ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS DE DOCENTE / LIQUIDACIÓN Y PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA / DEFECTO SUSTANTIVO - Inadecuada valoración normativa En el presente caso, el señor [P.N.A.P.] enjuició la Sentencia de 18 de septiembre de 2019, proferida, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. Así, de conformidad con lo expuesto en la cuestión previa, se alegó que, en esa providencia judicial, se configuraron [los defectos: sustantivo y desconocimiento del precedente], pues, en su criterio, (…) se aplicaron de manera indebida 2 decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, (…) se desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la materia.

Al respecto, la Sala considera que se configuró el defecto sustantivo, pues el Tribunal accionado, efectivamente, aplicó de manera indebida las decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado al caso particular (…), toda vez que, [dichas sentencias,] (…) versan sobre un tipo de sanción moratoria distinto al de la demanda objeto de análisis, pues la parte demandante pretendía el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías (Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006) y las Sentencias a las que se les dio aplicación, abordaban la sanción moratoria por consignación tardía de cesantías (Ley 50 de 1990).

(…) Adicionalmente, debe decirse que las sentencias aplicadas fueron interpuestas por empleados de entidades territoriales que no tenían la calidad de docentes, como si lo tiene el aquí demandante. Por tal razón, prospera este cargo, siendo ello razón suficiente para que la Sala se sustraiga del estudio del defecto de desconocimiento del precedente.

Así las cosas, la Sala amparará el derecho al debido proceso del [tutelante]. FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00824-00(AC) Actor: PEDRO NEL ACOSTA PARRADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por el señor Pedro Nel Acosta Parrado contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. Contenido: 1.

Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas. 1.4. Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. El señor Pedro Nel Acosta Parrado instauró acción de tutela contra la decisión de 18 de septiembre de 2019, proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a “non reformatio in pejus”, a, a la igualdad, y al debido proceso, al considerar que la misma incurrió en defecto “fáctico por aplicación indebida del precedente jurisprudencial”, y violación directa de la Constitución. 2.

A título de amparo constitucional, la accionante solicitó (se trascribe)[2]: “1. Se tutelen los derechos fundamentales a la Non reformatio in pejus (Art 31.), Igualdad (Art 13), debido Proceso (Art. 29), y favorabilidad Laboral (art 53) por cuanto se desconoció el principio de la condición más favorable y el acceso a la administración de justicia y los derechos adquiridos previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991, materializando todo lo anterior en un defecto fáctico por indebida aplicación de precedente, omisión en aplicación de precedente efectivamente aplicable y violación directa a la constitución. 2.

Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia proferida el 18 de septiembre de 2019 notificada el 17 de octubre de 2019, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "C" la cual CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia, ADICIONANDO lo ordenado en el sentido de NEGAR las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 1071 de 2006. 3.

Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "C" a que en un término perentorio a la comunicación de ésta decisión, profiera una nueva sentencia teniendo en cuenta la norma verídicamente aplicable y los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado en el que se reconoce que es procedente el reconocimiento y consecuente pago de sanción por concepto del derecho a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.” 2.

Hechos 3. Como hechos relevantes para sustentar la acción de tutela de la referencia, fueron narrados los siguientes: 4. 1) El accionante se vinculó como docente del Distrito de Bogotá el 1 de abril de 1973, y trabajó hasta el 31 de diciembre de 2015. 5. 2) Señaló que, en virtud de su retiro definitivo del servicio, el 22 de febrero de 2016, solicitó la liquidación y pago de cesantías ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación de Bogotá. 6. 3) Mediante Resolución 2943 de 20 de mayo de 2016, la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá reconoció y ordenó el pago de cesantías definitivas al accionante, sin tener en cuenta para su cálculo la prima de servicios.

