11001-03-28-000-2020-00048-00 — Consejo de Estado

11001-03-28-000-2020-00048-00Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTAAuto2020-04-23

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Carmen Alicia Rivera Medina·Demandado: Darling Francisca Guevara Gómez – Rectora Universidad Popular Del Cesar – Upc

De qué trata

Síntesis: El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas y suspensivas, admitiendo dentro de esta tipología la adopción de cualquiera que el juez encuentre necesaria para impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad, de acuerdo con las fundamentos de hecho y derecho de cada caso en concreto. (…). De esta manera, cuando se pretende el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, la parte solicitante debe cumplir con los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por tratarse también de una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo. (…). Sobre el particular, esta corporación ha destacado que en la actual regulación de esta medida, se prescinde de la «manifiesta infracción» exigida por la anterior legislación, y además se «presenta una variación significativa (…), por cuanto la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud», lo cual habilita al juez para realizar un estudio preliminar más amplio sobre el asunto en disputa, sin que ello pueda ser entendido como prejuzgamiento. (…). En consecuencia, se impone correlativamente una carga argumentativa y/o probatoria en cabeza de aquel, que debe ser valorada por el juez competente en el auto que decide sobre su procedencia, así como el que eventualmente conozca de ella, en segunda instancia, a fin de determinar el cumplimento de los requisitos mencionados, especialmente el de su debida sustentación, bajo el entendido de que cuando se solicita en el cuerpo de la demanda, se entiende integrada a ella y, por ende, motivada en los mismos hechos, concepto de la violación y pruebas, sin necesidad de hacer remisión expresa al respecto. (…). Finalmente, su oportunidad se valora en los términos del inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, esta medida se debe solicitar en el libelo introductorio, aunque esta Sección permite también que se haga por escrito separado, en una interpretación armónica con las disposiciones generales que regulan esta figura, en atención a su finalidad protectora y la garantía del acceso a la justicia, para que pueda ser decidida en el auto admisorio de la demanda, respetando el término de caducidad que rige el medio de control de nulidad electoral.AUTONOMÍA UNIVERSITARIA - Alcance y límites / CONSULTA ESTAMENTARIA - La variación de la modalidad de presencial a virtual no desconoce el principio de legalidad[L]a Ley 30 de 1992, en el artículo 65, literal e) atribuye como una de las funciones del Consejo Superior Académico, “expedir o modificar los estatutos y reglamentos de la institución”; a su vez, el artículo 14 del Acuerdo 001 del 22 de enero de 1994 “Por el cual se aprueba y expide el estatuto general de la Universidad Popular del Cesar”, prescribe que la consulta estamentaria se llevará a cabo conforme a la reglamentación que dicho órgano de dirección y gobierno establezca. (…). [E]ncuentra la Sala que la facultad del Consejo Superior Universitario de modificar las normas que rigen el proceso de elección del rector tiene sustento en los preceptos a que se ha hecho referencia, por consiguiente, no se vislumbra el desconocimiento del principio de legalidad, que propugna porque el ejercicio del poder tenga siempre legitimidad de forma clara, expresa y precisa en la ley o en el reglamento, lo que en efecto en este caso se ha salvaguardado por parte de la institución, aunado esto a que dicho cambio se efectuó con anterioridad a la publicación de la convocatoria pública. (…). [C]onsidera la parte demandante que al momento de modificarse la forma en que se surtiría la consulta estamentaria, se pasó por alto que ya existían unas “situaciones jurídicas consolidadas para quienes deseaban ser elegidos como rector”, lo que torna en ilegítimo dicho cambio. Postura que no puede ser compartida por esta Sala, habida cuenta que para la fecha en que el CSU decide de ahora en adelante hacer virtuales las votaciones - 27 de febrero de 2019 -, ni siquiera se había expedido el acto de convocatoria pública por parte del rector, el cual estaba programado para el 18 de marzo de 2019, conforme lo estableció en su momento el calendario electoral expedido en el Acuerdo No. 001 de 2019, de manera que para aquel entonces no había ni siquiera una expectativa legítima por proteger de persona alguna. (…). [B]ien podía el CSU modificar el aspecto controvertido, máxime cuando lo único que se buscó con ello fue implementar las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones, independientemente de la cuestionada idoneidad de los medios que se utilizaron para materializar dicha finalidad. (…). Conforme a los anteriores razonamientos, también puede deprecarse la falta de vocación de prosperidad de la aludida trasgresión de los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad en las actuaciones de la administración. Así mismo, para este momento del proceso no se puede vislumbrar cómo dicha modificación favoreció a la señora Darling Francisca Guevara Gómez, mucho menos que ello haya servido de sustento para una falsa motivación del acto de elección.DESIGNACIÓN DE RECTOR - Pretermisión de la etapa de consulta estamentaria / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Estese a lo resuelto en otro proceso que la decretóAduce la demandante que el acto de elección fue expedido en forma irregular, en cuanto el CSU imposibilitó la participación de los estamentos en la etapa previa a la designación del rector de dicho ente autónomo, esto es, en la consulta estamentaria. (…). [V]ale la pena recordar que ya la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en Auto del 26 de marzo de 2020, MP Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2020-00023-00, en el cual, una vez se analizaron los diferentes sucesos que motivaron la pretermisión de la consulta estamentaria, se procedió a suspender los efectos del acto de elección. (…). [N]o puede esta Sala acoger la postura de la demandada de otorgarle a las circunstancias que describe el carácter de imprevisibles - caso fortuito -, o irresistibles - fuerza mayor -, habida cuenta que ya tenía conocimiento previo o, por lo