IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - En trámite En el presente caso se advierte que, de un lado, las providencias judiciales cuestionadas no contienen una decisión definitiva, pues las medidas cautelares son instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en el mismo y, de otro lado, el proceso de nulidad electoral, promovido en contra del demandante, continúa en trámite.

Por consiguiente, a la fecha, no existe una decisión en firme y, en consecuencia, no puede concluirse tal como lo hace el demandante que ya se agotaron todos los mecanismos de defensa existentes en el ordenamiento jurídico. Por el contrario, el hecho que el asunto esté pendiente del fallo respectivo implica a su vez que, lo controvertido y que, en principio, sirvió de fundamento para decretar la medida cautelar reprochada, esté a la espera de resolución por el juez natural.

Así las cosas, no es factible que el juez constitucional invada la órbita de competencia del juez natural y desconozca la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, para así pronunciarse sobre aspectos que se encuentran en trámite de ser resueltos por parte de aquel, más aún, cuando el medio de control de nulidad electoral tiene un procedimiento especial, de conformidad con los artículos 276 a 289 del CPACA, que, en atención a la naturaleza de la discusión, entre otras, le otorgaron términos preferentes para lograr una solución más expedita de la controversia.

(…) En consecuencia, al encontrarse en trámite la demanda de nulidad electoral y, adicionalmente, encontrarse la misma próxima a proferir fallo, la Sala concluye que el actor tiene otro medio de defensa judicial que torna en improcedente la acción de tutela, que no puede ser entendida como un mecanismo complementario a los procesos ordinarios.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01113-00(AC) Actor: LEIDERMAN ORTIZ BERRIO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA Y OTRO Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia instaurada por Leiderman Ortiz Berrio contra la Sección Quinta del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo 1. Leiderman Ortiz Berrio instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Consejo de Estado- Sección Quinta, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a elegir y ser elegido, con ocasión de los Autos de 7 de noviembre y 12 de diciembre de 2019, que, respectivamente, dichas autoridades judiciales profirieron dentro del proceso de nulidad electoral No. 05001-23-33-000-2019-02852-00. 2.

A título de amparo Constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “PRIMERO: SE AMPAREN mis Derechos Fundamentales Constitucionales del DEBIDO PROCESO, consagrado en el artículo 29; de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales, estatuido en el Art. 228 de nuestra Constitución Política, en coexistencia con la garantía de acceso a la administración de justicia, estatuido en el Art. 229 de la C.P., el Derecho a la soberanía del pueblo Art 3 de la C.P y el derecho fundamental a elegir y ser elegido.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene DEJAR SIN EFECTO ALGUNO Y SE REVOQUE la suspensión provisional emitida en el auto admisorio de la demanda de 7 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal administrativo de Antioquia dentro del proceso número 2019- 2852, siendo accionante la abogada DANIELA GONZÁLEZ MENESES y accionado el suscrito LEIDERMAN ORTIZ BERRIO y el auto de confirmación emitido por el honorable Consejo de Estado siendo Magistrada Ponente ROCÍO ARAÚJO OÑATE el día 12 de diciembre de 2019, por medio de la cual se confirmó la medida cautelar de primera instancia antes mencionada dentro del proceso de Nulidad electoral antes identificado.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y con el fin de que se protejan efectivamente mis derechos, ordénese la posesión inmediata del suscrito como Alcalde Electo del Municipio de Caucasia.

CUARTO: Se hagan las advertencias de Ley en caso de reiteración de conductas atentatorias contra los derechos Amparados, así como las que se deriven del incumplimiento de lo ordenado en la Tutela que se profiera”. 2. Hechos 3. 1) Daniela González Meneses instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, en contra del acto administrativo que declaró la elección del señor Leiderman Ortiz Berrio, como alcalde del municipio de Caucasia- Antioquia. 4. 2) El asunto correspondió para su conocimiento al Tribunal Administrativo de Antioquia que, mediante Auto de 7 de noviembre de 2019, admitió la demanda y decretó la medida cautelar consistente en la suspensión provisional del acto de elección, como alcalde del municipio de Caucasia. 5. 3) Inconforme con la decisión anterior, el señor Leiderman Ortiz Berrio presentó “solicitud de revocatoria” y, en subsidio, recurso de apelación, siendo este último resuelto por la Sección Quinta que, a través de Auto de 12 de diciembre de 2019, decidió confirmarla. 3.

Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 6. El demandante manifestó que, tanto el Tribunal de Antioquia como la Sección Quinta del Consejo de Estado vulneraron sus derechos fundamentales, toda vez que, el primero decretó, de oficio, una medida cautelar y, el segundo, confirmó dicha decisión, sin tener en cuenta los postulados de los artículos 229 y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 7.

Al respecto, adujo que los artículos referidos exigían para la suspensión provisional de efectos de los actos administrativos 1) la petición de parte debidamente sustentada y 2) “el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente en escrito separado”, supuestos que, según él, no se cumplieron [defecto sustantivo].