El pago de las cesantías ordenadas en la referida resolución se efectuó el 5 de septiembre de 2016. 7. 4) Indicó que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas se radicó el 22 de febrero de 2016, motivo por el cual la entidad tenía hasta el “31 de mayo de 2015” para efectuar el pago, no obstante este se realizó el 5 de septiembre de 2016, en consecuencia, consideró que la entidad incurrió en mora. 8. 5) Ante lo anterior, el 19 de abril de 2017, el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual solicitó: 1) reajuste de las cesantías de conformiad con e artículo 45 del Decreto 1045 de 1975 y Decreto 1545 de 2013 y, 2) pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006. 9. 6) El asunto fue conocido por el Juzgado 11 Administrativo de Bogotá que, mediante Sentencia de 29 de septiembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Así, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y, en consecuencia, ordenó la liquidación y pago de las cesantías definitivas del accionante con la inclusión de la prima de servicios. 10. 7) Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó que se efectuara un pronuncimiamiento respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el pago tardío de sus cesantías.

El recurso de alzada fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que, mediante Sentencia de18 de septiembre de 2019, confirmó de manera parcial la decisión de primera instancia, y la adicionó en el sentido de negar la pretensión referente a la sanción moratoria, con fundamento en las Sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 17 de mayo de 2018[3] y 6 de diciembre de 2018[4]. 3.

Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 11. La parte accionante aseguró que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales invocados, por las razones que se sintetizan a continuación: 12. Existió un “defecto fáctico por indebida aplicación del precedente jurisprudencial”, consideró que la autoridad judicial accionada, al aplicar a su caso las Sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 17 de mayo de 2018 y 6 de diciembre de 2018 (sin especificar en que expedientes) incurrió en un error, pues, aplicó decisiones, a su juicio, aisladas, que no correspondían a una sentencia de unificación. Además, estableció que las decisiones en que se fundamentó la providencia no tenían los mismos supuestos fácticos que el caso puesto bajo estudio. 13.

Lo anterior, en consideración a que las Sentencias de 17 de mayo de 2018 y 6 de diciembre de 2018, estudiaron la sanción moratoria originada en la consignación oportuna de cesantías, no obstante, su caso particular correspodía a la sanción moratoria por el pago tardió de cesantías. 14. Adicionalmente, señaló que el tribunal enjuiciado incurrió en violación directa de la Constitución ya que: a) se vulneró el derecho a la iguladad pues no se aplicó la Sentencia de Unificación SU-336 de 18 de mayo de 2017, la cual, consideró que tenía identidad fáctica respecto de su caso, b) se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, pues, se aplicó de manera indebida un “precedente” jurisprudencial, sin posiblidad de acudir a una autoridad judicial superior que corrigiera el error advertido y c) se vulneró el principio constitucional laboral de favorabilidad que ha sido reconcido por la Corte Constitucional en Sentencias SU-062 de 1999 y T-101 de 2014 y por el Consejo de Estado en Sentencia proferida en Sentencia 221 de 2019 (sobre la cual no mencionó información adicional). 4.

Actuaciones procesales relevantes 15. Mediante Auto de 10 de marzo de 2020, el despacho sustanciador resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como parte accionada al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y (3) vincular, en calidad de terceros interesados Juzgado 11 Administrativo de Bogotá y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 16.

El Ministerio de Educación Nacional presentó escrito en el que solicitó que se desvinculara a esa entidad, toda vez que, lo pretendido por el accionante era reclamar la garantía de los derechos fundamentales que considero vulnerados, los cuales no fueron trasgredidos por ese Ministerio. 17. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subscción C presentó escrito en el que se opuso a los argumentos de la acción te tutela, pues consideró que no había incurrido en ninguna vía de hecho, ni mucho menos en alguna vulneración de derechos fundamentales.

En ese orden, indicó que el asunto se reolvió con fundamento en las normas pertinentes y con la interpretación que a ellas correspondía. Finalmente, señaló que, en la acción de tutela, no estaban dispuestos los requisitos para su procedencia, ya que lo pretendido por el actor era someter el asunto a una instancia adicional. 18. El Juzgado 11 Administrativo de Bogotá, pese a estar debidamente norificado, guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. Cuestión preliminar. 2.3. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Conclusiones. 1. Competencia 19. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.

Cuestión Previa 1. Identificación del derecho presuntamente vulnerado 20. Pese a que la accionante señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad a la seguridad jurídica, a la seguridad social, entre otros, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, dado que: (1) de los fundamentos de la violación presentados se tiene que aquella se produjo en el marco de una actuación judicial y, en esa medida cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante su desarrollo; y (2) la presunta vulneración de los demás derechos invocados, fueron presentados como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo solicitado. 2.