menos, serios indicios de las posibles fallas que se podrían presentar, teniendo así las posibilidad de adoptar todas las medidas necesarias para que el operador de la página web dispuesta para las votaciones virtuales reforzara la integridad del sistema de votación virtual con el fin de que no fuera vulnerado, con mayor veras para la consulta estamentaria convocada para el 28 de noviembre de 2019 donde ya se tenía el antecedente del 16 de octubre al que se hizo referencia. Así entonces, resulta procedente adoptar la medida cautelar solicitada, sin embargo, como quiera que dicha pretensión ya se satisfizo en al auto del 26 de marzo de 2020, se impone para la Sala de decisión estarse a lo allí resuelto.DESIGNACIÓN DE RECTOR - El ajuste del calendario electoral puede hacerse en sesiones no presenciales / DESIGNACIÓN DE RECTOR - Se cumplió la finalidad de escuchar las propuestas de los candidatos / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Estese a lo resuelto en otro proceso que la decretóDe la norma transcrita [artículo 26 del Acuerdo 009 de 2016], se lee que es posible realizar sesiones no presenciales siempre y cuando se reúnan las condiciones excepcionales allí descritas, dejando a salvo de dicha forma de reunión las decisiones en las que se vayan a expedir o reformar los estatutos, elegir funcionarios, delegar funciones, modificar normas de la universidad o aceptar donaciones o legados. Así entonces, no se encuentra dentro de los supuestos de obligatoria reunión física la actuación relacionada con ajustar el calendario del proceso electoral, por lo que la censura no tiene sustento alguno. (…). [B]ajo este cargo no se está cuestionando si los candidatos pudieron llevar a cabo o no sus exposiciones, por cuanto lo censurado es el hecho de que tal etapa del procedimiento no se haya surtido en sesión especial. (…). Contraria a la exegesis que efectúa la parte actora, considera la Sala que el fundamento teleológico de la norma [artículo 9º del Acuerdo 038 de 2004] no es otro que garantizar la oportunidad a los diferentes aspirantes de exponer sus propuestas para que ello sea un criterio adicional a tener en cuenta por cada uno de los miembros del CSU. [E]n este estadio procesal, no se encuentra acreditado que dicha actuación dirigida a dar celeridad al proceso haya afectado el proceso de elección o desconocido las garantías mínimas de cada uno de los participantes, máxime cuando se había previsto en el calendario de actividades que tanto la presentación de propuestas como la designación del rector se harían el mismo día. (…). Contrario sensu, no se tiene certeza probatoria sobre la hora en que fue publicado el referido acuerdo en la página web del ente universitario, ni mucho menos si ello fue informado por correo electrónico a los participantes, como lo asevera la parte actora, aspectos que se esclarecerán en el debate probatorio que en su oportunidad se surta y que al no estar claros en esta etapa procesal no permiten arribar a una conclusión. Además, de la revisión de las normas estatutarias que rigen el procedimiento, se observa que no se estableció un término especifico entre la citación y la sesión para oír a los aspirantes, lo que no obsta para que el aspecto en discusión sea analizado con el fondo del asunto en cuanto a la razonabilidad y proporcionalidad del lapso de tiempo que se otorgó para el efecto. (…). [N]o resulta necesario abordar nuevamente el análisis de los escritos de recusación, como quiera que la Sala ya lo hizo en la providencia transcrita y, además, por cuanto no se encuentran supuestos fácticos adicionales que puedan variar la valoración que en aquel entonces se hiciera. Por consiguiente, deberá estarse a lo resuelto en el auto del 2 de abril de 2020, Rad. 11001-03-28-000-2020-00040-00, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, frente a este asunto del proceso. Así las cosas, encuentra la Sala que existen serios motivos para acceder a la medida de suspensión provisional de los efectos del acto acusado solicitada por la parte actora, en cuanto la pretermisión de la consulta estamentaria y la forma en que se tramitaron las recusaciones presentadas, constituyeron verdaderas irregularidades que, en esta etapa preliminar del proceso, se considera pudieron incidir en la elección final. Sin embargo, en cuanto al decreto formal de la medida deberá estarse a lo resuelvo por esta Sección en el Auto del 26 de marzo de 2020, proferido dentro del expediente 11001-03-28-000-2020-00023-00, en el que ya se adoptó dicha decisión cautelar.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la medida cautelar como mecanismo preventivo para hacer cesar los efectos de la eventual vulneración de derechos fundamentales, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C - 284 del 15 de mayo de 2015, M.P: María Victoria Calle Correa. Respecto de la suspensión provisional como medida preventiva sin que pueda ser entendido como prejuzgamiento, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicación 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). Con respecto a la solicitud de suspensión provisional y que ésta se encuentra integrada al cuerpo de la demanda y motivada en los mismos hechos, concepto de la violación y pruebas, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 27 de febrero de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 17001-23-33-000-2019-00551-01. En cuanto a que la convocatoria pública se erige como norma reguladora del procedimiento administrativo y tiene un carácter vinculante, tanto para la administración como para los participantes del proceso de selección. Consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de agosto de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2014-00128-00. Frente al caso fortuito y la fuerza mayor, consultar: Consejo de Estado, Sentencia del 29 de agosto de 2016, M.P. Ramiro Pazos Guerrero, radicación 17001-23-31-000-2003-01318-01.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Contra acto de designación del rector de la Universidad Popular del Cesar / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Generalidades El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas y suspensivas, admitiendo dentro de esta tipología la adopción de cualquiera que el juez encuentre necesaria para impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad, de acuerdo con las fundamentos de hecho y derecho de cada caso en concreto.

