68001-23-33-000-2018-00913-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN POPULAR / VULNERACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO A UNA INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS PÚBLICOS QUE GARANTICEN LA SALUBRIDAD PÚBLICA / AUSENCIA DE CANALETAS QUE CONDUZCAN AGUAS LLUVIAS – Amenaza el interés colectivo de la comunidad / SISTEMA DE ESCORRENTÍA Y EVACUACIÓN DE AGUAS LLUVIAS / PRINCIPIO DE CARGA PROBATORIA EN ACCIÓN POPULAR [S]e concluye que con el material probatorio que consta en el plenario, se determinó la vulneración al derecho colectivo de acceso a una infraestructura de servicios públicos que garantice la salubridad pública, en tanto que la ausencia de canaletas que conduzcan aguas lluvias genera una amenaza a tal interés de la colectividad del Barrio García Echeverry del Municipio de Floridablanca dado que la construida en la carrera 9 está incompleta y hacen falta sumideros en las carreras 10, 10b y 11.

Por tanto, se modificará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, amparando dicho derecho y ordenando a EMPAS proceder a la construcción de las canaletas faltantes, con el fin de que, en todas las vías del mencionado barrio se cuente con este sistema de escorrentía y evacuación de aguas lluvias. (…) [Frente a la carga de la prueba en la acción popular] la Sala da cuenta de que el apelante en su escrito no desarrolló argumento alguno encaminado a determinar la razón por la que considera que el fallador de primera instancia desconoció este principio, ni tampoco argumenta el cumplimiento de los requisitos necesarios para que en esta instancia se aplique.

Esto sumado a que no existe en el plenario un mínimo de certeza probatoria que permita evidenciar la necesidad de medidas encaminadas a prevenir la vulneración de derechos colectivos, se desestimará lo dicho al respecto en la apelación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2018-00913-01(AP) Actor: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL SANTANDER Demandado: EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P. EMPAS – MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA – CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA CDMB Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Defensoría del Pueblo Regional Santander, en contra de la sentencia dictada el día 26 de julio de 2019, por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO 1. El Defensor del Pueblo Regional Santander presentó demanda en ejercicio de la acción popular en contra de la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P. (en adelante EMPAS), al considerar que con su conducta negligente y omisiva, en cuanto a la administración, manejo y mantenimiento del sistema combinado de alcantarillado del barrio García Echeverry de Floridablanca, estaba vulnerando los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios públicos que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente[1]. 2.

Las siguientes fueron las pretensiones de la demanda[2]: “PRIMERA: Que se declare que LA EMPRESA PUBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P. – EMPAS S.A. E.S.P.-, a través de quien ejerce su representación legal, con su omisión ha vulnerado los derechos e interés colectivos, al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la Ley y las disposiciones reglamentarias, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios públicos que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

SEGUNDA: Para el restablecimiento de los derechos colectivos vulnerados, se ordene a la entidad demandada que dentro de un término perentorio e improrrogable de dos (2) meses debe adoptar las medidas administrativas y presupuestales necesarias para proceder a la reposición total del sistema de alcantarillado existente en el barrio García Echeverry de Floridablanca, con el consecuente cambio de las acometidas domiciliarias y la construcción de un sistema de alcantarillado pluvial o el que resulte viable desde la óptica técnica, observando a plenitud lo dispuesto por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA – a través del Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS - y lo dispuesto por el ICONTEC en relación con el tipo de tubería a utilizar y la vida útil de la misma.

TERCERA: Que se condene en costas procesales a la empresa demandada.”. 3. Fundamentó las pretensiones en que mediante Acuerdo Municipal 103 de 9 de abril de 1986 el Concejo Municipal de Floridablanca, creó y legalizó el barrio García Echeverry, el cual en el POT se encuentra clasificado como suelo urbano de uso residencial y en el que el servicio de acueducto fue prestado, en principio, por la Compañía del Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. y en la actualidad por la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P. 4.

Indicó que el alcantarillado combinado existente de seis (6) pulgadas resulta insuficiente para recibir aguas lluvias y sanitarias, por el incremento en la densidad poblacional, el cumplimiento de su vida útil y por no cumplir con los requerimientos técnicos actuales, por lo que su evidente deterioro y la inexistencia de alcantarillado pluvial han causado hundimientos del terreno y fracturas en las tapas de los pozos. 5.

Afirmó que las viviendas del barrio se encuentran ubicadas en terreno inclinado, razón por la cual, los accesos peatonales son escaleras que tienen a sus costados canales que resultan insuficientes para contener y guiar la abundante agua en época de lluvia, lo que ha ocasionado grietas y hundimientos que son peligrosos para el tránsito de los habitantes del sector.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. La demanda fue presentada el día 8 de abril de 2016 en la Oficina de Apoyo Judicial de los Juzgados Administrativos de Bucaramanga, siendo asignada para su conocimiento al Juzgado 12 Administrativo Oral del anotado circuito judicial[3], el cual, a través de auto del 15 de abril de 2016 la admitió por cumplir los requisitos de Ley, ordenó realizar las respectivas notificaciones, y dio las instrucciones y advertencias de rigor[4]. 2.

EMPAS contestó la demanda por medio de apoderado judicial, e indicó que en desarrollo de su objeto realiza la operación y mantenimiento de las redes de alcantarillado que conducen aguas servidas domiciliarias dentro del área urbana de los Municipios de Bucaramanga, Floridablanca y Girón, y que en este sentido adelantó investigaciones mediante las cuales pudo evidenciar lo siguiente: “las redes se encuentran construidas en tubería de gres, diámetro 8” (pulgadas), el cual de acuerdo a las condiciones topográficas (altas pendientes), no presenta problemas de capacidad, ya que de acuerdo al diámetro existente y pendiente promedio de la tubería, se establece un servicio de caudal (Q) de 148 LPS.

Teniendo en cuenta a las normas técnicas de diseño de EMPAS S.A., la dotación (C) (consumo) por habitante durante el día es de 200 L; PARA EL Municipio de Floridablanca se asume un coeficiente de retorno (R) del 90% lo que se traduce en que realmente al sistema está llegando 180 L, por día por habitante, este caudal equivale a las descargas realizadas por los sanitarios, lavamanos, duchas, lavaplatos y demás actividades que generan un vertimiento a un sifón. • Aplicando la siguiente ecuación, se puede establecer la relación entre el caudal y el número de habitantes (N hab) Q = R * N hab * C / 86400 N hab = Q * 86400 / (R*C) Donde: Q: Caudal promedio diario (LPS) = 148 lps R: Coeficiente de retorno = 0.9 C = 200 I-hab/día Calculamos el Nhab: Número de habitantes reemplazando los valores en la ecuación y obtenemos setenta y un mil cuarenta habitantes (71040 hab) Por lo tanto, la tubería instalada no presenta problemas de capacidad, para los usuarios que se encuentran en la actualidad conectados a la red sanitaria” [5] También manifestó que debido a que en su momento la Secretaria de Planeación Municipal lo clasificó como “Barrio Precario”, en el García Echeverry no existe alcantarillado pluvial, la red existente es sanitaria y técnicamente no es posible que presente problemas de capacidad ante las precipitaciones, ya que el sistema sólo recibe aguas servidas domésticas, y en la zona no existe ningún sumidero que se conecte a esa red y aporte caudales de aguas lluvias que puedan generar levantamiento de tapas de los pozos o rebose.

