ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / IMPROCEDENCIA EN LA INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD EN EL CÁLCULO DEL IBL - Al constituir un factor salarial extralegal / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO [La Sala deberá establecer] si la sentencia acusada vulneró el derecho fundamental al debido proceso por configurarse las causales específicas de defecto fáctico y defecto sustantivo, con ocasión a la no inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial.

(…) En relación con el defecto sustantivo, vale la pena indicar que, contrario a lo afirmado por el señor [G.E.Q.M.], la autoridad judicial [demandada] sí observó la Ley 62 de 1985, en efecto, se pronunció sobre ella al analizar la prima de antigüedad reclamada (…) [ante lo cual,] sostuvo que [dicha prestación] se encontraba enlistada en los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985; no obstante, la Sala evidencia que, la falta de reconocimiento de la misma, no obedeció a la inobservancia o falta de aplicación de la referida ley, sino a la verificación de la fuente de creación de dicho factor salarial (Legal o extralegal). [Respecto a lo cual, se tiene] que la prima de antigüedad reconocida al demandante fue creada por el acuerdo municipal No. 13 de 14 de abril de 1983, dictado por el Concejo Municipal de Valledupar.

(…) En ese orden de ideas, no son de recibo los argumentos según los cuales, la prima de antigüedad no se reconoció en la reliquidación pensional pretendida, a pesar de encontrarse contemplada en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 como factor salarial. (…) [Frente al defecto fáctico, para la Sala,] no se vislumbra la vulneración del derecho al debido proceso, pues, se reitera, el Tribunal demandado no desconoció que el demandante haya devengado, en el último año de servicios, la prima de antigüedad, así como tampoco la norma que hace referencia a esta, solo que aquel encontró razonadamente sustentado que no era dable su inclusión en la mesada pensional como factor salarial por haber sido de creación extralegal, aspecto sobre el cual, cabe indicar que, en diferentes pronunciamientos, esta Corporación se ha pronunciado indicando que los factores creados por normas territoriales que están por fuera del marco legal de competencias, no pueden ser incluidos en el IBL pensional.

Así las cosas, al no configurarse los defectos ni fáctico en la providencia enjuiciada y, en consecuencia, no vulnerarse el derecho fundamental al debido proceso del demandante, la Sala negará el amparo de tutela. FUENTE FORMAL: LEY 62 DE1985 / ACUERDO MUNICIPAL 13 DE 1983 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., once (11) mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00870-00(AC) Actor: GONZALO ENRIQUE QUIROZ MARTÍNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CESAR Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia instaurada por el señor Gonzalo Enrique Quiroz Martínez, mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cesar.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo 1. El señor Gonzalo Enrique Quiroz Martínez, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cesar que profirió la Sentencia de 11 de septiembre de 2019, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. 2.

A título de amparo Constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “PRIMERO: Declarar que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, transgredió los derechos constitucionales al debido procesos, igualdad y acceso a la administración de justicia, con la decisión contenida en la sentencia proferida el día 11 de septiembre de 2019, dentro del proceso con radicado 2018/0092, incoado el señor GONZALO ENRIQUE QUIROZ MARTINEZ.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y se profiera una nueva decisión atendiendo los derechos constitucionales al debido procesos, igualdad y acceso a la administración de justicia”. 2. Hechos 3. 1) El señor Gonzalo Enrique Quiroz Martínez trabajó como docente oficial al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar. 4. 2) Mediante la Resolución No. 620 de 20 de noviembre de 2012, le fue reconocida al demandante su pensión de jubilación. 5. 3) Inconforme con el anterior acto administrativo, el señor Gonzalo Enrique Quiroz Martínez, por intermedio de apoderado judicial, instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión con inclusión de la prima de antigüedad. 6. 4) En virtud de lo anterior, mediante Sentencia de 25 de febrero de 2019, el Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar denegó las pretensiones de la demanda. 7. 5) El señor Quiroz Martínez apeló la anterior decisión y, a través de Sentencia de 11 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cesar la confirmó. 3.

Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 8. El demandante manifestó que la providencia del Tribunal Administrativo de Cesar incurrió en defecto sustantivo, debido a que dicha autoridad judicial omitió ordenar la inclusión de la prima de antigüedad en la revisión de su pretensión de reliquidación pensional, a pesar de encontrarse contemplada en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 como factor salarial.

En esa medida, sostuvo que inaplicó dicha normatividad. 9. Adicionalmente, afirmó que se configuró un defecto fáctico, toda vez que, se omitió valorar las pruebas que demostraban que, 1) él devengó la prima de antigüedad y 2) sobre la misma se efectuaron los descuentos de ley para seguridad social en pensión. Frente a este último punto, indicó que ello se evidenciaba en la certificación expedida por la Secretaría de Educación Municipal.

Además, agregó que la decisión enjuiciada únicamente se fundamentó en las Sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado. 4. Actuaciones procesales relevantes 10. Por Auto de 12 de marzo de 2019[1], este despacho admitió la acción de tutela y ordenó vincular al Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, a la Nación- Ministerio de Educación y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como terceros con interés, así mismo, ordenó notificar dicha decisión a las partes y a los terceros vinculados. 11.

El Ministerio de Educación contestó la tutela e indicó que era ajeno a la misma, en la medida que la controversia giraba en torno a la decisión que profirió el operador judicial bajo su autonomía e independencia y, que, dentro de sus funciones no se contemplaba algo relacionado con la solicitud del demandante. En todo caso, sostuvo que la acción constitucional era improcedente por la ausencia de vulneración de derechos fundamentales por parte de dicha entidad. 12.

En consecuencia, solicitó que se le desvinculara del proceso por existir falta de legitimación pasiva en la causa. 13. El Tribunal Administrativo de Cesar, el Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardaron silencio.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestiones preliminares. 2.3 Problemas jurídicos. 2.4 Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.6 Conclusión. 1. Competencia 14.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2. Cuestiones preliminares 1. Legitimación pasiva en la causa del Ministerio de Educación 15. Respecto de la solicitud de desvinculación elevada por el Ministerio de Educación Nacional, la Sala la despachará desfavorablemente, en la medida que, la entidad hizo parte en calidad de demandado dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 20001-33-33-002-2018-00092-01, que culminó con la Sentencia que se enjuicia, asistiéndole de esta forma interés sustancial sobre lo que se decida en el asunto de la referencia. 2.

Identificación del derecho presuntamente vulnerado[2] 16. Pese a que el demandante señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, dado que, de los fundamentos de la violación presentados, aquella se produjo en el marco de una actuación judicial y, en esa medida, cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante su desarrollo. 17.

Adicionalmente, la Sala considera que la presunta vulneración de los demás derechos invocados, fueron presentados como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo solicitado. 3. Problemas jurídicos 18.

Corresponde a esta Sala determinar si se cumplen o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 19. De resultar afirmativo, deberá establecerse si la sentencia acusada vulneró el derecho fundamental al debido proceso por configurarse las causales específicas de defecto fáctico y defecto sustantivo, con ocasión a la no inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial. 4.

Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial[3] 20. La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales[4]. 21. La providencia que ahora se cuestiona fue proferida, en segunda instancia, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de la cual no existe recurso, ordinario o extraordinario, que permitiera a la parte demandante procurar la defensa, en sede ordinaria, del derecho presuntamente vulnerado; por lo tanto, se cumplió con el requisito de subsidiariedad. 22.

El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que la providencia enjuiciada en sede de tutela de 11 de septiembre de 2019, fue notificada, vía correo electrónico, el 16 del mismo mes y año, mientras que, la acción de tutela fue radicada el 11 de marzo de 2020, esto es, dentro de un plazo razonable[5]. 23. La acción de la referencia no se dirigió contra una Sentencia de tutela. 24.

Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que generaron la presunta vulneración de sus derechos, así como la vulneración en sí misma. 25. La controversia bajo examen tiene relevancia constitucional, ya que la discusión se circunscribe a la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la parte demandante, con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en el marco de un proceso nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de la cual se alegó la configuración de los defectos fáctico y sustantivo. 26.

En consecuencia, evidenciado que la acción de tutela satisface los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si en la decisión adoptada por la autoridad demandada, el 11 de septiembre de 2019, se configuraron los defectos alegados. 5. Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[6] 1.

