación de retiro, de tal suerte que, más allá de los reconocimientos y condecoraciones, el nominador evaluó otros factores relacionados con el servicio, sin que con esto se pudiera entender que existió desviación de poder pues ni siquiera existe evidencia de que fuera apartado de su cargo por razones distintas a lo autorizado por la norma que regula el retiro por llamamiento a calificar servicios.
Por tal razón, la Sala no encuentra acreditado la configuración del defecto de desconocimiento del precedente. Ahora, con relación al material probatorio analizado dentro de la providencia cuestionada, la Sala resalta que la autoridad accionada tuvo en cuenta las siguientes, de conformidad con lo que allí refiere: i) Decreto 1662 de 3 de septiembre de 2014 mediante el cual el presidente de la República resolvió retirar del servicio activo de la Policía Nacional al demandante; ii) Acta No. 018 APROP GRURE 322 de 12 de junio de 2014, por la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, atendiendo lo dispuesto en los artículos 55, 56, 57, 58 y 59 del Decreto 1512 de 2000, propuso retirar por llamamiento a calificar servicios al tutelante; iii) Hoja de vida del señor Alvarado Díaz en la que se identifica tiempo de servicio a 27 de agosto de 2014 (26 años, 9 meses y 27 días), así como las múltiples distinciones, condecoraciones reconocidas, cargos desempeñados y títulos obtenidos; iv) Decisión de la Procuraduría General de la Nación de 31 de julio de 2014 en la que resolvió declarar terminado el proceso disciplinario del actor; y v) Entrevista de 14 de marzo de 2014 de Vicky Dávila al general Rodolfo Palomino, entonces director general de la Policía Nacional.
Esta última fue la que el actor señaló como ausente de análisis, dejando en evidencia que lo planteado en su escrito de tutela se aleja de la realidad fáctica. Sobre esto el Tribunal realizó un análisis integral con las pruebas previamente descritas, refiriendo que aun ante la existencia de las declaraciones radiales del entonces director general de la Policía y que, tal como lo expuso la Procuraduría General de la Nación en el proceso disciplinario archivado, “esta grabación existe y efectivamente fue difundida por los medios de comunicación [relacionada con los presuntos actos de corrupción] (…) situación distinta es que no [constituyó] prueba de una conducta disciplinaria presuntamente irregular”, el Decreto que ordenó el retiro del actor obedeció a que ya había cumplido con su tiempo de servicios haciéndose acreedor de la asignación de retiro, sin que fuere necesario otro argumento, atendiendo a las directrices señalas en la Ley 857 de 2003, tal y como lo manifestó la autoridad judicial demandada en su providencia: “El hecho determinante de la decisión de la administración para proferir el acto que retiró del servicio al señor CR.
JULIO CÉSAR ALVARADO DÍAZ, no fue la grabación de audio sobre la presunta contratación irregular del subcomandante de la policía metropolitana de Bogotá en ese momento (2014), sino la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, la cual tampoco señala la mencionada grabación como motivación. Lo que se desprende de los argumentos desplegados del acta, es que el señor JULIO CÉSAR ALVARADO DÍAZ cumplió con el requisito de tiempo de servicio para hacerse acreedor a la asignación de retiro y a la luz de lo señalado en la Ley 857 de 2003, esta causal es suficiente para que opere el retiro por llamamiento a calificar servicios.” Sobre el particular, el Acta No. 018 APROP GRURE 322 de 12 de junio de 2014, expedida por la Junta Asesora indicó: [pic] Con este dictamen, el gobierno nacional profirió el Decreto 1662 de 2014, por medio del cual se dio la orden de retiro del oficial Julio César Alvarado Díaz, y en él adujo: [pic] Más adelante, el acto refirió: [pic] Con el análisis integral de las pruebas, el Tribunal accionado indicó que, tal y como fue referido en el Decreto que ordenó el retiro del señor Julio César Alvarado Díaz, el demandante cumplió, por un lado, con el requisito para acceder a la asignación de retiro: “exactamente 26 años, 9 meses y 27 días”; y, por otro, contó con el concepto de la Junta Asesora – exigido en las normas que prevén el retiro de un oficial de esta Institución –.
Sobre este acto, la autoridad judicial reseñó que, si bien la Junta evaluó la conducta que fue reprochada en la entrevista radial en conjunto con la opinión que podía tener la población civil sobre ese suceso, lo cierto es que aclaró que les correspondía a las entidades competentes evaluar esta conducta, por lo que en lo que a ella atañe, la recomendación de retiro obedeció al relevo generacional que debe permitirse dentro de la Entidad.
De esta manera, en correlación con lo expuesto por la instancia ordinaria, la Corte Constitucional[10] y el Consejo de Estado[11], la Sala estima que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, no incurrió en los defectos invocados por el señor Julio César Alvarado Díaz y, por tanto, será negada su solicitud de amparo, conforme con los argumentos expuestos en el proveído de esta sentencia[12].
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO. NEGAR la acción de tutela interpuesta por el señor JULIO CÉSAR ALVARADO DÍAZ contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, acorde a lo señalado en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO NOTIFICAR a las partes y a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. En caso de no ser impugnada la presente decisión, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Aclara voto LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Los hechos fueron construidos a partir de lo planteado por el actor en su escrito de tutela, así como de la información consignada en el expediente ordinario. [2] De conformidad con lo consignado en el Decreto 4433 de 2003, artículo 24. [3] Regulada en el Decreto 1512 de 2000, artículos 54 y 57. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [6] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [8] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.
Actora: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Sección Segunda, providencia de 7 de abril de 2016, radicado No. 11001- 03-15-000-2016-00387-00, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [10] Sentencia SU 091 de 25 de febrero de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [11] Sección Segunda, providencia de 17 de noviembre de 2011, radicado No. 68001-23-31-000-2004-00753-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [12] Con situaciones fácticas similares a la aquí expuesta, la Sala ha proferido las siguientes providencias en el mismo sentido, entre otras: 11 de junio de 2020, proceso No. 11001-03-15-000-2020-00420-01, demandante: Joany Alonso Guerrero Herrera, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 18 de octubre de 2018, expediente No. 11001-03-15-000-2018-00322-01, actor: José Fernando Barberi Forero, M.P. Alberto Yepes Barreiro; 22 de febrero de 2018, acción No. 11001-03-15-000-2017-02178-01, tutelante: Pedro Nel Grajales Hernández, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; 26 de mayo de 2016, tutela No. 11001-03-15-000-2015-02844-01, accionante: Andrés Augusto Lázaro Cuellar, M.P. Rocío Araújo Oñate.