Resalta que las condiciones topográficas del sector (niveles peatonales más altos que los niveles de las casas) contribuyen a que las aguas lluvias se dirijan a las viviendas, y no hace viable la construcción de un sistema de alcantarillado pluvial. Asegura haber realizado investigaciones con equipo de televisión que evidenciaron el buen estado de la tubería y el normal funcionamiento del sistema de alcantarillado sanitario.

Asimismo, afirmó que ha cumplido una labor vigilante, proactiva y comprometida con el mantenimiento preventivo y correctivo a todo el sistema de alcantarillado del Barrio García Echeverry, para el efecto adjuntó como evidencia informes técnicos. Por otro lado, excepcionó falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de conformación o no integración del litis consorcio necesario para la parte pasiva, y ausencia de falla en la prestación del servicio[6]. 3.

Mediante auto del 16 de septiembre de 2016, el Juzgado 12 Administrativo Oral del circuito de Bucaramanga, teniendo en cuenta las excepciones planteadas y en razón a que los hechos de la demanda dejaban ver como pretensiones la reposición del sistema de alcantarillado del Barrio García Echeverry, la construcción de alcantarillado pluvial, y medidas para contrarrestar el hundimiento del terreno y las grietas en andenes, ordenó la vinculación del Municipio de Floridablanca y de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga[7]. 4.

La Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (en adelante CDMB), contestó la demanda, indicando que es un ente corporativo de carácter público del orden nacional, por lo que su vinculación al proceso traía como consecuencia que la competencia para el conocimiento en primera instancia de la acción se trasladara al Tribunal Administrativo de Santander.

Adicional a esto excepcionó falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que no tiene a su cargo la prestación de servicios públicos domiciliarios, ni la ejecución de obras necesarias para implementar sistemas de acueducto[8]. 5. Por su parte la Alcaldía Municipal de Floridablanca, en el escrito de contestación de la demanda excepcionó falta de legitimación por pasiva e inexistencia de acciones u omisiones que hagan prosperar la acción popular[9]. 6.

Mediante auto calendado el día 19 de enero de 2017 el Juzgado 12 Administrativo Oral del circuito de Bucaramanga, dispuso citar a las partes a audiencia especial de pacto de cumplimiento para el 15 de febrero de 2017[10], fecha en la que se llevó a cabo y se declaró fallida debido a que no se presentó ninguna fórmula de arreglo entre las partes[11]. 7.

Mediante auto calendado el día 19 de octubre de 2017 el proceso se abrió a pruebas y se dispuso tener como tales, los documentos allegados con la demanda y con las contestaciones. Asimismo, se decretó oficiar a la Secretaría de Planeación de Floridablanca para que certificara la clasificación del terreno donde se encuentra ubicado el barrio García Echeverry de conformidad con el POT, oficiar a la Secretaría de Infraestructura de Floridablanca para que realizara visita técnica con el fin de constatar el estado del alcantarillado, la existencia de alcantarillado pluvial, si el estado de aquel o su ausencia causa hundimientos en el sector, un inventario de las obras necesarias y decretó el testimonio del profesional de operación de infraestructura, solicitado por EMPAS[12]. 8.

Como consecuencia de la respuesta dada por la Secretaría de Infraestructura del Municipio de Floridablanca, donde indica que no es competente para emitir el informe solicitado, el Juzgado Doce Administrativo Oral del circuito de Bucaramanga, ordenó mediante providencia del 23 de enero de 2018 se redireccionara la prueba, y oficiar a EMPAS para que efectuara la visita técnica y allegara el informe técnico al Despacho[13], el cual fue presentando en término[14]. 9.

Mediante auto del 20 de marzo de 2018, el Juzgado de conocimiento aceptó el desistimiento de la recepción del testimonio solicitado por EMPAS[15] y, en consecuencia, el 31 de mayo de la misma anualidad corrió traslado para presentar alegatos de conclusión[16]. 10. Dentro del término, la CDMB reiteró que carecía de legitimación en la causa por pasiva[17], por su parte EMPAS alegó de conclusión no tener responsabilidad alguna en la invocada vulneración de derechos y la existencia de hecho superado[18], mientras que la Defensoría del Pueblo Regional Santander, en su calidad de actor popular, reiteró los hechos que considera vulneran Derechos Colectivos y solicitó acceder a las pretensiones al considerar que se encontraba plenamente probada la ausencia de alcantarillado pluvial y la insuficiencia del alcantarillado sanitario que genera hundimientos en el terreno[19]. 11.

El 12 de junio de 2018, el representante del Ministerio Público, presentó concepto de fondo, en el que abordó el siguiente problema jurídico: “¿Existe vulneración a los derechos colectivos a la seguridad, prevención de desastres previsibles técnicamente y el derecho al acceso a la infraestructura de servicios públicos que garantice la salubridad pública, por la falta de sistema de alcantarillado pluvial y deficiencias en el alcantarillado de aguas residuales?”[20], al que respondió positivamente debido a que se demostró que el sector no contaba con el servicio de alcantarillado de aguas lluvias y que tampoco existía mantenimiento del sistema de alcantarillado de aguas servidas, por lo que solicitó declarar la vulneración de los derechos colectivos y ordenar al Municipio de Floridablanca estudios técnicos para determinar las causas de hundimientos y deterioro de taludes en el Barrio García Echeverry y acometer las obras que se requieran para la mitigación de dichos problemas[21]. 12.

A través de providencia del 9 de octubre de 2018, el Juzgado 12 Administrativo Oral del circuito de Bucaramanga, indicó haberse percatado que EMPAS fue creada por Escritura Pública No. 2803 de 2006 como sociedad anónima de carácter oficial del orden nacional, lo que hacía que el Despacho careciera de competencia para conocer del asunto, por lo que ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Santander[22]. 13.

El proceso fue sometido a reparto el 19 de octubre de 2018[23], correspondiendo su conocimiento al Magistrado Rafael Gutiérrez Solano, que a través de auto calendado del 11 de diciembre de 2018 avocó conocimiento del proceso[24]. III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 1. El Tribunal Administrativo de Santander dictó sentencia el día 26 de julio de 2019, en cuya parte resolutiva decidió[25]: “PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la providencia, ARCHÍVESE las diligencias, previas las constancias y anotaciones de rigor en el Sistema Siglo XXI.” 2. El Tribunal se pronunció respecto de las excepciones propuestas, indicando que no tienen la connotación de excepción previa o mixta, que su contenido se refiere a argumentos de defensa y que por tanto debían resolverse con el fondo del asunto. 3.