(…). De esta manera, cuando se pretende el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, la parte solicitante debe cumplir con los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por tratarse también de una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo.

(…). Sobre el particular, esta corporación ha destacado que en la actual regulación de esta medida, se prescinde de la «manifiesta infracción» exigida por la anterior legislación, y además se «presenta una variación significativa (…), por cuanto la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud», lo cual habilita al juez para realizar un estudio preliminar más amplio sobre el asunto en disputa, sin que ello pueda ser entendido como prejuzgamiento.

(…). En consecuencia, se impone correlativamente una carga argumentativa y/o probatoria en cabeza de aquel, que debe ser valorada por el juez competente en el auto que decide sobre su procedencia, así como el que eventualmente conozca de ella, en segunda instancia, a fin de determinar el cumplimento de los requisitos mencionados, especialmente el de su debida sustentación, bajo el entendido de que cuando se solicita en el cuerpo de la demanda, se entiende integrada a ella y, por ende, motivada en los mismos hechos, concepto de la violación y pruebas, sin necesidad de hacer remisión expresa al respecto.

(…). Finalmente, su oportunidad se valora en los términos del inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, esta medida se debe solicitar en el libelo introductorio, aunque esta Sección permite también que se haga por escrito separado, en una interpretación armónica con las disposiciones generales que regulan esta figura, en atención a su finalidad protectora y la garantía del acceso a la justicia, para que pueda ser decidida en el auto admisorio de la demanda, respetando el término de caducidad que rige el medio de control de nulidad electoral.

AUTONOMÍA UNIVERSITARIA – Alcance y límites / CONSULTA ESTAMENTARIA – La variación de la modalidad de presencial a virtual no desconoce el principio de legalidad [L]a Ley 30 de 1992, en el artículo 65, literal e) atribuye como una de las funciones del Consejo Superior Académico, “expedir o modificar los estatutos y reglamentos de la institución”; a su vez, el artículo 14 del Acuerdo 001 del 22 de enero de 1994 “Por el cual se aprueba y expide el estatuto general de la Universidad Popular del Cesar”, prescribe que la consulta estamentaria se llevará a cabo conforme a la reglamentación que dicho órgano de dirección y gobierno establezca.

(…). [E]ncuentra la Sala que la facultad del Consejo Superior Universitario de modificar las normas que rigen el proceso de elección del rector tiene sustento en los preceptos a que se ha hecho referencia, por consiguiente, no se vislumbra el desconocimiento del principio de legalidad, que propugna porque el ejercicio del poder tenga siempre legitimidad de forma clara, expresa y precisa en la ley o en el reglamento, lo que en efecto en este caso se ha salvaguardado por parte de la institución, aunado esto a que dicho cambio se efectuó con anterioridad a la publicación de la convocatoria pública.

(…). [C]onsidera la parte demandante que al momento de modificarse la forma en que se surtiría la consulta estamentaria, se pasó por alto que ya existían unas “situaciones jurídicas consolidadas para quienes deseaban ser elegidos como rector”, lo que torna en ilegítimo dicho cambio. Postura que no puede ser compartida por esta Sala, habida cuenta que para la fecha en que el CSU decide de ahora en adelante hacer virtuales las votaciones - 27 de febrero de 2019 -, ni siquiera se había expedido el acto de convocatoria pública por parte del rector, el cual estaba programado para el 18 de marzo de 2019, conforme lo estableció en su momento el calendario electoral expedido en el Acuerdo No. 001 de 2019, de manera que para aquel entonces no había ni siquiera una expectativa legítima por proteger de persona alguna.

(…). [B]ien podía el CSU modificar el aspecto controvertido, máxime cuando lo único que se buscó con ello fue implementar las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones, independientemente de la cuestionada idoneidad de los medios que se utilizaron para materializar dicha finalidad. (…). Conforme a los anteriores razonamientos, también puede deprecarse la falta de vocación de prosperidad de la aludida trasgresión de los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad en las actuaciones de la administración. Así mismo, para este momento del proceso no se puede vislumbrar cómo dicha modificación favoreció a la señora Darling Francisca Guevara Gómez, mucho menos que ello haya servido de sustento para una falsa motivación del acto de elección. DESIGNACIÓN DE RECTOR – Pretermisión de la etapa de consulta estamentaria / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Estese a lo resuelto en otro proceso que la decretó Aduce la demandante que el acto de elección fue expedido en forma irregular, en cuanto el CSU imposibilitó la participación de los estamentos en la etapa previa a la designación del rector de dicho ente autónomo, esto es, en la consulta estamentaria.

(…). [V]ale la pena recordar que ya la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en Auto del 26 de marzo de 2020, MP Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2020-00023-00, en el cual, una vez se analizaron los diferentes sucesos que motivaron la pretermisión de la consulta estamentaria, se procedió a suspender los efectos del acto de elección. (…). [N]o puede esta Sala acoger la postura de la demandada de otorgarle a las circunstancias que describe el carácter de imprevisibles – caso fortuito –, o irresistibles – fuerza mayor –, habida cuenta que ya tenía conocimiento previo o, por lo menos, serios indicios de las posibles fallas que se podrían presentar, teniendo así las posibilidad de adoptar todas las medidas necesarias para que el operador de la página web dispuesta para las votaciones virtuales reforzara la integridad del sistema de votación virtual con el fin de que no fuera vulnerado, con mayor veras para la consulta estamentaria convocada para el 28 de noviembre de 2019 donde ya se tenía el antecedente del 16 de octubre al que se hizo referencia. Así entonces, resulta procedente adoptar la medida cautelar solicitada, sin embargo, como quiera que dicha pretensión ya se satisfizo en al auto del 26 de marzo de 2020, se impone para la Sala de decisión estarse a lo allí resuelto.

DESIGNACIÓN DE RECTOR – El ajuste del calendario electoral puede hacerse en sesiones no presenciales / DESIGNACIÓN DE RECTOR – Se cumplió la finalidad de escuchar las propuestas de los candidatos / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Estese a lo resuelto en otro proceso que la decretó De la norma transcrita [artículo 26 del Acuerdo 009 de 2016], se lee que es posible realizar sesiones no presenciales siempre y cuando se reúnan las condiciones excepcionales allí descritas, dejando a salvo de dicha forma de reunión las decisiones en las que se vayan a expedir o reformar los estatutos, elegir funcionarios, delegar funciones, modificar normas de la universidad o aceptar donaciones o legados.

Así entonces, no se encuentra dentro de los supuestos de obligatoria reunión física la actuación relacionada con ajustar el calendario del proceso electoral, por lo que la censura no tiene sustento alguno. (…). [B]ajo este cargo no se está cuestionando si los candidatos pudieron llevar a cabo o no sus exposiciones, por cuanto lo censurado es el hecho de que tal etapa del procedimiento no se haya surtido en sesión especial.

(…). Contraria a la exegesis que efectúa la parte actora, considera la Sala que el fundamento teleológico de la norma [artículo 9º del Acuerdo 038 de 2004] no es otro que garantizar la oportunidad a los diferentes aspirantes de exponer sus propuestas para que ello sea un criterio adicional a tener en cuenta por cada uno de los miembros del CSU. [E]n este estadio procesal, no se encuentra acreditado que dicha actuación dirigida a dar celeridad al proceso haya afectado el proceso de elección o desconocido las garantías mínimas de cada uno de los participantes, máxime cuando se había previsto en el calendario de actividades que tanto la presentación de propuestas como la designación del rector se harían el mismo día. (…).