Identificación de las causales de tutela contra providencia judicial 21. La Sala estima necesario precisar que, si bien el señor Acosta Parrado enmarcó sus reparos contra la Sentencia de 18 de septiembre de 2019, dentro de las causales de “defecto fáctico por aplicación indebida del precedente jurisprudencial” y violación dirtecta de la Constitución, lo cierto es que, de la lectura de la solicitud de amparo, se logra advertir que sus argumentos están encaminados a cuestionar (1) la indebida aplicación de antecedentes jurisprudenciales a su caso concreto, lo cual será estudiado a través de un defecto sustantivo y (2) el desconocimiento del precedente jurisprudencial respecto de la Sentencia SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional, el cual fue plantedo como violación directa de la Constitución por vulneración al derecho a la igualdad. 22.

Se debe advertir que no pasa por alto la Sala que la parte actora, además, indicó que existió una violación directa de la Constitución respecto del derecho fundamental al debido proceso y respecto del principio de favorabilidad laboral, no obstante, (a) la vulneración al derecho al debido proceso se fundamentó en los mismos argumentos que sustentaron la presunta indebida apliación del precedente jurisprudencial y (b) la parte accionente no indicó de que manera, el no reconocimiento de la sanción moratoria, es una trasgresión al principio de favorabilidad que pudiera generar una afectación directa a la Constitución. 23.

En ese sentido, en aras de hacer efectivos los principios que orientan el trámite de la acción de tutela, entre ellos, el de prevalencia del derecho sustancial6, se procederá realizar el análisis sobre (1) el defecto sustantivo y (2) el defecto de desconocimiento del precedente jurisprudencial, si se supera el examen de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.   3.

Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial[5] 24. En el presente asunto, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, porque[6]: 25. En relación con la subsidiariedad, la providencia que ahora se cuestiona fue proferida, en segunda instancia, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual no existe otro recurso, ordinario o extraordinario, que permitiera a la parte demandante procurar, en sede ordinaria, la defensa del derecho presuntamente vulnerado. 26.

El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que, la providencia enjuiciada en sede de tutela de 18 de septiembre de 2019, fue notificada el 17 de octubre del mismo año, mientras que, la acción de tutela fue radicada el 9 de marzo de 2020, esto es, dentro de un plazo razonable[7]. 27. La acción de la referencia no se dirigió contra una sentencia de tutela. 28.

Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que generaron la presunta vulneración de sus derechos. 29. La controversia bajo examen tiene relevancia constitucional en tanto, la discusión se circunscribe a la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la parte demandante, con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en el marco de un proceso nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de la cual se estudiará la posible configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente. 30.

En consecuencia, evidenciado que la acción de tutela satisface los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si en la decisión adoptada por la autoridad demandada, el 18 de septiembre de 2019, se configuraron los defectos alegados. 4. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial[8] 1.

Defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente[9] y marco específico 31. En este punto, es necesario mencionar que existen dos tipos de sanción moratoria: 32. 1) Aquella sanción consistente en un día de salario por cada día de retardo en el caso que el empleador incumpla la obligación de consignar, antes del 15 de febrero de cada año, el valor correspondiente a la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) definitiva de cesantía por la anualidad o fracción correspondiente de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996, y Ley 432 de 1998 y; 33. 2) La sanción moratoria que se produce por el pago tardío de cesantías -parciales o definitivas- previo cumplimiento de los requisitos, caso en el cual, dentro de los 15 días posteriores a la solicitud, el empleador deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, para realizar el pago del dinero correspondiente de las cesantías, so pena de que la entidad deba pagar al empleado un día de salario por cada día de retardo hasta la fecha del pago, la cual se fundamenta en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. 34.

No obstante, cabe advertir, que la presente controversia gira en torno a la segunda sanción moratoria enunciada, es decir, aquella que se genera por la tardanza en el pago por parte del fondo de cesantías al trabajador, conforme con lo establecido en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 35. La causal de procedencia de tutela contra providencia judicial alegada se fundamentó en el hecho de que el fallo proferido aplicó de manera indebida los antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado a su caso concreto. 36.