Seguidamente, agregó que, aunque la solicitud estaba motivada en la celebración de contratos con la E.S.E Hospital Cesar Uribe Piedrahita durante el año anterior a las elecciones, en los Autos se decretó la medida por consideraciones diferentes. Al respecto, explicó que la medida obedeció a la valoración de un documento aportado, pero, ajeno a la referida solicitud [defecto fáctico]. 8.

Adicionalmente, sostuvo que las autoridades judiciales desconocieron precedentes jurisprudenciales en materia de requisitos para decretar medidas cautelares, tales como el salvamento de voto de la providencia de segunda instancia enjuiciada y el Auto Interlocutorio O-1488 de 10 de diciembre de 2019. 9. Por otra parte, indicó que el Tribunal Administrativo de Antioquia “guardó silencio absoluto” respecto de la solicitud de revocatoria de la suspensión provisional, dado que no se pronunció sobre los fundamentos de esa petición, sino que solamente concedió el recurso de apelación, con lo cual violó los principios de igualdad constitucional, lealtad procesal, denegó justicia e incurrió en violación directa de la Constitución. 4.

Actuaciones procesales relevantes 10. Por Auto de 28 de abril de 2020, este despacho, entre otras, admitió la acción de tutela, vinculó a la señora Daniela González Meneses y ordenó notificar dicha decisión a las partes y al tercero vinculado. 11. El Consejo de Estado- Sección Quinta rindió informe en el que solicitó que se negara el amparo solicitado por no configurarse los defectos alegados.

Al respecto, indicó que los Autos enjuiciados no representaban una anomalía de tal entidad que exigiera la imperiosa intervención del juez de tutela, por el contrario, respondían a la necesidad de garantizar de manera oportuna y eficaz la integridad del ordenamiento jurídico. 12. En ese orden, contextualizó lo que sucedió en el proceso de nulidad electoral y enfatizó que la medida de suspensión provisional prosperó porque, aunque en el apartado de la solicitud de la suspensión provisional no se aludió expresamente a los contratos realizados con el municipio de Caucasia, lo cierto era que se hizo referencia a ellos en otra parte de la demanda, lo que demostraba que la inhabilidad se predicaba no solo de los contratos con la ESE sino también con el municipio de Caucasia.

En ese orden, sostuvo que el entendimiento formal que hizo el actor, generaba un exceso de ritual manifiesto prohibido por la Constitución Política. 13. Agregó que no existió una actuación de oficio por parte de aquella ni del Tribunal Administrativo de Antioquia y, por lo tanto, no se desconocieron los artículos 229 y 231 de la Ley 1437 de 2011, todo lo contrario, se aplicaron de manera estricta, en la medida que el análisis de la petición cautelar tuvo en cuenta las disposiciones invocadas en la demanda y los documentos aportados, situación que, además, desvirtuaba, por sustracción de materia, el presunto desconocimiento del precedente. 14.

Finalmente, en relación con la solicitud de revocatoria de la medida cautelar estimó que, al momento de conceder el recurso de apelación, aquella se negó y, que, si el actor pretendía que el a quo expusiera de manera detallada sus razones, tuvo la oportunidad de hacérselo saber, sin embargo, no lo hizo.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Problemas jurídicos. 2.3 Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.4 Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Conclusión. 1. Competencia 15. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.

Problema jurídico 16. Corresponde a esta Sala determinar si existió o no, vulneración de los derechos fundamentales del demandante, con ocasión los Autos enjuiciados, proferidos dentro del proceso de nulidad electoral No. 05001-23-33-000-2019-02852-00. 17. Para tal fin, deberá (1) comprobarse si están configurados o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, deberá (2) establecerse si se estructuraron o no los defectos alegados. 3. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial[1] 18. En el caso bajo estudio, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela porque no cumple los requisitos generales de procedibilidad, concretamente el requisito de subsidiariedad. 19.

Para estudiar el aludido requisito, debe considerarse que la parte actora pretende que, por vía de tutela, se deje sin efecto los Autos de 7 de noviembre y 12 de diciembre de 2019, mediante los cuales, respectivamente, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la medida cautelar de suspensión del acto de elección y, la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó dicha decisión y, en consecuencia, se amparen sus derechos fundamentales. 20.

En concordancia con lo anterior, resulta preciso recordar que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 Constitucional, señaló que la tutela resulta improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 21.

Adicionalmente, en Sentencia SU 695 de 2015, la Corte Constitucional argumentó que, dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, para que esta proceda de forma excepcional contra Autos interlocutorios, además de que no existan otros medios de defensa o se pretenda evitar un perjuicio irremediable, ineludiblemente se requiere que el interesado demuestre la necesidad y/o urgencia de intervención por parte del juez constitucional. 22. 23.