Contrario sensu, no se tiene certeza probatoria sobre la hora en que fue publicado el referido acuerdo en la página web del ente universitario, ni mucho menos si ello fue informado por correo electrónico a los participantes, como lo asevera la parte actora, aspectos que se esclarecerán en el debate probatorio que en su oportunidad se surta y que al no estar claros en esta etapa procesal no permiten arribar a una conclusión. Además, de la revisión de las normas estatutarias que rigen el procedimiento, se observa que no se estableció un término especifico entre la citación y la sesión para oír a los aspirantes, lo que no obsta para que el aspecto en discusión sea analizado con el fondo del asunto en cuanto a la razonabilidad y proporcionalidad del lapso de tiempo que se otorgó para el efecto.

(…). [N]o resulta necesario abordar nuevamente el análisis de los escritos de recusación, como quiera que la Sala ya lo hizo en la providencia transcrita y, además, por cuanto no se encuentran supuestos fácticos adicionales que puedan variar la valoración que en aquel entonces se hiciera. Por consiguiente, deberá estarse a lo resuelto en el auto del 2 de abril de 2020, Rad. 11001-03-28-000-2020-00040-00, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, frente a este asunto del proceso.

Así las cosas, encuentra la Sala que existen serios motivos para acceder a la medida de suspensión provisional de los efectos del acto acusado solicitada por la parte actora, en cuanto la pretermisión de la consulta estamentaria y la forma en que se tramitaron las recusaciones presentadas, constituyeron verdaderas irregularidades que, en esta etapa preliminar del proceso, se considera pudieron incidir en la elección final.

Sin embargo, en cuanto al decreto formal de la medida deberá estarse a lo resuelvo por esta Sección en el Auto del 26 de marzo de 2020, proferido dentro del expediente 11001-03-28- 000-2020-00023-00, en el que ya se adoptó dicha decisión cautelar. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la medida cautelar como mecanismo preventivo para hacer cesar los efectos de la eventual vulneración de derechos fundamentales, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-284 del 15 de mayo de 2015, M.P: María Victoria Calle Correa.

Respecto de la suspensión provisional como medida preventiva sin que pueda ser entendido como prejuzgamiento, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicación 11001-03- 27-000-2013-00014-00 (20066). Con respecto a la solicitud de suspensión provisional y que ésta se encuentra integrada al cuerpo de la demanda y motivada en los mismos hechos, concepto de la violación y pruebas, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 27 de febrero de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 17001-23-33-000-2019- 00551-01.

En cuanto a que la convocatoria pública se erige como norma reguladora del procedimiento administrativo y tiene un carácter vinculante, tanto para la administración como para los participantes del proceso de selección. Consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de agosto de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000- 2014-00128-00.

Frente al caso fortuito y la fuerza mayor, consultar: Consejo de Estado, Sentencia del 29 de agosto de 2016, M.P. Ramiro Pazos Guerrero, radicación 17001-23-31-000-2003-01318-01. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 INCISO 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY 30 DE 1992 - ARTÍCULO 65 LITERAL E CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00048-00 Actor: CARMEN ALICIA RIVERA MEDINA Demandado: DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ – RECTORA UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR – UPC Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Estudio de admisión de la demanda y procedencia de la solicitud de suspensión provisional AUTO Procede la Sala a pronunciarse frente a la admisión de la demanda de nulidad electoral y la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, presentada dentro del libelo introductorio por la señora Carmen Alicia Rivera Medina, a través de apoderado judicial, contra el acto de elección de la señora Darling Francisca Guevara Gómez, como rectora de la Universidad Popular del Cesar - en adelante UPC. 1.

ANTECEDENTES 1. La demanda A través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Carmen Alicia Rivera Medina, pretende lo siguiente: 1.- Que se declare nulo el acto de elección de la señora DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ, como Rectora en propiedad de la Universidad Popular del Cesar para el período comprendo entre el 20 de diciembre de 2019 y el 19 de diciembre de 2023, contenido en el Acuerdo No. 036 de fecha 16 de diciembre de 2019, expedido por el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar. 2.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene librar las comunicaciones del caso dando cuenta de la correspondiente decisión, al Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar. 2.

La solicitud de suspensión provisional En el escrito de demanda visible en los folios 2 a 36 del expediente, la demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, por encontrar vulnerados los artículos 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2, 13, 40 (numerales 1º, 2º y 7), 83, 121, 122 y 209 de la Constitución Política; 65 (literal e) y 66 (parágrafo) de la Ley 30 de 1992; 12 de la Ley 1437 de 2011; 20 (literal e) del Acuerdo 001 de 1994; 6º del Acuerdo 036 de 2004; 5, 6, 7 y 9 del Acuerdo 038 de 2004 y 26 del Acuerdo 009 de 31 de marzo de 2016, con base en los siguientes argumentos: Aduce que en el proceso de elección del rector (a) de la Universidad Popular del Cesar se desconocieron los artículos 13, 29, 83 y 209 del texto superior, en razón a que el Consejo Superior Universitario varió en forma caprichosa e intempestiva la modalidad en que se debía llevar a cabo la consulta estamentaria, pasando de ser inicialmente presencial a efectuarse de manera virtual, sin contar con la capacidad logística y técnica para dichos efectos, lo que finalmente vulneró los principios de respeto por el acto propio, legalidad, moralidad, transparencia e imparcialidad en las actuaciones de la administración, mediante los cuales se garantiza el derecho al debido proceso.