Para analizar lo correspondiente al objeto de la tutela, es necesario (1) desarrollar el régimen de cesantías de docentes y la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías y (2) los antecedentes del Consejo de Estado aplicados al caso concreto. 37. 1) El 29 de diciembre de 1989, el Congreso de la República expidió la Ley 91, la cual creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y con respecto a los docentes realizó la siguiente distinción: “ARTÍCULO 1.

Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.” 38. Realizada la anterior distinción, procedió a sentar los criterios a tener en cuenta a efectos prestacionales, pensionales y, en particular, con respecto al régimen de cesantías aplicable determinó lo siguiente: “3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” (Subrayado propio). 39. El 29 de diciembre de 1995, el congreso expidió la Ley 244, mediante la cual se fijaron plazos para el pago oportuno de cesantías y se establecieron sanciones, la cual, posteriormente sería modificada y adicionada a través de la Ley 1071 de 2006.

Esta última, en lo referente a términos para el pago de cesantías y mora en el pago dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” 40. 2) Una vez entendido lo anterior, se hará referencia a los antecedentes que fueron aplicados por la Sentencia enjuiciada, en el caso puesto bajo su estudio. 41. En ese orden, debe decirse que, de un lado, el 17 de mayo de 2018, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado[10], profirió Sentencia dentro de un asunto, en el cual, una persona quien se desempeñaba como auxiliar administrativa en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El asunto fue negado en consideración a que la accionante no era beneficiaria del régimen de cesantías anualizado, como lo exigía la norma, sino del régimen retroactivo. 42. De otro lado, la misma subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 6 de diciembre de 2018[11], analizó el caso de una auxiliar de servicios generales del Municipio de Sabanagrande – Atlántico, quien solicitaba el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El asunto fue negado en consideración a que la accionante era beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas y no anualizadas. 43. Con fundamento en lo anterior, la Sala establecerá si existió una indebida aplicación del precedente. 2.5.2 El desconocimiento del precedente[12] y marco específico 44. A juicio de la actora, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, desconoció la Sentencia de Unificación 336 de 2017 de la Corte Constitucional, la cual, en sede de tutela, analizó diferentes asuntos de docentes que pretendían el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías contenido en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

En ese sentido, la Sentencia de la cual se predica su desconocimiento, estableció el siguiente criterio: “Lo anterior no es óbice para que la Corte en esta oportunidad unifique su postura sobre el particular y concluya que los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el régimen especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.” 45.

La anterior posición fue acogida por el Consejo de Estado que, mediante Sentencia de Unificación de la Sección Segunda, proferida el 18 de julio de 2018[13] fijó las siguientes reglas: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley175 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” 46. De las providencias a las que se hizo referencia se desprende que, si bien, en principio, no existía un criterio unificado respecto de el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías contemplado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes, dicha situación cambió en virtud de la Sentencia SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional, la cual reconoció que los docentes oficiales tenían la calidad empleados públicos y, en esa medida, les eran aplicables las leyes sobre sanción por mora en el pago de cesantías.

Esta posición también sería acogida por el Consejo de Estado, a través de la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda de 18 de julio de 2018. 47. Con fundamento en las anteriores previsiones normativas y jurisprudenciales, se realizará un estudio sobre el caso concreto en relación con los defectos alegados, no sin antes, realizar un recuento sobre los hechos que fueron probados dentro de la acción de tutela. 3.

Hechos probados jurídicamente relevantes 48. 1) El señor Pedro Nel Acosta Parrado fue nombrado mediante Decreto 830 de 1973, y tomó posesión el 1 de abril del mismo año, como docente en propiedad en el Distrito de Bogotá, y se retiró del servicio el 31 de diciembre de 2015[14]. 49. 2) El accionante solicitó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas y la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, mediante Resolución 2943 de 20 de mayo de 2016, liquidó y reconoció las cesantías definitivas solicitadas.