Planteó como problema jurídico el determinar si EMPAS, CDMB y el Municipio de Floridablanca son responsables de la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda debido al presunto mal estado del sistema de alcantarillado y la ausencia de alcantarillado de aguas lluvias en el barrio García Echeverry del dicho ente territorial. 4.

Teniendo en cuenta lo anterior y para resolver el problema jurídico, analizó en conjunto el material probatorio obrante en el proceso, y concluyó que no se logró acreditar la vulneración de los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, por parte de EMPAS ni del Municipio de Floridablanca, como entidades a las que en el caso concreto les corresponde la prestación del servicio público de alcantarillado.

Indicó que el registro fotográfico aportado al proceso, de ninguna manera demostró que el servicio público de alcantarillado que se presta en el Barrio García Echeverry del Municipio de Floridablanca sea insuficiente, o que se encuentre en mal estado, o que produzca el supuesto daño en las vías o hundimiento del terreno. Así mismo señaló que el acta de visita, informe de visita y registro fotográfico realizado por personal adscrito a la Secretaria de Infraestructura del Municipio de Floridablanca, no permitió acreditar en forma fehaciente los supuestos fácticos que se alegan en la demanda, toda vez que la autoridad que lo suscribió advirtió expresamente que se trataba de una "inspección visual superficial" y que no podía determinar el estado actual de la red de alcantarillado, ni las causas del hundimiento las cuales podían ser variadas, sin afirmar con certeza que fuera por causa del sistema de alcantarillado.

Por último, destacó que al expediente fueron allegados informes y conceptos técnicos elaborados por parte de EMPAS, que daban cuenta de que en el Barrio García Echeverry del Municipio de Floridablanca se prestaba el servicio público de alcantarillado, que el mismo se encontraba en buen estado estructural y en normal funcionamiento y que si bien no contaba con alcantarillado pluvial existían canaletas que funcionaban como sistema de captación y conducción de aguas lluvias, resaltando que dichas afirmaciones no fueron desvirtuadas, por lo que no era posible considerar que no correspondían a la realidad. 5.

Por lo anterior, concluyó: “… a juicio de esta Sala existe un vacío probatorio que no permite evidenciar la presunta vulneración de los derechos colectivos por parte de las entidades demandadas, en los términos invocados por la parte demandante, pues ninguna de las probanzas aportadas al proceso demuestra que el servicio público de alcantarillado que se presta en el barrio García Echeverry del Municipio de Floridablanca resulte insuficiente.

Tampoco se demostró que las condiciones actuales en que se encuentra el sistema de alcantarillado no atiendan a las necesidades de la comunidad que lo utiliza, y en igual sentido, no se acredita la existencia de los presuntos hundimientos en las vías y que los mismos obedezcan o tenga su origen en la defectuosa prestación del referido servicio”.[26] IV.

RECURSO DE APELACIÓN 1. Mediante memorial radicado el día 1 de agosto de 2019, la Defensoría del Pueblo Regional Santander apeló con el fin de que se revocara la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, y en que en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda. Solicitó tener presente el principio de precaución y de carga dinámica de la prueba para concluir que el material existente en el proceso era suficiente para acreditar la vulneración a los derechos colectivos, como quiera que EMPAS, en calidad de demandada, era quien contaba con la capacidad administrativa, económica y técnica para hacerlo, y no demostró de manera plena, suficiente ni concluyente la existencia de una infraestructura de servicios idónea y suficiente para contrarrestar la problemática que, en su consideración, quedó evidenciada en el expediente y que afecta la vida y la dignidad de los miembros de la comunidad del Barrio García Echeverry de Floridablanca.

Arguyó, que el "vacío probatorio" debió ser llenado por el juzgador de instancia, quien no podía ser un “espectador de la habilidad o no de las partes en materia probatoria”. Indicó que las fotografías aportadas correspondían a las situaciones imputadas a EMPAS, y que las mismas no fueron desconocidas, ni tachadas, por lo que solicitó se sumen al acervo probatorio documental y se interpreten en el contexto que otorguen las demás pruebas, sin excluirlas, ya que considera que las mismas permiten encontrar probado que el Barrio García Echeverry de Floridablanca cuenta con legalización urbanística, que no tiene alcantarillado para aguas lluvias sino apenas uno para aguas servidas que data de hace más de treinta (30) años, y que las aguas de escorrentía invaden las vías peatonales y se filtran.

Señaló que el crecimiento demográfico y el desgaste propio de los materiales son hechos notorios que permiten concluir la necesidad de intervención para su mantenimiento, adecuación y ampliación, de modo que satisfagan las necesidades de la población creciente, ya que si bien en la Carrera 9 se evidencian obras recientes para canalización en aproximadamente noventa y ocho (98) metros de los ciento setenta y nueve (179) metros que debía abarcar, en las carreras 10, 10B y 11 no se evidencian obras de este tipo.

Por otro lado, señaló que el personal de la Secretaría de Infraestructura del ente territorial accionado, reconoció que una de las causas de hundimiento o asentamiento "puede ser la filtración de aguas residuales en el terreno que la contiene" por lo que recomendaron estudios, que carecerían de credibilidad al ser emanados de la misma entidad demandada.

Finalmente, se remitió al concepto del Ministerio Público, insinuando se falle en ese sentido. V. ACTUACIONES POSTERIORES AL FALLO 1. Mediante auto calendado el día 23 de agosto de 2019 el Tribunal Administrativo de Santander concedió en efecto suspensivo ante el Consejo de Estado, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472 del 5 de agosto de 1998, el artículo 150 del CPACA, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación en contra de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en las acciones populares. 2.

Actuación en segunda instancia 1. Mediante acta individual de reparto del día 12 de septiembre de 2019, el proceso de la referencia fue asignado al Consejero Oswaldo Giraldo López[27], quien en providencia calendada el día 2 de octubre del mismo año, admitió el recurso de apelación[28]. 2. En auto del 31 de noviembre de 2019 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, los cuales se sintetizan de la siguiente manera[29]: 1.

EMPAS presentó memorial en el que solicitó mantener la decisión de primera instancia, ya que no fue probada en el proceso la presunta vulneración de los derechos colectivos invocados, mientras que, en su consideración, la demandada sí probó que carece de competencia autónoma para realizar obras de alcantarillado pluvial, y pavimentación o mantenimiento de vías[30]. 2.

Por otro lado, el apoderado judicial de la CDMB allegó escrito en el que solicitó confirmar el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en el que se denegaron las pretensiones de la demanda[31]. 3. Por su parte, la actora presentó alegatos de conclusión en los que solicitó que se revocara la sentencia y se accediera a las pretensiones de la demanda a favor de la comunidad del barrio afectado.

Solicitó la remisión a los argumentos expuestos en el recurso de apelación y manifestó la importancia de resolver la alzada bajo la característica de esencial que tiene el servicio de alcantarillado, el cual debe existir y funcionar de manera óptima respecto de las aguas servidas y las de origen pluvial, debido a los efectos que estas tienen sobre los terrenos y el goce efectivo de los derechos colectivos[32]. 3.