Defecto sustantivo[7] 27. El demandante señaló que la providencia enjuiciada incurrió en este defecto, debido a que dicha autoridad judicial omitió ordenar la inclusión de la prima de antigüedad en la revisión de su pretensión de reliquidación pensional, a pesar de encontrarse contemplada en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 como factor salarial.

Dicha normatividad establece (se trascribe): “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (…)”. 2. Defecto fáctico[8] 28. El señor Quiroz Martínez indicó que, respecto a la prima de antigüedad, el Tribunal en su decisión no tuvo en cuenta que, 1) él devengó la prima de antigüedad y 2) sobre la misma se efectuaron aportes, según la certificación de la Secretaría de Educación Municipal. 3.

Caso concreto 29. La Sala procederá a negar el amparo, por no encontrar configurados los defectos endilgados a la Sentencia de 11 de septiembre de 2019 del Tribunal Administrativo de Cesar, por las siguientes razones: 30. En relación con el defecto sustantivo, vale la pena indicar que, contrario a lo afirmado por el señor Quiroz Martínez, la autoridad judicial demandad sí observó la Ley 62 de 1985, en efecto, se pronunció sobre ella al analizar la prima de antigüedad reclamada, en los siguientes términos (se trascribe): “Ahora, en cuanto a la prima de antigüedad empleados municipales, es de anotar que esta sí se encuentra enlistada dentro de los factores establecidos en la Ley 62 de 1985, para tal fin.

No obstante, debe precisarse que en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, que cuando la prima de antigüedad tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, ésta no puede ser tenida en cuenta como factor salarial, como quiera que la autoridad territorial se arrogó competencias que están destinadas para el Congreso de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política”. 31.

Así, el Tribunal demandado sostuvo que la prima de antigüedad se encontraba enlistada en los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985; no obstante, la Sala evidencia que, la falta de reconocimiento de la misma, no obedeció a la inobservancia o falta de aplicación de la referida ley, sino a la verificación de la fuente de creación de dicho factor salarial (Legal o extralegal). 32.

En ese orden, al constatar que la prima de antigüedad reconocida al demandante fue creada por el acuerdo municipal No. 13 de 14 de abril de 1983, dictado por el Concejo Municipal de Valledupar, el Tribunal concluyó “(…) no existe duda que la prima de antigüedad cancelada al demandante, fue creada a través de un acuerdo municipal, por lo que claramente, el Concejo Municipal no estaba facultado para fijar el régimen salarial ni prestacional a los empleados municipales, circunstancia que conlleva a que la misma no sea tenida en cuenta como factor salarial en el reconocimiento prestacional del demandante, pese a que dicho factor hubiese sido devengado en el último año de servicios y se encuentre enlistado en la Ley”. 33.

En ese orden de ideas, no son de recibo los argumentos según los cuales, la prima de antigüedad no se reconoció en la reliquidación pensional pretendida, a pesar de encontrarse contemplada en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 como factor salarial. 34. Ahora bien, respecto del defecto fáctico, en su dimensión negativa, por la presunta falta de valoración probatoria porque, a juicio del demandante, el Tribunal no reconoció como factor salarial la prima de antigüedad, pese a que 1) él la devengó y 2) sobre la misma se efectuaron aportes, según la certificación de la Secretaría de Educación Municipal, vale la pena señalar lo siguiente: 35. 1) El Tribunal en su decisión sí reconoció que la prima de antigüedad fue devengada, dado que, expresamente señaló “Al respecto, está acreditado en el expediente que el demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, devengó además de la asignación básica, sobresueldo y prima de vacaciones, los siguientes factores salariales: prima de antigüedad, prima de vacaciones y prima de navidad”.