En ese orden de ideas, para la Sala no se configura el mencionado requisito (subsidiariedad) porque: a) existe un mecanismo de defensa idóneo que aún está en trámite, b) no se acreditó un perjuicio irremediable, y c) no se demostró la necesidad o urgencia de la intervención del juez constitucional. 24. a) En el presente caso se advierte que, de un lado, las providencias judiciales cuestionadas no contienen una decisión definitiva, pues las medidas cautelares son instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en el mismo[2] y, de otro lado, el proceso de nulidad electoral, promovido en contra del demandante, continúa en trámite. 25.

Por consiguiente, a la fecha, no existe una decisión en firme y, en consecuencia, no puede concluirse tal como lo hace el demandante que ya se agotaron todos los mecanismos de defensa existentes en el ordenamiento jurídico. Por el contrario, el hecho que el asunto esté pendiente del fallo respectivo implica a su vez que, lo controvertido y que, en principio, sirvió de fundamento para decretar la medida cautelar reprochada, esté a la espera de resolución por el juez natural. 26.

Así las cosas, no es factible que el juez constitucional invada la órbita de competencia del juez natural y desconozca la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, para así pronunciarse sobre aspectos que se encuentran en trámite de ser resueltos por parte de aquel, más aún, cuando el medio de control de nulidad electoral tiene un procedimiento especial, de conformidad con los artículos 276 a 289 del CPACA, que, en atención a la naturaleza de la discusión, entre otras, le otorgaron términos preferentes para lograr una solución más expedita de la controversia. 27.

En este punto, conviene mostrar que, mediante Auto de 11 de marzo de 2020[3], notificado por estado del día siguiente, el Tribunal Administrativo de Antioquia prescindió de fijar fecha para la audiencia de alegaciones y juzgamiento y, en su lugar, corrió traslado común a las partes por el término de 10 días, para que presentaran por escrito sus alegatos de conclusión y, a su vez, el Ministerio Publico conceptuara, al cabo de lo cual, procederá a dictar Sentencia, tal como lo disponen los artículos aludidos anteriormente. 28.

En consecuencia, al encontrarse en trámite la demanda de nulidad electoral y, adicionalmente, encontrarse la misma próxima a proferir fallo, la Sala concluye que el actor tiene otro medio de defensa judicial que torna en improcedente la acción de tutela, que no puede ser entendida como un mecanismo complementario a los procesos ordinarios. 29. b) Revisado el escrito de tutela, se advierte que el demandante no probó, siquiera de forma sumaria, la causación de un perjuicio irremediable, y c) tampoco profundizó en la necesidad de la intervención juez Constitucional.

Así, si bien expuso que el requisito de subsidiariedad se cumplía, porque así la demanda de nulidad electoral no estuviera definida de fondo, ello no impedía la presentación de esta tutela “por cuanto lo que se pretende es dejar sin efecto la medida cautelar que suspende provisionalmente el acto de elección del suscrito”, lo cierto es que, ello no es motivo suficiente para demostrar la necesidad de intervención del juez constitucional frente al reparo de un auto interlocutorio. 30.

Finalmente, la Sala estima necesario enfatizar que tampoco puede suponer que la sola suspensión del Formulario E 26, a través del cual se declaró la elección de Leiderman Ortiz Berrio, constituye un perjuicio irremediable para el actor, como quiera que, en primera medida, no se conocen las posibles situaciones de inminencia, urgencia y gravedad que le implique a él, su salida provisional como primera autoridad del municipio de Caucasia Antioquia, y, en segunda medida, las mismas tampoco están acreditadas. 31.

Por último, y en relación con el argumento sobre la no resolución de la solicitud de revocatoria de la medida cautelar de suspensión provisional del acto que declaró la elección del demandante, la Sala observa que ello no es cierto, toda vez que, revisada la página de la Rama judicial- consulta de procesos[4], se evidenció que, aquella ya fue resuelta y negada, mediante Auto de 12 de febrero de 2020, por lo cual, tampoco se puede predicar de este cargo vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados. 4.

Conclusiones 32. En ese orden de ideas, la Sala considera que no está configurado el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, en tanto, (1) existe otro medio de defensa idóneo y eficaz para proteger los derechos invocados, esto es el medio de control de nulidad electoral, el cual, en el caso concreto, se encuentra en trámite y (2) no hubo prueba del perjuicio irremediable y de la necesidad de intervención del juez constitucional; en consecuencia, se abstendrá de estudiar los demás requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y declarará la improcedencia de la misma. 2.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Leiderman Ortiz Berrio, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuando la tutela sea devuelta por la Corte Constitucional excluida de revisión, la Secretaría procederá a su archivo.

CUARTO. Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. | | | | | | |RAMIRO PAZOS GUERRERO |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | | | | | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | ----------------------- [1] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201- 01. [2] Corte Constitucional, Sentencia C- 379 de 2004. [3] Extraído de la página de la Rama Judicial- Consulta de procesos. [4]https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx? EntryId=rmfR%2b1YsPEarlgQox8OLuymH7kE%3d.