RECHAZO DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITO DE CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA - Respecto de la Sociedad actora De entrada la Sala evidencia que la parte accionante no solicitó el cumplimiento del artículo 103 del Decreto 2665 de 1998 por tanto respecto de esta norma no se atendió el requisito de procedibilidad y, en consecuencia, deviene el rechazo de la acción. (…) Al respecto, se reitera, que en el marco de dicha actuación administrativa el fondo demandado respondió, mediante oficio 20191340278011 de 29 de noviembre de 2019, que no era posible acceder a la declaratoria de desistimiento tácito y a la consecuente terminación y levantamiento de la medida cautelar del proceso coactivo por ser incompatible con la naturaleza del mismo la aplicación de dicha figura al adquirir calidad de juez y parte.
Así las cosas, del análisis del documento con el cual la parte actora solicitó la aplicación de la figura del desistimiento tácito y del oficio de respuesta del fondo accionado, se advierte que en el caso concreto no se logra tener por satisfecho el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento. En efecto, el escrito que radicó la accionante si bien manifestó que pretendía agotar el requisito contenido en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997 que se estudia, lo cierto es que dicha solicitud fue radicada dentro del marco de la actuación administrativa de cobro coactivo No. 194-2144, es decir, hace parte de la controversia propia del trámite adelantado, pero no pretende constituir en renuencia al demandado respecto de un deber legal o normativo desatendido por la demandada.
Quiere decir lo anterior que la petición no se presentó de forma autónoma con la finalidad de solicitar al demandado el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley, sino que se radicó al interior de un procedimiento administrativo para que se declarara el desistimiento tácito del mismo y la consecuente terminación y levantamiento de medida cautelar allí decretada, controversia que deberá ser abordada y resuelta al interior del mismo proceso coactivo.
Por lo expuesto, esta Sala concluye que el escrito con el que se pretendió agotar el requisito de procedibilidad de constitución en renuencia, en realidad no cumple con las prerrogativas que para el efecto dispone el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, frente al cual el artículo 12 ibídem expresa que “En caso de que no se aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8º, salvo que se trate de la excepción allí contemplada el rechazo procederá de plano”.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25001-23-41-000-2019-01148-01(ACU) Actor: SEGURA Y CIA LIMITADA, HERNANDO SEGURA EN LIQUIDACIÓN Demandado: FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 5 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual declaró improcedente la presente acción de cumplimiento.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda La sociedad SEGURA Y CIA LIMITADA, HERNANDO SEGURA EN LIQUIDACIÓN en ejercicio del medio de control de cumplimiento reclama del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA el acatamiento de los artículos 103 del Decreto 2665 de 1998[1] y 317, numeral segundo, literal B del Código General del Proceso[2], con el fin de que se declare el desistimiento tácito, la terminación, y el desembargo de los bienes afectados con medida cautelar dentro del proceso de cobro coactivo No. 194- 2144 adelantado por el demandado. 2.
Hechos La actora manifestó que el Instituto de Seguros Sociales – ISS-, hoy liquidado, inició en su contra y de sus socios solidarios proceso de cobro coactivo No. 194-2144 dentro del cual libró mandamiento de pago el 27 de mayo de 2003 y decretó el 30 de octubre de 2009 el embargo de un inmueble de su propiedad. Adujo que la última actuación surtida al interior de dicho proceso se efectuó el 14 de octubre de 2014.
Mediante Decreto 553 de 27 de marzo de 2015[3] el Ministerio de Salud y Protección Social ordenó que a la finalización de la liquidación del ISS, la competencia para adelantar los procesos de cobro coactivo quedaría en cabeza del Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia. El 19 de noviembre de 2019 solicitó ante el demandado la terminación del proceso de cobro coactivo adelantado en su contra, por desistimiento tácito, teniendo en cuenta que así lo ordenan las normas invocadas cuando un proceso de cualquier naturaleza permanece inactivo por un lapso superior a 5 años.
Señaló que a la fecha de presentación de la demanda el accionado no le ha brindado respuesta a su requerimiento. 3. Pretensiones Con el ejercicio de la acción de cumplimiento la parte actora solicitó que se le ordene al demandado: “… ACATAR Y DAR CUMPLIMIENTO INMEDIATO a lo dispuesto en el numeral segundo, literal B, del artículo 317 del Código General del Proceso, decretando el desistimiento tácito y la consecuente terminación del proceso de cobro coactivo No. 194-2144, con el desembargo de los bienes afectados con medida cautelar”. 4.
Actuaciones procesales El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 15 de enero de 2020[4], admitió la demanda y ordenó notificar al representante legal del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. 5. Contestación del Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia[5] Solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda, puesto que el artículo 317 del CGP no puede ser aplicado al caso ya que en el proceso de cobro coactivo No. 194-2144 que cursa contra el accionante, obra como juez y parte, “… por lo que es ilógico aplicar dicha norma jurídicamente”.