Hechos 1. El servicio de alcantarillado en el Barrio García Echeverry es prestado por EMPAS. 2. El Barrio García Echeverry no cuenta con alcantarillado pluvial, tan sólo existen canaletas a los costados de las vías peatonales para la captación y conducción de aguas lluvias. 3. La Defensoría del Pueblo Regional Santander promovió la acción popular de la referencia en la que solicitó, entre otras cosas, la protección de los derechos e intereses colectivos, al goce de un ambiente sano, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad publica, y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y como consecuencia de ello, adoptar las medidas administrativas y presupuestales necesarias para proceder a la reposición total del sistema de alcantarillado existente en el barrio García Echeverry de Floridablanca, con el consecuente cambio de las acometidas domiciliarias y la construcción de un sistema de alcantarillado pluvial o el que resulte viable, ya que el evidente deterioro del sistema de alcantarillado ha causado hundimientos del terreno. 4.

El Tribunal Administrativo de Santander en providencia del 26 de julio de 2019 denegó las pretensiones de la demanda. 5. La sentencia fue apelada por la accionante. 4. Planteamiento. Sea lo primero advertir que la vulneración de los derechos colectivos invocados por la demandante surge de los siguientes tres aspectos: (i) que el Barrio García Echeverry del Municipio de Floridablanca no cuenta con alcantarillado pluvial sino con unas canaletas ubicadas a los dos márgenes del sendero peatonal por medio de cuales se conducen las aguas lluvias, (ii) que el alcantarillado de aguas residuales data de hace más de treinta (30) años y (iii) que las aguas servidas se filtran y las pluviales invaden las vías peatonales lo cual genera hundimientos y grietas.

Ahora bien, de acuerdo al contenido y alcance de la sentencia recurrida y a los reparos esgrimidos por la actora en el recurso de apelación, se observa que discrepan en si las pruebas aportadas al proceso demuestran de manera fehaciente la vulneración de los derechos colectivos invocados por la actora, y si en consecuencia, se realizó una prudente valoración de los elementos aportados para ese efecto, pues para la memorialista sí cumplen esa condición, en tanto que para el fallador de primera instancia, no resultan lo suficientemente idóneos para los efectos anotados.

También difieren en si la vulneración de derechos colectivos debía ser demostrada por la parte actora, o si en el caso concreto, tal carga podía ser trasladada a EMPAS, e incluso ser colmada por el funcionario judicial de oficio. Adicionalmente, la memorialista aduce que el crecimiento demográfico y el desgaste propio de los materiales de la tubería de aguas residuales configuran hechos notorios y por lo tanto no deben ser acreditados, quedando así demostrada la vulneración de los derechos colectivos.

Hechas las anotadas precisiones, pasa la Sala a abordar cada uno de los puntos esgrimidos en el orden descrito, con la debida formulación del problema a desatar. 6.4.1. Contexto fáctico y probatorio del asunto. Visto lo anterior, y con el fin de definir si la demandante demostró la vulneración de los derechos colectivos con el material probatorio que consta en el plenario, la Sala abordará el estudio correspondiente, analizando las pruebas decretadas y practicadas a efecto de precisar los hechos de los que se tiene certeza, así: 6.4.1.1.

El actor allegó con la demanda pruebas documentales consistentes en: (i) copia informal del Acuerdo No. 103 del 9 de abril de 1986, por medio del cual se aprueba la existencia y funcionamiento del Barrio García Echeverry expedido por el Concejo Municipal de Floridablanca[33], (ii) certificación del 4 de marzo de 1986 expedida por el jefe de planeación del Municipio indicando los linderos del Barrio[34], (iii) certificado de existencia y representación legal de la organización sin ánimo de lucro denominada “Asociación de Destechados del Municipio de Floridablanca”[35], (iv) escritura pública No. 1561 del 12 de junio de 1984 suscrita en la Notaría Única del Círculo de Piedecuesta en la que se protocoliza la compra del predio denominado “El Olivo” por parte de la asociación antes mencionada[36], (v) contrato No. 026-124-86 del 21 de noviembre de 1986 suscrito con la Electrificadora de Santander S.A. para el montaje de acometidas monofásicas bifilares, contadores monofásicos de 10 amperios con accesorios y protecciones para dos circuitos[37], (vi) convenio celebrado el 13 de diciembre de 1985 con la Compañía del Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. para instalar la conducción de acueducto y las redes secundarias para llevar el servicio[38], (vii) escritura pública No. 2048 del 16 de septiembre de 1986 suscrita ante la Notaria Quinta del Circulo de Bucaramanga para formalizar ciento treinta y tres (133) lotes independientes en el terreno de gran extensión denominado “El Olivo”[39], (viii) Resolución No. 00061 del 22 de septiembre de 1986, con constancia de notificación, por medio de la cual se hizo reconocimiento de personería jurídica a la Junta de Acción Comunal del Barrio García Echeverry, se aprobaron sus estatutos y se inscribió al presidente de la directiva y representante legal[40] y, (ix) carta catastral urbana del IGAC en la que se encuentran individualizados los predios que conforman la unidad, la delimitación e identificación de los sectores y perímetro urbano[41].

Encuentra la Sala que con los documentos mencionados se logra determinar la existencia, funcionamiento y representación legal de la Asociación de Destechados de Floridablanca, del Barrio García Echeverry y de su Junta de Acción Comunal; se acredita que se compró un lote, los linderos del mismo y la división que se hizo de este para la construcción del barrio, así como también, la suscripción de contratos y convenios para la prestación de servicios públicos esenciales en dicho lugar, sin que para el efecto pueda concluirse con base en tales documentos la existencia de la aludida vulneración de derechos.

De igual forma, se decretaron como pruebas documentales, allegadas por el actor con el libelo introductorio, las peticiones que elevó la comunidad y la Junta de Acción Comunal del Barrio García Echeverry presentadas el 12 de abril de 2010, el 14 de diciembre de 2012, el 31 de julio de 2014, y el 29 de julio de 2015 ante EMPAS, solicitando revisión técnica y cambio de alcantarillado.

Igualmente, conforman el acervo probatorio las visitas técnicas realizadas y las respuestas dadas a las mencionadas peticiones, dentro de las cuales se destacan: A) El Oficio No 00012705, proferido por EMPAS como respuesta al derecho de petición del 14 de diciembre de 2012, en el que se indica: “…personal técnico de la Coordinación de Operación de Infraestructura de EMPAS S.A. realizó visita a la carrera 9 A No. 25 A – 04 del Barrio García Echeverry, sin evidenciar hundimientos en el eje de la red de alcantarillado o colapsos puntuales de la misma que permitan presumir que existe deterioro de las tuberías.