Además, indicó que el pago lo realizaría el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio teniendo en cuenta el orden de turnos y la existencia de disponibilidad presupuestal[15]. 50. 3) El actor presentó petición ante la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, el 8 de junio de 2016, por medio de la cual solicitó que se realizara la liquidación correcta de sus cesantías, toda vez que se omitió incluir la prima de servicios, y también solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías[16]. 51. 4) La Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, mediante Oficio S- 2016-101437 de 1 de julio de 2016 remitió por competencia la solicitud del accionante de 8 de junio de 2016, a la Fiduprevisora S.A[17]. 52. 5) Inconforme con lo anterior, el señor Acosta Parrado interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que (1) se declarara la nulidad del Oficio S-2016-101437 de 1 de julio de 2016, (2) se liquidaran las cesantías definitivas reconocidas con la inclusión de la prima de servicios y (3) se reconociera su derecho a la sanción moratoria.

El asunto le correspondió por reparto al Juzgado 11 Administrativo de Bogotá que, mediante sentencia de 29 de septiembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, esto es, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó la liquidación y pago de las cesantías definitivas con la inclusión de la prima de servicios, sin embargo, no se pronunció sobre la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria[18]. 53. 6) Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia con el fin de que se resolviera su solicitud de sanción moratoria.

A través de fallo de 18 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, confirmó parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado en primera instancia, que había accedido a las pretensiones, y la adicionó en el sentido de negar la solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria[19]. 54.

Lo anterior ya que, a pesar de que el Consejo de Estado, Sección Segunda, a través de Sentencia de Unificación de 18 de julio de 2018, estableció que los docentes podían tener derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, lo cierto era que, en virtud de las Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado de 17 de mayo y 6 de diciembre de 2018, a la cuales se hizo referencia en los párrafos 40 y 41, ese derecho, únicamente, fue consagrado para los docentes de régimen de cesantías anualizado y no retroactivo. 2.5.4 Caso concreto 55.

En el presente caso, el señor Pedro Nel Acosta Parrado enjuició la Sentencia de 18 de septiembre de 2019, proferida, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. Así, de conformidad con lo expuesto en la cuestión previa, se alegó que, en esa providencia judicial, se configuraron los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente, pues, en su criterio, (1) se aplicaron de manera indebida 2 decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, (2) se desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la materia. 56.

Al respecto, la Sala considera que se configuró el defecto sustantivo, pues el Tribunal accionado, efectivamente, aplicó de manera indebida las decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado al caso particular. Esta tesis se fundamenta en las razones que se pasan a explicarse: 57. El fallo enjuiciado expuso la controversia y reconoció que se trataba de aquella que versaba sobre el pago tardío de cesantías del fondo al trabajador, esto es, la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, motivo por el cual hizo referencia a la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 18 de julio de 2018, radicado 2014-00580-01, la cual versaba sobre el reconocimiento de la sanción moratoria mencionada en relación con los docentes. 58.

No obstante, una vez realizado el anterior análisis, estableció que, de conformidad con las Sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 17 de mayo y 6 de diciembre de 2018 (ver párrafos 40 y 41), la sanción moratoria únicamente ha sido consagrada para aquellos servidores que tienen derecho al régimen de cesantías anualizadas y no retroactivas, como pasa a verse: “El Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de unificación CE­SUJ-Sll-012-201 B del 1 B de julio de 2018, proferida dentro del proceso radicado No. 73001-23-33-000-2014- 00580-01, definió esta discusión ya que sentó jurisprudencia en el sentido de precisar que los docentes pueden tener derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, conforme lo establece el régimen general; así, ampliamente dicha Corporación explicó (…) De lo anterior, se observa que actualmente no hay duda de que el personal docente puede tener derecho a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías en aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues pertenecen a la categoría de servidores públicos del artículo 123 de la Constitución Política.

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que al ser considerados servidores públicos del articulo 123 de la Constitución Política, no solo les es aplicable la interpretación que sobre la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías realiza el Consejo de Estado en la sentencia de unificación anteriormente transcrita; sino que también les es aplicable toda aquella interpretación que sobre las normas que regulan el tema ha efectuado la citada Corporación. Así las cosas, se encuentra que además de observar la condición de servidor público para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, el Consejo de Estado también verifica el tipo de régimen de cesantía de quien pretende dicho reconocimiento, pues realizado el estudio de las normas que contemplan tales regímenes ha determinado que la sanción moratoria únicamente ha sido consagrada para aquellos que tienen derecho al régimen de cesantías anualizadas y no a quienes son beneficiarios del régimen de cesantías retroactivas; a saber: [El tribunal realizó una trascripción de la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 17 de mayo de 2018 en el expediente 2012-00037-02].