De contera, sostiene que dicho cambio tuvo como motivo oculto favorecer la designación de la señora Darling Francisca Guevara Gómez, con lo que se comprueba que la decisión final está viciada de falsa motivación. Afirma que el acto acusado adolece del vicio de expedición irregular, debido a que, a través de este, el Consejo Superior Universitario de la UPC no permitió la participación de los estamentos universitarios en la etapa previa a la designación del rector de dicho ente universitario, máxime cuando tal prerrogativa que deviene de los derechos fundamentales a la participación democrática y a la conformación del poder político, está garantizada por diferentes tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, mediante los cuales se incorpora al ordenamiento jurídico interno normativas supranacionales como lo es la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 23 reconoce la participación ciudadana como una herramienta que tienen los ciudadanos para intervenir en la vida política del país. Señala que el Acuerdo 035 de 13 de diciembre de 2019, en el que el Consejo Superior de la UPC ajustó el calendario electoral[1], está viciado de nulidad por las siguientes razones: i) desconoció el parágrafo del artículo 26 del Acuerdo 009 de 31 de marzo de 2016[2], debido a que el reajuste del cronograma se llevó a cabo en “sesión no presencial”, cuando la norma ibídem dispone que “no podrá aprobarse en sesiones no presenciales, expedición y reforma de estatutos, elecciones de funcionarios, delegaciones de funciones, modificaciones de las normas de la Universidad, o aceptación de donaciones o legados”; ii) violó el artículo 9º del Acuerdo 038 de 2004[3], que establece que los aspirantes al cargo deben ser escuchados en sesión especial, mientras que en el presente caso el CSU, en la misma reunión, oyó las propuestas de los candidatos y procedió a elegir al rector y, iii) vulneró los principios de publicidad y transparencia, toda vez que la referida junta fue convocada mediante correo electrónico el viernes 13 de diciembre a las 05:57 p.m., para llevarse a cabo el lunes 16 de ese mismo mes y año a las 08:00 a.m., esto es, con un margen de tan solo 3 minutos hábiles, con lo cual únicamente se pretendió dificultar la participación de los inscritos.

Sostiene que el acto acusado también está incurso en causal de nulidad por falta de competencia de la autoridad que lo expidió, como quiera que a pesar de que para el día 16 de diciembre de 2019 la totalidad de los miembros del Consejo Superior Universitario presentes en la sesión habían sido recusados, estos procedieron a aprobar el orden del día; luego, escucharon las propuestas de los candidatos; con posterioridad, y por advertencia verbal que hizo uno de los aspirantes, corrieron traslado de las recusaciones a los consejeros que asistieron, quienes no las aceptaron; nuevamente, el CSU escuchó a tres participantes más y, finalmente, eligió a la señora Darling Francisca Guevara Gómez.

Conforme con lo anterior, concluye el demandante que el CSU desconoció lo preceptuado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en cuanto debió suspender la actuación administrativa, dar la oportunidad a los miembros de aceptar o no la recusación y, efectuado esto, remitir las diligencias al Procurador General de la Nación. Bajo estas condiciones, los seis (6) miembros del órgano universitario presentes en la sesión[4] y, a su turno, recusados, no podían llevar a cabo la elección del rector, por haberse afectado el quórum decisorio del órgano colegiado. 3.

Traslado de la medida cautelar Por auto del 24 de febrero de 2020[5], se dispuso correr traslado de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado a la demandada; al presidente del Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar; al director general o representante delegado para recibir notificaciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al agente del Ministerio Público, por el término común de cinco (5), días a fin de que expusieran lo que consideran pertinente sobre el particular.

Al respecto, se pronunciaron: 1. Darling Francisca Guevara (demandada) Mediante escrito remitido al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado el 18 de febrero de 2020[6], el apoderado de la directora electa, se opuso a la prosperidad de la medida cautelar solicitada con fundamento en las siguientes razones: Frente a la no realización de la consulta estamentaria aduce que, si bien en las normas citadas por el demandante se prevé la realización de dicha etapa, la imposibilidad material de llevarla a cabo no vulneró derecho o norma alguna, pues las hojas de vida, programas y propuestas de todos candidatos que aspiraban a ser rector de la Universidad Popular del Cesar fueron valoradas por el Consejo Superior, de manera previa e imparcial, a la designación correspondiente.

Aspecto que deberá ser estudiado en la sentencia que ponga fin al presente proceso, en la cual se tendrán que valorar todos los hechos que motivaron la decisión, así como las conclusiones de índole jurídica que se deriven del debate probatorio. Advierte que, pese a lo anterior, no puede perderse de vista que la no realización de la consulta estamentaria puede tener plena justificación en un hecho o circunstancia imprevista, indeterminada, inesperada e irresistible proveniente de terceros (caso fortuito), tal como quedó consignado en el Acuerdo 033 de 6 de diciembre de 2019 “Por el cual se ajusta y reanuda el calendario del proceso de designación de rector de la universidad popular del cesar para el período 2019-2023 y se adoptan otras disposiciones”.

Finalmente, frente a esta censura, concluye que la consulta estamentaria funciona como un simple “filtro” que reduce el número de candidatos inscritos a una lista de designables, conformada por cinco (5) aspirantes, entre quienes elige el Consejo Superior Universitario al rector de la institución; tan es así que los mismos estatutos establecen que si el número de inscritos al proceso de designación es inferior a cinco (5) no se someten sus nombres a la consulta popular.

Por consiguiente, lo único que hizo el CSU fue garantizar los derechos de cada una de las personas que se interesaron en ocupar dicho cargo, estudiando previamente sus hojas de vida y propuestas de gestión, para tomar una decisión informada a favor de la estabilidad institucional. En lo que tiene que ver con la censura expuesta frente al Acuerdo 035 de 13 de diciembre de 2019, precisa que la naturaleza jurídica de éste es la de un acto administrativo general y de trámite, en el que simplemente el Consejo Superior Universitario reajustó las fechas del calendario electoral para darle impulso a la actuación, sin que haya adoptado decisión de fondo alguna por lo que el estudio del mismo es ajeno a esta etapa del proceso.

De otra parte, el artículo 26 del Acuerdo 009 de 2016, cuyo desconocimiento alega el libelista, no prohíbe en ninguno de sus apartes que la sesión en la que se reajusta el calendario electoral deba llevarse a cabo en reunión presencial. En relación con la falta de competencia, alegada por la parte actora, precisa que no resulta procedente pretender que la recusación realizada frente a seis miembros del CSU, pueda entenderse como presentada en contra de todo el cuerpo colegiado conformado por nueve consejeros con derecho a voto, pues si ello fuera posible bastaría con presentar, así sea de manera infundada, una solicitud de recusación para generar dilaciones injustificadas de las actuaciones administrativas.