No obstante, es oportuno aclarar que la empresa adelanta la reposición de redes de alcantarillado, con base en el cumplimiento de la vida útil de las tuberías, lo cual se verifica con la investigación de los sistemas y la evaluación hidráulica de los mismos, obras que son planeadas con base en el resultado de estos estudios y de los recursos disponibles para cada vigencia. Para el caso que nos ocupa del Barrio García Echeverry y considerando que no se encuentra identificado por cumplimiento de vida útil del sistema, se incluirá en la programación de la próxima vigencia la revisión de algunas de las redes, para de esta manera verificar el estado de las mismas, establecer el periodo de cumplimiento de vida útil del sistema, y programar si es el caso, las obras a que haya lugar.”[42] (B) El informe técnico de agosto de 2015 proveniente del Asesor de Infraestructura del EMPAS ESP[43], en el que se concluyó lo siguiente: “CONCLUSIONES: 1.

Las redes de alcantarillado combinado se encuentran operando normalmente, las investigaciones realizadas, los mantenimientos preventivos y limpieza del sistema ejecutado por la EMPAS están garantizando el buen funcionamiento del sistema. 2. De acuerdo a la topografía donde se encuentra construido el Barrio García Echeverry, un sistema pluvial no es adecuado por la velocidad que toma el agua de escorrentía y los sumideros no cumplirían su tarea de captar estas aguas. 3.

Teniendo en cuenta el estado de las vías peatonales se hace necesario que la entidad competente realice la adecuación y mejoramiento de estas, que permitiría garantizar que las aguas de escorrentía se sigan transportando por estas vías, lo cual es lo óptimo. En este orden de ideas, es claro que EMPAS S.A. ha realizado lo que está a su alcance para garantizar que el sistema de alcantarillado público domiciliario se encuentre en normal funcionamiento, la construcción de un alcantarillado pluvial no es lo conveniente para el sector y se hace necesario el mejoramiento de las vías peatonales del sector” Los anteriores documentos dan cuenta del cruce de múltiples comunicaciones, previas a la instauración de la presente acción, en las que la comunidad del Barrio García Echeverry manifestó la necesidad de revisiones técnicas y cambio de la red de alcantarillado, y en las que EMPAS, de manera reiterada, indicó buen y normal funcionamiento de las mismas, la revisión de las redes para verificar condiciones de vida útil y no halló hundimientos en el eje de la red de alcantarillado. 6.4.1.2.

También se observan dentro de las pruebas documentales allegadas con la demanda, una serie de fotografías, a folios 62 a 76 del expediente, que el actor indicó correspondían a las peatonales del Barrio García Echeverry y, a través de las cuales, quiso evidenciar el mal de estado de algunos sectores. 6.4.1.3. Por otra parte, en el término de traslado de la demanda la CDMB y el Municipio de Floridablanca no aportaron evidencia en su defensa, mientras que EMPAS acompañó a su escrito de contestación pruebas documentales, las cuales obran a folios 106 a 130 del expediente y consisten en copia de concepto técnico proferido por la empresa, informes de investigación con equipo de televisión y calificación de redes de alcantarillado del Barrio García Echeverry realizadas el 5 de abril, 23 de septiembre, 28 de octubre de 2014 y el 23 de febrero de 2016, de las cuales, en términos generales, resultó probado lo siguiente: (A).

Las redes se encuentran construidas en tubería de gres de diámetro de ocho (8) pulgadas, las cuales de acuerdo a las condiciones topográficas no presentan problemas de capacidad teniendo en cuenta la relación entre el caudal de servicio y el número de habitantes, por lo que técnicamente no es posible que el alcantarillado colapse o presente problemas de cabida con la presencia de lluvias.

(B). Los tramos investigados, en su mayoría, están estructuralmente normales, en estado operacional entre bueno y aceptable. 6.4.1.4. Ahora bien, de las pruebas solicitadas por las partes, el Juzgado 12 Administrativo de Bucaramanga en providencia del 19 de octubre de 2017, ordenó oficiar a la Secretaría de Planeación de Floridablanca para que allegara certificación de la clasificación del terreno donde se encuentra ubicado el Barrio García Echeverry de conformidad al Plan de Ordenamiento Territorial[44].

En consecuencia, y a través de oficio No. 6984 del 15 de noviembre de 2017, dicha dependencia indicó que el área presenta clasificación de suelo urbano según proceso de legalización urbanística formalizado mediante Resolución Municipal No. 0198 del 3 de febrero de 2017[45]. De igual forma, el Juzgado ofició a la Secretaría de Infraestructura del Municipio de Floridablanca para que llevara a cabo una visita al Barrio García Echeverry para constatar el estado del alcantarillado de aguas residuales, determinar de manera directa la existencia de alcantarillado pluvial, si su estado o ausencia era la causa de hundimientos en el sector, y establecer un inventario de obras necesarias para adecuar la red y de acuerdo ello, emitiera un informe técnico.

El secretario de infraestructura por medio de oficio 2968 del 24 de noviembre de 2017, allegó al expediente registro fotográfico, informe y acta de visita que en el acápite denominado “esquema de campo” hace la siguiente descripción: “(…) *En la carrera 9 se evidencian obras recientes para la canalización de aguas lluvia (canaletas) con una Long aproximada de 89 ml, por otra parte, en las carreras 10, 10b y 11 no se evidencian obras de este tipo con esos acabados.

(…)”[46] En cuanto a cobertura de alcantarillado en el informe, se dijo lo siguiente: “Con respecto al alcantarillado pluvial, se evidencia la existencia de canaletas para el direccionamiento de aguas lluvia sobre la Carrera 9 (canaleta en concreto), pero dicha obra está incompleta, ya que el tramo existente abarca el 49% de los 179m que comprende la carrera 9, en contraste, en las carreras 10, 10b y 11, se evidencia la falta de sumideros, algún tipo de direccionamiento o de recolección de aguas lluvia con este tipo de acabado.” (Negrilla de la Sala) Finalizando con estas conclusiones y recomendaciones: “En el Barrio García Echeverry, existe una red de alcantarillado de la cual no se puede determinar el estado actual, ya que la Secretaría de Infraestructura no desarrolla ningún tipo de estudio para comprobar el estado de este tipo de redes, por lo tanto, se debe remitir dicho estudio a la empresa prestadora del servicio de alcantarillado, EMPAS S.A. Las causas de hundimiento o asentamiento pueden ser variadas, una de las cuales puede ser la filtración de aguas residuales al terreno que la contiene, por lo que se recomienda realizar un estudio del estado actual de las redes de alcantarillado, además de hacer un estudio de suelos en el sector, para evaluar las posibles soluciones y mitigar riesgos futuros que se puedan presentar en la zona.

Por motivos de competencia y alcance definido en los procesos que se manejan, la Secretaría de Infraestructura del Municipio de Floridablanca se abstiene de hacer diseños e inventario de obras necesarias para adecuar la red de alcantarillado del sector.”[47] Revisada la respuesta dada, el Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Bucaramanga observó que dicha entidad no era la competente para emitir el informe solicitado, por lo que en auto del 23 de enero del 2018 redireccionó la prueba con el fin de que EMPAS realizara visita técnica al barrio García Echeverry con el mismo fin[48].