Indicó que la Constitución Política en los artículos 2, 189, 209, 238 y 365, autorizó a la administración para que adelante el cobro de las deudas de carácter fiscal a través del proceso administrativo de jurisdicción coactiva sin necesidad de acudir a los jueces, y que en estos casos la administración adquiere la calidad de juez y parte.
Para finalizar, señaló que no es cierto que no haya contestado la solicitud presentada por el actor el 19 de noviembre de 2019 y aportó la respectiva respuesta en la que le indicó que no era posible aplicar a su proceso de cobro coactivo, por analogía, la figura de desistimiento tácito por ser incompatible con su naturaleza. 6. Sentencia impugnada[6] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 5 de febrero de 2020 declaró la improcedencia de la acción, al considerar que la pretensión tendiente a que se declare el desistimiento tácito y la consecuente terminación del proceso coactivo, en realidad persigue el reconocimiento de derechos subjetivos o la interpretación “…válida de una norma a favor de una de las partes…”, lo que resulta ajeno al medio de control de cumplimiento. 7.
Impugnación[7] La sociedad actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, para lo cual refirió que la presente acción constitucional fue diseñada para “HACER EFECTIVO EL CUMPLIMIENTO DE UNA NORMA CON FUERZA MATERIAL DE LEY”, y que contrario a lo señalado por el juez a quo no pide el reconocimiento de un derecho sino la aplicación de un mandato imperativo que se encuentra consagrado en el artículo 317 del CGP.
Arguyó que se omitió por parte del Tribunal la primacía del derecho sustancial y la verdadera finalidad pretendida, a la cual se hubiese accedido”… con la interpretación adecuada de la petición elevada (…) y no confundir una situación jurídica no pretendida”. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA[8], así como del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “…apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.
Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.
Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997[9], que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.
Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 3.
Normas que se piden ordenar cumplir: Artículo 103 del Decreto 2565 de 1988: “APLICACIÓN ANALÓGICA. El trámite relacionado con notificaciones, desistimiento expreso y tácito, vía gubernativa y, en general, en lo referente a procedimientos no previstos en este Reglamento, ni en los demás reglamentos de los Seguros Sociales, se someterá a lo establecido en el Código Contencioso Administrativo y en el Código de Procedimiento Civil, en su orden.” Numeral segundo, literal B del artículo 317 del Código General del Proceso: “2.
Cuando un proceso o actuación de cualquier naturaleza, en cualquiera de sus etapas, permanezca inactivo en la secretaría del despacho, porque no se solicita o realiza ninguna actuación durante el plazo de un (1) año en primera o única instancia, contados desde el día siguiente a la última notificación o desde la última diligencia o actuación, a petición de parte o de oficio, se decretará la terminación por desistimiento tácito sin necesidad de requerimiento previo.
En este evento no habrá condena en costas "o perjuicios" a cargo de las partes. El desistimiento tácito se regirá por las siguientes reglas: (…) b) Si el proceso cuenta con sentencia ejecutoriada a favor del demandante o auto que ordena seguir adelante la ejecución, el plazo previsto en este numeral será de dos (2) años. (…)” 4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste[10] y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.
Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[11] Sobre este tema, esta Sección[12] ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[13]” (Negrillas fuera de texto).
En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.
Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[14] 4.1.
Para el caso particular, se evidencia en el expediente que la parte actora radicó dentro del proceso de cobro coactivo No. 194-2144, el 19 de noviembre de 2019[15] ante el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles escrito en el que solicitó “…el cumplimiento del deber legal consagrado en el artículo 317, numeral segundo, literal B del Código General del Proceso, dando aplicación al desistimiento tácito dentro del proceso de cobro coactivo, radicado bajo el número 194-2144…”.
Al respecto, señaló que a la fecha de presentación de la demanda su solicitud no había sido atendida. Sin embargo, en la contestación de la demanda el accionado aportó oficio con número de radicado 20191340278011 de 29 de noviembre de 2019[16] en el que le informó que teniendo en cuenta que el proceso de cobro coactivo está regulado por el CPACA y los artículos 823 y siguientes del Estatuto Tributario no era posible darle aplicación, por analogía, a la figura del desistimiento tácito contemplada en el CGP, y que al ejercer la doble calidad de juez y parte “… la iniciación e impulso del cobro coactivo es una potestad de la administración pública que no depende de la actuación promovida a instancia de parte.”.