(…) Lo anterior ha sido reiterado por el Consejo de Estado a lo largo de su jurisprudencia, así, en reciente sentencia del 06 de diciembre de 2018 señaló: (…) En este sentido, se observa que si bien el Consejo de Estado ha determinado que el personal docente pueden tener derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías en aplicación de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1 071 de 2006, lo cierto es que la misma Corporación ha sido clara en señalar que dicha sanción moratoria fue consagrada únicamente para el régimen de liquidación anualizado y no para el régimen de cesantía retroactiva, de conformidad con la misma Ley 244 de 1995.” 59.

En virtud de la anterior, la Sala evidencia que se configuró el defecto advertido, toda vez que, las Sentencias con base en las cuales el Tribunal fundamentó su posición versan sobre un tipo de sanción moratoria distinto al de la demanda objeto de análisis, pues la parte demandante pretendía el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías (Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006) y las Sentencias a las que se les dio aplicación, abordaban la sanción moratoria por consignación tardía de cesantías (Ley 50 de 1990). 60.

Adicionalmente, debe decirse que las sentencias aplicadas fueron interpuestas por empleados de entidades territoriales que no tenían la calidad de docentes, como si lo tiene el aquí demandante. 61. Por tal razón, prospera este cargo, siendo ello razón suficiente para que la Sala se sustraiga del estudio del defecto de desconocimiento del precedente. 2.5.

Conclusiones 62. Así las cosas, la Sala amparará el derecho al debido proceso del señor Pedro Nel Acosta Parrado y, dejará sin efectos la Sentencia de 18 de septiembre de 2019, preferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dentro del proceso de reparación directa No. 11001-33-35-011-2016-00508-01, y, en consecuencia, ordenará a aquella autoridad judicial que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte la providencia que en derecho corresponda, de conformidad a la parte motiva de esta Sentencia. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR el derecho al debido proceso del señor Pedro Nel Acosta Parrado.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de 18 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dentro del proceso de reparación directa No. 11001-33-35-011-2016-00508-01, y ORDENAR a ese tribunal que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte la providencia que en derecho corresponda, de conformidad a la parte motiva de esta Sentencia.

TERCERO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ----------------------- [1] Folios 1-14 [2] Folio 8. [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 17 de mayo de 2018. Radicado No. 08001-23-33-000-2012-00037-02 (1458-2015). [4] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 6 de diciembre de 2018.

Radicado No. 08001-23-33-000-2013-00786-01 (0328-2016). [5] Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01 [6] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-066 de 2019. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado. 11001-03-15-000-2012-02201-01 y Corte Constitucional, sentencias T-001 de 1992, T-328 de 2010, T-217 de 2013, T-505 de 2013 T-031 de 2016. [8] Supra. pie de página 5. [9] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005 el defecto sustantivo se configura en “los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.” [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 17 de mayo de 2018.

Radicado No. 08001-23-33-000-2012-00037-02 (1458-2015). [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 6 de diciembre de 2018. Radicado No. 08001-23-33-000-2013-00786-01 (0328-2016). [12] En los términos de la sentencia C-590 de 2005, el defecto de desconocimiento del precedente se configura cuando habiendo sido fijado el alcance de un derecho fundamental por parte de la Corte Constitucional, la respectiva autoridad judicial aplica un precepto legal que limita el mismo.

No obstante, dada la importancia que la jurisprudencia ha tomado en el sistema de fuentes de derecho, así como el reparto competencial que hace la Carta Política respecto los diferentes órganos de cierre de las jurisdicciones y la auton,/05Umz€£«¬®±ÁÃÛÞðó 2 3 4 5 6 7 8 9 omía judicial, no puede perderse de vista la vinculatoriedad del precedente emanado por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. [13] Sentencia de Unificación de la Sección Segunda de 18 de julio de 2018.

Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 [14] Folio 15 expediente en prestamo. [15] Folios 6 a 8 expediente en préstamo. [16] Folios 10 a 12 expediente en préstamo. [17] Folios 3 a 5 expediente en préstamo. [18] Folios 24 a 31 [19] Folios 17 a 23.