EMPAS por medio de oficio 1587 allegado al expediente el 6 de febrero de 2018, aportó informe técnico en el cual indica lo siguiente: ¨- El estado actual del alcantarillado de aguas residuales de dicho barrio. Mediante investigación realizada a las redes existentes con equipo de televisión, se verificó que el barrio cuenta con tubería sanitaria de 8 pulgadas, en material de gres, las cuales se encuentran en buen estado estructural y en normal funcionamiento. - Determinar si existe alcantarillado pluvial.

El barrio García Echeverry no cuenta con alcantarillado pluvial, sin embargo, existen canaletas en todas las peatonales, las cuales funcionan como sistema de captación y conducción de aguas lluvias. - Si el estado del alcantarillado pluvial por su ausencia causa hundimientos en el sector. No se detectaron hundimientos causados por la ausencia de alcantarillado pluvial. - Si se causan hundimientos en el sector, a causa de lo anterior, realizar un inventario de las obras necesarias para adecuar la red de alcantarillado.

Si se optara por la construcción del alcantarillado pluvial, el municipio debe adelantar estudios topográficos, análisis hidráulico y diseños para su posterior construcción.”[49] (Negrillas de la Sala) Con base en los informes técnicos decretados y practicados en el proceso y sobre los cuales no existió reproche alguno en el momento procesal pertinente, la Sala advierte que lo acreditado fue que no hay problemas de capacidad del alcantarillado de aguas residuales y su estructura presenta normalidad sin riesgo de colapso.

De igual forma se demostró, que el barrio García Echeverry no cuenta con alcantarillado pluvial, pero la captación y conducción de aguas lluvias se realiza a través de algunas canaletas ubicadas a los costados de los senderos peatonales, sin evidencia de que sean la causa de hundimientos de las vías, sistema que resultaría ser el más idóneo por la topografía del Barrio García Echeverry, en razón a que, según lo indicó el Asesor de Infraestructura del EMPAS ESP en el informe técnico de agosto de 2015, un sistema pluvial no es adecuado por la velocidad que toma el agua de escorrentía y los sumideros no cumplirían su tarea de captar estas aguas.

En este orden de ideas, de los informes descritos anteriormente, también resultó claro que las canaletas de direccionamiento de aguas lluvias no existen en la totalidad de las vías del Barrio García Echeverry, situación que denota deficiencias en la red de alcantarillado combinado, ya que, según lo indicado en el numeral 3.33 del artículo 1º del Decreto Nacional 229 de 2002, este es: “3.33 Red local de alcantarillado combinado.

Conjunto de tuberías y canales que conforman el sistema de evacuación y transporte de las aguas lluvias y residuales de una comunidad y el cual descargan las acometidas de alcantarillado de los inmuebles.” (Negrillas de la Sala) Lo dicho impone un sistema de evacuación y transporte que beneficie a toda la comunidad, en este caso, la canaleta en concreto sobre la carrera 9 está incompleta, ya que, el tramo existente abarca el cuarenta y nueve por ciento (49%) de los ciento setenta y nueve (179) metros que la comprenden, mientras que en las carreras 10, 10b y 11, se evidenció la falta de sumideros, o algún tipo de direccionamiento o de recolección de aguas lluvia con este tipo de acabado, lo que genera la vulneración al derecho colectivo de acceso a una infraestructura de servicios públicos que garantice la salubridad pública.

En consecuencia, se ordenará a EMPAS proceder, si aún no lo ha efectuado, a la construcción de las canaletas faltantes en el término de seis (6) meses contados a partir de la notificación de esta providencia, con el fin de que, en todas las vías les Barrio García Echeverry se cuente con este sistema de escorrentía y evacuación de aguas lluvias.

Pese a lo anterior, también es claro para la Sala que si bien se establece la ausencia de alcantarillado pluvial, no se determina que esta sea la causa de los hundimientos o asentamientos del suelo en el sector, así como tampoco, se indica que lo sea el alcantarillo de aguas residuales existente, tanto así, que la Secretaria de Infraestructura indicó la necesidad de estudios especializados para determinar el origen de los daños en los suelos.

Ahora bien, sobre la valoración de las fotografías que se arrimaron al expediente es importante señalar que el Tribunal Administrativo de Santander, en el fallo de primera instancia sostuvo lo siguiente: “Considera la Sala que las fotografías aportadas con la demanda no son suficientes para acreditar la vulneración de los derechos colectivos que depreca la parte actora, pues si bien son coincidentes con el registro fotográfico que se aportó tanto en el informe de visita realizado por personal adscrito a la Secretaria de Infraestructura Municipio de Floridablanca como en el informe técnico elaborado por el Asesor Gerencia - Operación Infraestructura de la EMPAS S.A. E.S.P., lo cierto es que ellas de ninguna manera demuestran que el servicio público de alcantarillado que se presta en el barrio García Echeverry del Municipio de Floridablanca sea insuficiente, o que se encuentra en mal estado, o que produzca el supuesto daño en las vías o hundimiento del terreno.”[50] Frente a este análisis de la Sala, el apelante manifestó que: “Las fotografías corresponden a las situaciones imputadas por la accionante a la pasiva, sin que hubieren sido desconocidas ni tachadas ni se hubiera obtenido contraprueba para desacreditarlas y sumadas al resto de la documental, ha de dársele a tal acervo una interpretación incluyente de preferencia a la de inutilidad, dentro de los postulados de la sana critica ya que permiten encontrar probado que: El Barrio García Echeverry de Floridablanca cuenta con legalización urbanística pero no tiene alcantarillado para aguas lluvias sino apenas uno para aguas servidas que data de hace más de treinta años, siendo que el crecimiento demográfico y el desgaste propio de los materiales son hechos notorios que permiten concluir la necesidad de intervención para su mantenimiento, adecuación y ampliación para satisfacer las necesidades de la población creciente;

Que en el referido barrio las aguas de escorrentía invaden las vías peatonales y se filtran”[51] Así las cosas, lo primero a tener en cuenta es que esta Corporación ha indicado que para que las fotografías tengan connotación probatoria y puedan ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, se debe tener certeza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron tomadas, lo que normalmente se devela a través de otros medios de prueba complementarios.

En tal escenario, la Sala observa, que ninguna de las pruebas decretadas y practicadas permitió contextualizar las imágenes para que estas pudieran dar certeza al fallador de algún otro hecho, más allá, de la existencia de vías peatonales tipo escalera con algunos deterioros. Es importante resaltar que contrario a lo que considera el actor, la trascendencia probatoria de fotos dentro del proceso no sólo depende de su autenticidad formal, sino que, además deben gozar de la posibilidad de establecer si representan la realidad de los hechos que de ellas se deducen o que se les atribuyen.