De entrada la Sala evidencia que la parte accionante no solicitó el cumplimiento del artículo 103 del Decreto 2665 de 1998 por tanto respecto de esta norma no se atendió el requisito de procedibilidad y, en consecuencia, deviene el rechazo de la acción. Ahora, como se mencionó anteriormente, la actora requirió en el curso de la actuación administrativa, de manera expresa: “REFERENCIA: PROCESO DE COBRO COACTIVO NO 194-2144 DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA CONTRA SEGURA Y CIA LIMITADA HERNANDO SEGURA (…) HERNANDO AGAPITO SEGURA SABOYA (…) en calidad de representante legal y socio solidario de la empresa SEGURA Y CIA LIMITADA HERNANDO SEGURA dentro del expediente de cobro coactivo de la referencia, tal y como se acredita dentro del mismo, solicito y exijo de esa entidad en cabeza suya como Funcionario Ejecutor, el cumplimiento del deber legal consagrado en el artículo 317, numeral segundo, literal B del Código General del Proceso, dando aplicación al desistimiento tácito dentro del proceso de cobro coactivo, radicado bajo el número 194-2144, adelantado por el extinto Instituto de Seguro Social, en contra de SEGURA Y CIA LIMITADA HERNANDO SEGURA y sus socios solidarios, con las consecuencias que de tal hecho se derivan.
(…)”. Al respecto, se reitera, que en el marco de dicha actuación administrativa el fondo demandado respondió, mediante oficio 20191340278011 de 29 de noviembre de 2019, que no era posible acceder a la declaratoria de desistimiento tácito y a la consecuente terminación y levantamiento de la medida cautelar del proceso coactivo por ser incompatible con la naturaleza del mismo la aplicación de dicha figura al adquirir calidad de juez y parte.
Así las cosas, del análisis del documento con el cual la parte actora solicitó la aplicación de la figura del desistimiento tácito y del oficio de respuesta del fondo accionado, se advierte que en el caso concreto no se logra tener por satisfecho el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento. En efecto, el escrito que radicó la accionante si bien manifestó que pretendía agotar el requisito contenido en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997 que se estudia, lo cierto es que dicha solicitud fue radicada dentro del marco de la actuación administrativa de cobro coactivo No. 194-2144, es decir, hace parte de la controversia propia del trámite adelantado, pero no pretende constituir en renuencia al demandado respecto de un deber legal o normativo desatendido por la demandada.
Quiere decir lo anterior que la petición no se presentó de forma autónoma con la finalidad de solicitar al demandado el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley, sino que se radicó al interior de un procedimiento administrativo para que se declarara el desistimiento tácito del mismo y la consecuente terminación y levantamiento de medida cautelar allí decretada[17], controversia que deberá ser abordada y resuelta al interior del mismo proceso coactivo.
Por lo expuesto, esta Sala concluye que el escrito con el que se pretendió agotar el requisito de procedibilidad de constitución en renuencia, en realidad no cumple con las prerrogativas que para el efecto dispone el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, frente al cual el artículo 12 ibídem expresa que “En caso de que no se aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8º, salvo que se trate de la excepción allí contemplada el rechazo procederá de plano”.
La excepción a la que alude la norma se refiere a cuando el acatamiento del requisito de procedibilidad genera el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, el que deberá en todo caso sustentarse en la demanda, circunstancia que en el presente caso no se alegó ni se acreditó. En consecuencia, se revocará la sentencia de 5 de febrero de 2020 que declaró la improcedencia de la acción para, en su lugar, rechazarla.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 5 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para en su lugar, RECHAZAR la demanda por no haber agotado el requisito de procedibilidad de constitución en renuencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Por el cual se expide el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales [2] Ley 1564 de 2012 “por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. [3] Por medio del cual se adoptan medidas con ocasión del cierre de la liquidación del Instituto de Seguros Sociales - ISS en Liquidación y se dictan otras disposiciones. [4] Fl. 23. [5] Fls. 28 a 32. [6] Fls. 36 a 40. [7] Fls. 43 a 47. [8] “Artículo 150.
El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. [9] “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. 4.
Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”[10].
(Negrita fuera de texto) [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. [12] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Magistrada Ponente: Susana Buitrago. [13] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.
ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. [14] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011- 00019. [15] Fls. 6 y 7. [16] Fls. 33 y 34. [17] Esta Sala de Sección se ha pronunciado en el mismo sentido en casos con similitud fáctica dentro de las sentencias de 27 de septiembre de 2018, radicación número: 73001-23-33-000-2018-00334-01, de 18 de octubre de dos mil dieciocho 2018, radicación número: 47001-23-33-006-2018-00159-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, de 17 de octubre de 2019, radicación 25000-23-41- 000-2019-00712-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra y de 17 de octubre de 2019, radicación 25000-23-41-000-2019-000654-01, M.P. Rocío Araújo Oñate.