Además, lo único que hizo el ente universitario fue acatar las reglas fijadas por la Sección Quinta del Consejo de Estado, según las cuales al encontrarnos ante un cuerpo colegiado que no tiene superior jerárquico, la recusación debe ser decidida por este mismo, previo pronunciamiento del recusado, quien no debe participar en la votación. 1.3.2 Ministerio Público La Procuradora 7ª Delegada ante el Consejo de Estado en correo electrónico del 3 de marzo de 2020[7], solicitó acceder a la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto, por las siguientes razones: En lo que tiene que ver con la variación en la forma en que se efectuaría la consulta estamentaria, precisa que la norma objeto de modificación fue el Acuerdo 033 del 15 de junio de 2004, el cual contiene el reglamento del proceso de designación rectoral y no el cronograma dispuesto para la elección del rector, como al parecer lo entiende el actor.

Dicha modificación que se llevó a cabo estando en curso el proceso de elección, no se puede entender contraria a los derechos al debido proceso, trabajo y participación de quienes aspiraban a ser electos, como quiera que lo que buscó con aquella fue incorporar las nuevas tecnologías para las votaciones, sin que se perciba en dicho actuar un ánimo de favorecer a uno de los participantes, dicho del accionante que deberá ser sometido al debate probatorio.

Aunado a lo anterior, el Ministerio Público considera que el nominador y/o convocante puede modificar la norma reguladora de la convocatoria siempre y cuando dichos cambios i) se hagan en una fase de la convocatoria y que ii) no resulte afectando los derechos fundamentales de quienes se encuentran participando en la respectiva convocatoria; aspectos que deben analizarse en cada caso en particular, con el fin de determinar si las variaciones introducidas afectan los derechos de los participantes de una convocatoria para la elección a un determinado cargo.

En relación con la pretermisión de la consulta estamentaria, sostiene que en principio podría configurarse la causal de nulidad de expedición irregular en cuanto hay certeza que: i) el Acuerdo 033 del 15 de junio de 2004 impone el deber de realizar la consulta; ii) al no poderse llevar a cabo, no se pudo conformar la lista de candidatos y, por consiguiente, iii) la demandada fue elegida por el Consejo Superior de la UPC de la lista de admitidos y no de aquella que debía conformarse por quienes obtuvieran las votaciones más altas en la etapa estamental.

Sin embargo, no pueden desconocerse las circunstancias que impidieron la culminación satisfactoria de dicha etapa del proceso, así como las razones invocadas por el Consejo Superior de la UPC para prescindir de ésta que, para esta instancia del proceso, justifican la actuación de la institución universitaria. Resalta que en reiteradas oportunidades la Sección ha precisado que, en efecto, los términos y condiciones de una convocatoria son plenamente vinculantes, por tanto, no pueden ser modificados, salvo, cuando así lo autorice el cronograma y/o el reglamento de la respectiva autoridad o cuando acaezca una situación configurativa de fuerza mayor o caso fortuito.

Para el presente caso, se puede advertir en este momento del proceso que existe al menos un grado de certeza, para considerar que las fallas técnicas, los disturbios y suspensiones que impidieron la consulta, prolongaron la situación de interinidad en el cargo de rector, se erigieron como un hecho extraño al querer de la administración, imprevisible e irresistible que justificó que las reglas para la elección del rector fueran modificadas.

Frente al presunto desconocimiento del parágrafo del artículo 26 del Acuerdo 009 de 2016, indicó que dicho cargo no tiene prosperidad en cuanto el ajuste del calendario electoral que se efectuó mediante del Acuerdo 035 de 13 de diciembre de 2019, no se encuentra dentro de los eventos señalados en la norma ibídem, en los cuales se considera obligatoria la modalidad de reunión presencial a saber: “expedición y reforma de estatutos, elecciones de funcionarios, delegación de funciones, modificaciones de las normas de la universidad o aceptación de donaciones o legados”.

Igualmente, el hecho de que en el referido calendario se haya decidido escuchar a los candidatos y proceder a la elección el mismo día no contraviene lo preceptuado en el artículo 9º del Acuerdo 038 de 2004, pues lo que pretende dicha norma es garantizar que, quien está postulado para ocupar el cargo de rector, sea oído por quienes son sus nominadores, por lo que nada impide que una vez surtida dicha etapa no se pueda avanzar en la misma.

Referente a la violación de los principios de publicidad y transparencia, considera la delegada que esta no se configura, pues si bien es cierto del 13 al 16 de diciembre de 2019, tan solo hay tres minutos hábiles laborales, en palabras de la parte accionante, ello no puede interpretarse como un obstáculo para que los aspirantes prepararan la exposición de sus propuestas, la cual debía estar elaborada desde el momento en que decidieron ser candidatos, máxime cuando desde el inicio del proceso conocían las etapas y plazos que se le concederían a todos los postulantes.

Finalmente, en relación con el trámite de las recusaciones interpuestas por los candidatos Rober Romero Ramírez y Carmen Alicia Rivera Medina – aquí demandante –, precisó que es claro el desconocimiento del trámite que debía darse a dichos escritos, pues el hecho de haberse presentado en contra de todos los miembros del Consejo Superior Universitario, impedía que en la sesión de 16 de diciembre de 2019 se llevara a cabo la elección del rector de la entidad, pues el trámite debió suspenderse para que la Procuraduría General de la Nación las decidiera, previa manifestación de los recusados acerca de si las aceptaban o no, dentro del término de 5 días, conforme lo ordena el artículo 12 del CPACA. 1.3.3 Universidad Popular del Cesar.

A través de escrito remitido al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado el 3 de marzo de 2020[8], la Jefe de la Oficina Jurídica de la UPC se opuso a la prosperidad de la medida cautelar deprecada, con base en los siguiente argumentos: Previo al pronunciamiento de fondo, recordó que la reforma de la demanda presentada por la parte actora, debe someterse a los requisitos establecidos en los artículos 173 y 278 del CPACA, a saber: i) que se haya presentado dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda; ii) si incluye nuevos cargos, que los mismo se presenten dentro del término de caducidad del medio de control d nulidad electoral y, iii) que las modificaciones efectuadas versen sobre los hechos, las pruebas y las pretensiones del escrito inicial.