Para el caso en concreto, las fotografías aportadas con la demanda, no develan alcantarillado alguno, ni mucho menos su estado y capacidad, así como tampoco dan certeza de la causa de los hundimientos y grietas de las vías peatonales, por lo que no son útiles ni pertinentes para probar la alegada vulneración de derechos colectivos. En este sentido, resulta muy importante indicar que asombra a la Sala que en la apelación se alegue que los informes técnicos que obran en el plenario “carecen de credibilidad si son emanados de la propia pasiva”[52], cuando no se observa en el expediente actividad procesal alguna por parte de la Defensoría del Pueblo Regional Santander, encaminada a oponerse a la práctica de dichas pruebas solicitando que las mismas fueran llevadas a cabo por un tercero ajeno al proceso, lo que demuestra una falta de diligencia procesal, toda vez que pudo haber interpuesto el recurso de reposición que procedía contra la decisión correspondiente o incluso desde el mismo momento de presentación de la demanda aportar o solicitar otras que permitieran refrendar sus pretensiones y probar lo alegado o, incluso, ante dificultades para asumir sus costos, solicitar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.

Por todo lo anterior, se concluye que con el material probatorio que consta en el plenario, se determinó la vulneración al derecho colectivo de acceso a una infraestructura de servicios públicos que garantice la salubridad pública, en tanto que la ausencia de canaletas que conduzcan aguas lluvias genera una amenaza a tal interés de la colectividad del Barrio García Echeverry del Municipio de Floridablanca dado que la construida en la carrera 9 está incompleta y hacen falta sumideros en las carreras 10, 10b y 11.

Carga de la prueba en el medio de control para la protección de los derechos e intereses colectivos. Procederá la Sala a determinar si es viable invertir la carga de la prueba a la parte demandada en un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de defensa de los intereses y derechos colectivos o radicarla en el Juez para que sea decretada de oficio, tal y como lo aduce la memorialista en su escrito. 6.4.2.1.

Para el efecto resulta importante traer a colación lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998[53]: “Artículo 30. Carga de la Prueba. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichas experticias probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella.

En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.” (Subrayas de la Sala) La carga de la prueba está en cabeza del demandante, es decir, que es este quien debe aportar y/o solicitar aquellas pruebas que sean conducentes, pertinentes y eficaces para probar la real existencia del daño, las acciones u omisiones por parte de las personas a quienes se les endilga, y el nexo causal entre estos; y el juez sólo suplirá deficiencias probatorias cuando por razones técnicas o económicas el actor popular no pueda cumplir dicha carga.

Sobre el particular esta Sección ya se había pronunciado indicando lo siguiente: “Así, le corresponde al actor probar los hechos, acciones u omisiones que alega son la causa de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda, no siendo suficiente indicar que determinados hechos violan los derechos colectivos para que se tenga por cierta su afectación. Al respecto, esta Corporación ha señalado: “ la Sala considera importante anotar, que la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado.

Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba.

“Dado que los actores no demostraron de ninguna manera el supuesto hecho que generaba la violación de los derechos colectivos ( ) confirmará la Sala la sentencia proferida por el tribunal de instancia.” De lo anterior se colige que la acción popular será procedente cuando de los hechos de la demanda se pueda deducir siquiera sumariamente una amenaza a los derechos colectivos, siendo requisito para su procedencia que la acción u omisión que se endilga sea probada por el actor o que se pueda deducir dicha vulneración del acervo probatorio que obre en el expediente.”[54] 6.4.2.2.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el principio de carga dinámica de la prueba, es importante indicar que esta figura no se aparta de las reglas clásicas del onus probandi, sino que lo complementa o perfecciona, ya que, no desconoce que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, pero, reasigna dicha responsabilidad a quien se encuentre en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas de acreditarlo, tal como sucedió en este caso cuando la Secretaría de Infraestructura del Municipio de Floridablanca y EMPAS aportaron los conceptos técnicos a que se ha hecho referencia con anterioridad, en clara aplicación de la figura que echa de menos la accionante.

Distinto es que los elementos que obraban en el proceso no lograron establecer con certeza y fuera de toda duda razonable la acción u omisión de las entidades demandas, lo que impidió establecer un nexo causal entre estas y el daño consistente en hundimientos del suelo, que, en consideración del actor, es el hecho que violenta derechos colectivos de la comunidad del Barrio García Echeverry en Floridablanca. 6.4.2.3.

Así las cosas, se reitera que tanto la amenaza como la vulneración deben ser reales, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal, que en realidad se perciba la posible o actual violación del derecho colectivo, aspectos todos que en principio deben ser debidamente demostrados por el demandante, y que sólo pueden ser comprobados a través de pruebas de oficio decretadas por el Juez cuando la carga probatoria del accionante deba ser suplida en razón a que se evidencian dificultades probatorias de carácter económico o técnico, situaciones que no se presentaron en este caso, y que si el actor popular consideraba existían debió manifestar en el momento procesal oportuno a efectos de que el Juez evaluara y realizara las acciones pertinentes.

Corolario de lo dicho en el caso de marras se adoptaron las medidas consistentes para definir si existía o no vulneración, dejando incluso en manos de quienes tenían posibilidades técnicas de verificación de las condiciones del alcantarillado pluvial y de aguas servidas del barrio García Echeverry, y el resultado de tal actuación evidenció la trasgresión del derecho colectivo al acceso a una infraestructura de servicios públicos que garantice la salubridad pública. 6.4.3.

Hechos Notorios. Procederá la Sala a determinar si es cierto que el crecimiento demográfico y el desgaste propio de los materiales de la tubería de aguas residuales configuran hechos notorios y por lo tanto no deben ser acreditados en el proceso, dejando así demostrada la vulneración de los derechos colectivos. 6.4.3.1. En este sentido, es importante indicar que se ha entendido como hecho notorio a aquél cuya divulgación es pública y general y que en consecuencia es conocido por todos, lo que impide que sea ignorado.

Tan es así, que el inciso cuarto del artículo 167 del Código General del Proceso ha indicado que “los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. Lo anterior significa que cuando un hecho se cataloga como notorio, su existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna, lo anterior en razón a que puede ser conocido directamente por cualquier persona que pueda observarlo.

Respecto al particular esta Corporación se había pronunciado indicando lo siguiente: “De acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, los hechos notorios son hechos públicos, conocidos tanto por las partes como por un grupo de personas de cierta cultura, que pertenecen a un determinado círculo social o gremial.

La existencia de un hecho notorio exime de prueba y el juez debe tenerlos por cierto. En opinión del profesor Jairo Parra Quijano, para que se configure un hecho notorio deben concurrir una serie de requisitos: -No se requiere que el conocimiento sea universal. -No se requiere que todos lo hayan presenciado, basta que esas personas de mediana cultura lo conozcan. -El hecho puede ser permanente o transitorio; lo importante es que las personas de mediana cultura y el juez lo conozcan. -El hecho notorio debe ser alegado en materia civil; en materia penal no se requiere que sea alegado y debe tenerse en cuenta sobre todo cuando favorece al procesado.

Por su parte, el profesor Hernán Fabio López Blanco manifiesta lo siguiente sobre esta figura: “Se entiende por tal aquel que dadas las características que originaron su ocurrencia se supone conocido por la generalidad de los asociados, cualquiera que sea su grado de cultura y conocimientos, dentro de un determinado territorio y en determinada época, pues la notoriedad puede ser a nivel mundial, continental, regional o puramente municipal y está referida a un determinado lapso, de modo que dada la índole del proceso lo que para uno podría erigirse como hecho notorio, para otro proceso no necesariamente tiene esa connotación. Es entonces, una noción eminentemente relativa que debe el juez apreciar en cada caso.