(Se resalta). 36. 2) Frente a la afirmación relativa a los aportes efectuados sobre la prima de antigüedad, la Sala advierte que, (a) aunque en la Sentencia enjuiciada no se advierte pronunciamiento alguno frente a dicho reparo, aquello no hubiese incidido en la decisión adoptada, toda vez que el no reconocimiento de la prima de antigüedad como factor salarial obedeció a su creación extralegal y no a la falta de cotización sobre la misma, (b) si bien, el demandante adujo que en el proceso ordinario se encontraba una certificación expedida por la Secretaría de Educación Municipal, en donde se evidenciaba que sobre la prestación reclamada se hicieron los descuentos de ley, lo cierto es que no identificó tal medio probatorio, circunstancia que, per se, impide hacer el estudio pertinente y, (c) en todo caso, la certificación que obra en el expediente es la correspondiente a los factores salariales devengados [certificado de salarios], mas no de las cotizaciones. 37.

En esa medida, no se vislumbra la vulneración del derecho al debido proceso, pues, se reitera, el Tribunal demandado no desconoció que el demandante haya devengado, en el último año de servicios, la prima de antigüedad, así como tampoco la norma que hace referencia a esta, solo que aquel encontró razonadamente sustentado que no era dable su inclusión en la mesada pensional como factor salarial por haber sido de creación extralegal, aspecto sobre el cual, cabe indicar que, en diferentes pronunciamientos, esta Corporación se ha pronunciado indicando que los factores creados por normas territoriales que están por fuera del marco legal de competencias, no pueden ser incluidos en el IBL pensional[9]. 6.

Conclusión 38. Así las cosas, al no configurarse los defectos ni fáctico en la providencia enjuiciada y, en consecuencia, no vulnerarse el derecho fundamental al debido proceso del demandante, la Sala negará el amparo de tutela. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor Gonzalo Enrique Quiroz Martínez, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO. Dentro del término legal, si la sentencia no fuera impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuando la tutela sea devuelta por la Corte Constitucional excluida de revisión, la Secretaría procederá a su archivo.

CUARTO. Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ----------------------- [1] Folio 48. [2] Siguiendo la metodología de trabajo establecida por la Corte Constitucional en la Sentencia T-014 de 2018. [3] Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005;

Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [4] Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado. 11001-03-15-000-2012-02201-01 y Corte Constitucional, sentencias T-001 de 1992, T-328 de 2010, T-217 de 2013, T-505 de 2013 T-031 de 2016. [6] Supra.

Pie de página 2. [7] Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. “Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.”. Sobre el mismo tema: Corte Constitucional. Sentencia SU-448 de 2011 (consideraciones 5.1., y 5.2.). [8] En los términos de la Corte Constitucional, el defecto fáctico se origina cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, pudiendo este configurarse en sus dimensiones negativa (la omisión del decreto y/o práctica de pruebas y la no valoración de las pruebas del proceso) o positiva (la valoración defectuosa del material probatorio y la valoración de pruebas ilícitas y/o ilegales).

Cfr. Corte Constitucional, sentencias T- 1065 de 2006, T-086 de 2007, T-465 de 2011, T-535 de 2011, T-270 de 2017 y T-392 de 2018. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencias de 13 de febrero de 2014, radicaciones No. 25000-23-25-000-2011-01355-01(2378-12) y 15001-23-31-000-2005-02545-01(0931-12); Sección Cuarta, Sentencia de 22 de marzo de 2018, radicación No. 11001-03-15-000-2018-00426-00(AC);

Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 6 de junio de 2019, radicación No. 11001-03-15-000-2019-01482-00(AC); Sección Primera, Sentencia de 6 de julio de 2018, radicación No. 11001-03-15-000-2018-00708-01(AC): Sección Cuar,-.4DTyˆ??‘?ž ¥¨¾ÌÕ×ßàêòóõù # & 2 9 B G S b c d e h € Œ ikln‘ÔÕÖ×ØÙÚÛÜÝÞö÷ïïÞÞÞïïïïïïïïïïïïÞÞÞÞÞÞÞÞÞÞÞÞÞÞÞïÞïïïÞïïÍ¿¿¿ÍÍ¿¿¿®®     ®     ® hÄaRCJOJ[10]QJ[11]^J[12]aJ hÄaRhÄaRCJOJ[13]QJ[14]^J[15]aJh¼síCJOJ[16]QJ[17]^J[18]aJ h¼síh¼síCJOJ[19]QJ[20]^J[21]ta, Sentencia de 8 de agosto de 2019, radicación No. 11001-03-15-000-2019-02117-00(AC).