Dichas exigencias, deberán ser verificadas por la Sala, en el estudio correspondiente que haga sobre el referido escrito. En cuanto al vicio de expedición irregular, sostuvo que éste requiere una valoración especial, como quiera que no todas las omisiones en las formas dan lugar a la ilegalidad del acto administrativo, sino aquellas que pueden calificarse de sustanciales, conforme lo ha dejado sentado el H. Consejo de Estado.

Bajo este presupuesto, se tiene que la parte actora no sustentó el vicio endilgado conforme al citado presupuesto, pues tan solo citó de manera descontextualizada diferentes derechos fundamentales; sin perjuicio de esto, en el presente caso no se desconoció ninguna garantía, en razón a que la consulta estamentaria si se efectuó, cosa distinta es que se hayan presentado circunstancias que escaparon a la voluntad y, de otra parte, si se elaboró la lista de elegibles, la cual se conformó por todos los participantes admitidos.

Sobre la supuesta infracción en normas en las que debía fundarse el acto acusado, adujo que en el libelo inicial no se indican siquiera cuales fueron esas normas infringidas que debían sustentar el acto demandado, máxime que cuando ello es alegado se debe determinar si dicho vicio se originó en un error de derecho, en un erro de hecho o en una aplicación indebida.

De todas formas, en el caso del proceso de elección del director de la universidad no existe una jerarquía normativa entre los diferentes acuerdos expedidos por el Consejo Superior Universitario, en consecuencia, no se puede predicar la existencia de citada infracción frente a una aparente jerarquización de preceptos. Frente a la desviación de poder, señala que no se indica en qué se sustenta dicho vicio, como quiera que tan solo se señalan de manera desordenada que se vulneraron los principios de confianza legítima, publicidad, objetividad, transparencia, sin demostrar que la expedición del acto acusado se haya sustentado en un fin personal o no querido por la ley.

Finalmente, en lo referente a la falta de competencia, considera que resulta equivocado pensar que se le debió dar trámite a recusaciones genéricas, las cuales resultan improcedentes y temerarias al ser fruto del ejercicio abusivo del derecho, con el único fin de entorpecer el procedimiento administrativo. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto de elección de la rectora de la Universidad Popular del Cesar, con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, el numeral 3° del artículo 149 del mismo estatuto[9] y lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019 – Reglamento del Consejo de Estado. 2.

Estudio sobre la admisión de la demanda 2.2.1. En relación con el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en los artículos 162 y 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, encuentra el despacho que la demanda se ajusta a las exigencias de forma allí establecidas, comoquiera que: i) se designaron las partes debidamente; ii) se expresó con claridad lo pretendido; iii) se determinaron los hechos y omisiones que fundamentan las pretensiones; iv) se expresaron y explicaron los fundamentos de derecho y el concepto de la violación invocada; v) se solicitó la práctica de pruebas; vi) se indicó el lugar y dirección de notificaciones de las partes y, vii) se acompañó la demanda con los anexos correspondientes. 2.2.2.

Frente al término de caducidad de treinta (30) días del medio de control de nulidad electoral de que trata el numeral 2º, literal a) del artículo 164 del CPACA, se advierte que tratándose de los actos de elección diferentes de aquellos que se declaran en audiencia pública, aquel debe comenzar a contarse a partir del día siguiente al de su publicación, efectuada en la forma prevista en el inciso 1º del artículo 65 del citado estatuto procesal.

En el presente caso, se puede verificar que la demanda fue interpuesta en tiempo, pues contando el término de caducidad desde el día siguiente a la publicación que se efectuó en el Diario Oficial el 18 de diciembre de 2019; se tiene que el plazo previsto para incoarla vencía el 20 de febrero del año en curso y el medio de control de nulidad electoral fue interpuesto el 18 de febrero de 2020. 2.2.3.

En lo atinente a la improcedencia de la acumulación de causales de nulidad objetivas y subjetivas que proscribe el artículo 281 de la Ley 1437 de 2011[10], se observa que, en el sub examine, tan solo se alega la ocurrencia de diferentes irregularidades en el proceso de elección -causales objetivas-, sin que se adviertan vicios relativos a las calidades, requisitos e inhabilidades de quien resultó electo -causales subjetivas-, de manera que no se incurre en la referida prohibición legal. 2.2.4.

En relación con el extremo pasivo de la litis, vale la pena precisar que, en materia electoral, la legitimación en la causa por pasiva únicamente se predica de las personas que resultaron electas o nombradas, quienes como titulares del derecho subjetivo a ser elegido que deviene del acto electoral cuya validez se controvierte, les compete en forma exclusiva el ejercicio del derecho de contradicción materializado en la facultad de contestar la demanda.

Por consiguiente, se tendrá a la señora Darling Francisca Guevara Gómez como demandada, sin perjuicio de la vinculación que se hará de la autoridad que participó en su elección – el Consejo Superior de la UPC, en cabeza de su presidente –, quien acudirá al proceso en calidad de tercero interviniente y podrá actuar en defensa de la legalidad del acto acusado. 2.2.5 En cuanto a la reforma de la demanda, radicada el 24 de febrero de 2020 por la parte actora, a través de memorial visible en los folios 42 a 79, se tiene que fue presentada oportunamente y, además, que la misma resulta procedente en razón a que versa sobre las pruebas aportadas.

Lo anterior, se acompasa con lo preceptuado en los artículos 173 y 278 del CPACA. 2.3 La protección cautelar en el proceso contencioso-administrativo Uno de los aspectos más destacados de la ley 1437 de 2011, en contraste con la legislación anterior, se encuentra en el título XI, dedicado a las medidas cautelares procedentes en el marco de los procesos declarativos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, las cuales: (i) revisten naturaleza instrumental, provisional y mutable;

(ii) se sustentan en la apariencia de buen derecho y el riesgo de la mora[11]; y (iii) tienen por finalidad garantizar el objeto del proceso y la efectividad del fallo. Se trata, entonces, de «otra de las consecuencias que ha producido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el proceso contencioso (…), que impone la adopción de cuantas medidas cautelares sean necesarias para asegurar la eficacia de la sentencia, y, por lo tanto, pretende evitar que la acción judicial se produzca cuando se ha ejecutado el acto o el hecho o se ha producido un daño irreparable»[12].