Así, por ejemplo, puede citarse como hecho notorio a nivel mundial, en su momento, el arribo del hombre a la luna o, a escala regional colombiana, l insurrección del 9 de abril de 1948 que por varios años fue un hecho notorio, connotación que para cuando esto se escribe, año 2000, no tiene en nuestro concepto tal carácter, como si lo tendría aún la toma e incendio del palacio de justicia o la avalancha que destruyó a Armero.”[55] 6.4.3.2.

No es este el caso del crecimiento demográfico y el desgaste propio de los materiales de la tubería de aguas residuales del Barrio García Echeverry de Floridablanca, ya que en el primero de los casos se requiere de un estudio demográfico para medir, reconocer y proyectar las tendencias de crecimiento y la distribución de cierta población en un determinado territorio, teniendo en cuenta indicadores de natalidad, mortalidad, inmigración y emigración, entre otros.

Por su parte, el segundo hecho referenciado demanda de un estudio técnico que determine el desgaste de las tuberías, teniendo en cuenta factores tales como el material de elaboración, el espesor, las condiciones de uso y las exigencias estandarizadas para el efecto, razones por las cuales, cualquier afirmación al respecto amerita una inspección profunda realizada con cierta experticia técnica, acompañada de verificación y datos, para que el Juez pueda tener certeza.

En tal medida, resulta desacertada la consideración del recurrente pues parte de un supuesto que no es cierto para concluir que hay violación a derechos colectivos. 6.4.4. Por otro lado, observa la Sala que en el escrito de apelación el recurrente se refiere al principio de precaución, frente al que se harán las siguientes precisiones: 6.4.4.1.

Su existencia se deriva de lo dispuesto en los artículos 79 y 80 Superiores que consagran los deberes de protección y prevención del deterioro del medio ambiente a cargo del Estado, por tanto, su aplicación se hace indispensable cuando se trate de tomar medidas encaminadas a impedir un daño o degradación del medio ambiente; razón por la cual, su uso debe ser excepcional, motivado y bajo el cumplimiento de los siguientes requisitos: “1.

Que exista peligro de daño; 2. Que este sea grave e irreversible; 3. Que exista un principio de certeza científica, así no sea esta absoluta; 4. Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente; 5. Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado.”[56]. Dicho lo anterior, la Sala da cuenta de que el apelante en su escrito no desarrolló argumento alguno encaminado a determinar la razón por la que considera que el fallador de primera instancia desconoció este principio, ni tampoco argumenta el cumplimiento de los requisitos necesarios para que en esta instancia se aplique.

Esto sumado a que no existe en el plenario un mínimo de certeza probatoria que permita evidenciar la necesidad de medidas encaminadas a prevenir la vulneración de derechos colectivos, se desestimará lo dicho al respecto en la apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Santander el día 26 de julio de 2019, en el siguiente sentido: 1.

DECLARAR la vulneración del derecho e interés colectivo al accceso a una infraestructura de servicios públicos que garantice la salubridad pública por parte de EMPAS, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 2. ORDENAR a EMPAS que en el término de seis (6) meses contados a partir del presente fallo, construya las canaletas faltantes, con el fin de que en todas las vías les Barrio García Echeverry se cuente con este sistema de escorrentía y evacuación de aguas lluvias. 3.

CONFORMAR el COMITÉ DE VERIFICACIÓN del cumplimiento de lo ordenado, el cual estará integrado por el Magistrado ponente del fallo de primera instancia quien lo presidirá, el Defensor del Pueblo regional Santander en calidad de accionante, el Gerente de EMPAS y el señor Alcalde del Municipio de Floridablanca. El Comité se reunirá a petición de cualquiera de sus integrantes por convocatoria de quien lo preside y rendirá mensualmente informe escrito al Tribunal sobre el cumplimiento de la orden dada.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Santander el día 26 de julio de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: NO CONDENAR en costas.

CUARTO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMITIR copia de esta decisión a la Defensoría del Pueblo.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 21 de mayo de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Visible a folios 1 a 7 del expediente. [2] Visible a folios 3 y 4 del expediente. [3] Visible a folio 81 del expediente. [4] Visible a folio 128 del expediente. [5] Visible a folio 89 del expediente. [6] Visible a folios 88 a 130 del expediente. [7] Visible a folio 140 del expediente. [8] Visible a folios 148 a 160 del expediente. [9] Visible a folios 161 a 171 del expediente. [10] Visible a folio 173 del expediente. [11] Visible a folio 174 del expediente. [12] Visible a folios 202 y 203 del expediente. [13] Visible a folio 235 del expediente. [14] Visible a folios 239 a 241 del expediente. [15] Visible a folio 244 del expediente. [16] Visible a folio 248 del expediente. [17] Visible a folios 249 a 253 del expediente. [18] Visible a folios 264 a 269 del expediente. [19] Visible a folios 254 a 263 del expediente. [20] Visible a folio 272 del expediente. [21] Visible a folios 270 a 279 del expediente. [22] Visible a folio 280 del expediente. [23] Visible a folio 283 del expediente. [24] Visible a folios 284 y 285 del expediente. [25] Visible a folios 297 a 306 del expediente. [26] Visible a folio 305 reverso del expediente. [27] Visible a folio 323 del expediente. [28] Visible a folio 325 del expediente [29] Visible a folio 338 del expediente. [30] Visible a folios 354 a 360 del expediente. [31] Visible a folios 362 y 363 del expediente. [32] Visibles a folios 365 y 366 del expediente. [33] Visto a folios 8 y 9 del expediente. [34] Vista a folios 10, 11 y 14 del expediente [35] Vista a folios 12 y 13 del expediente. [36] Vista a folios 15 a 17 del expediente. [37] Visto a folios 18 y 19 del expediente. [38] Visto a folios 20 a 22 del expediente. [39] Visto a folios 23 a 43 del expediente. [40] Visto a folio 44 del expediente. [41] Vista a folio 45 del expediente. [42] Visto a folio 49 del expediente. [43] Visto a folios 57 a 61 del expediente. [44] Visto a folios 202 y 203 del expediente. [45] Vista a folio 208 del expediente. [46] Visto a folio 210 del expediente. [47] Visto a folios 209 a 225 del expediente. [48] Visto a folio 235 del expediente. [49] Visto a folios 239 a 241 del expediente. [50] Visto a folio 305 reverso del expediente. [51] Visto a folio 314 del expediente. [52] Visto a folio 315 del expediente. [53] Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. [54] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera. Sentencia del 31 de enero de 2019, CP. Oswaldo Giraldo López, número de radicación: 05001233300020150250501. [55] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera. Sentencia del 14 de abril de 2016, CP. Guillermo Vargas Ayala, número de radicación: 25000232400020050143801. [56] Corte Constitucional.

Sentencia C - 293 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.