A diferencia del Decreto-Ley 01 de 1984 derogado, la normativa actual supera la concepción tradicional de la protección cautelar como mera garantía del control de la legalidad de las actuaciones estatales, tal y como se circunscribió en su momento la única de aquéllas contemplada por el legislador: la suspensión provisional. En su lugar, la asume como un poderoso mecanismo de protección de los derechos subjetivos e intereses legítimos de las personas frente a los eventuales abusos de Administración, al encontrarse dispensada de la intervención de las autoridades judiciales para exigir el cumplimiento de su voluntad.

Por ende, ante tal prerrogativa de la ejecutoriedad de sus propios actos, capaz de imponer a los administrados la carga de emprender largos y onerosos procesos para obtener la razón, es preciso contraponer el derecho ciudadano a su plena justiciabilidad, que precisa de la intervención judicial a fin de suspenderla, sustituirla o mantenerla, pues aquella no puede desplegarse al margen de cualquier control jurisdiccional, en virtud del principio de supremacía y fuerza normativa de la Constitución. De allí que la Corte Constitucional haya considerado esta clase de medidas como un mecanismo adecuado y efectivo para la protección de los derechos fundamentales, respecto del cual la acción de tutela refuerza su carácter subsidiario, en cuanto ha reconocido su potencial, en la teoría y práctica, para hacer cesar los efectos de la eventual vulneración de aquellos, por quienes están llamados a salvaguardarlos.

Al respecto, esa corporación ha manifestado que: (…) Era apenas natural que el ordenamiento de las medidas cautelares evolucionara con el tiempo en esa dirección, pues como ha dicho la jurisprudencia constitucional la inevitable duración de los procesos judiciales en ocasiones puede implicar la afectación del derecho a una administración de justicia pronta y eficaz, ya que si bien la justicia llega, lo hace en esos casos demasiado tarde, cuando han tenido lugar “daños irreversibles, o difícilmente reparables, en el derecho pretendido por un demandante”.[13] En otras palabras, esta institución procesal, tal como ha sido regulada en la Ley 1437 de 2011, materializa el rol del juez contencioso administrativo como garante de los derechos de las partes y la dimensión del derecho administrativo como derecho constitucional concretizado, según la fórmula del profesor alemán Fritz Werner, a fin de salvaguardar la tutela judicial efectiva de los administrados frente al principio de autotutela de la Administración, teniendo en cuenta que, en palabras de García de Enterría: En el proceso contencioso administrativo la tutela cautelar contrapesa el formidable privilegio administrativo de la autotutela y trata de cortar inicialmente su abuso por la administración, nada infrecuente, que intenta jugar con la ventaja de la larga duración del proceso.

La medida cautelar inmediata pretende privar de su ventaja abusiva a esta, la administración, cuando se aprecia desde el comienzo que está abusando del proceso y de sus injustas ventajas fácticas, desnaturalizando así la institución procesal, haciéndola, paradójicamente, un instrumento de la injusticia. Son, pues, un instrumento que vuelve al proceso su función genuina y que impide su desnaturalización, en modo alguno una excepción al mismo y a su lógica institucional[14].

En este orden, el análisis de cualquier medida cautelar decretada en el marco de un proceso contencioso-administrativo como el que aquí nos ocupa, debe partir del supuesto de que la reversibilidad plena de la situación jurídica consolidada por el acto acusado es materialmente imposible, más todavía por los plazos requeridos para su decisión, por lo que su uso no puede asumirse a priori como excepcional, sino como el ejercicio legítimo de una facultad del juez, como director del proceso, que se despliega a solicitud de parte, siempre que lo encuentre necesario para propender por la efectividad de la sentencia, como expresión de la justicia material. 2.4 Presupuesto para ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado.

El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas y suspensivas, admitiendo dentro de esta tipología la adopción de cualquiera que el juez encuentre necesaria para impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad, de acuerdo con las fundamentos de hecho y derecho de cada caso en concreto.

Al respecto, señala un catálogo de aquellas, con carácter meramente enunciativo y orientativo, dentro del cual contempla la suspensión provisional, en su numeral 3[15], como herencia del anterior estatuto, que dedicaba su título XVII a regular esta figura, como la única posibilidad de protección cautelar dentro del proceso contencioso administrativo vigente para entonces.

Así las cosas, al coexistir en la actualidad diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, de modo tal que: «La interpretación de los requisitos legales para la procedencia y el decreto de la medida cautelar debe tener en cuenta el concepto de tutela judicial efectiva, en el sentido que como lo sostiene el propio Consejo de Estado, no sólo comprende el reconocer a las personas naturales o jurídicas la posibilidad de demandar justicia ante las autoridades judiciales del Estado, sino también la obligación correlativa de estas de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio sea real y efectivo».[16] De esta manera, cuando se pretende el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, la parte solicitante debe cumplir con los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por tratarse también de una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo[17]; específicamente dicha norma dispone, que tal medida cautelar: (…) procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…).

Sobre el particular, esta corporación ha destacado que en la actual regulación de esta medida, se prescinde de la «manifiesta infracción» exigida por la anterior legislación, y además se «presenta una variación significativa (…), por cuanto la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud», lo cual habilita al juez para realizar un estudio preliminar más amplio sobre el asunto en disputa, sin que ello pueda ser entendido como prejuzgamiento[18].

En esos términos quedó superada la línea jurisprudencial de esta corporación, anterior a la Ley 1437 de 2011, que exigía para el decreto de la suspensión provisional, la oposición abierta y manifiesta, casi grosera, entre el acto acusado y las normas superiores invocadas por el peticionario. En consecuencia, se impone correlativamente una carga argumentativa y/o probatoria en cabeza de aquel, que debe ser valorada por el juez competente en el auto que decide sobre su procedencia, así como el que eventualmente conozca de ella, en segunda instancia, a fin de determinar el cumplimento de los requisitos mencionados, especialmente el de su debida sustentación, bajo el entendido de que cuando se solicita en el cuerpo de la demanda, se entiende integrada a ella y, por ende, motivada en los mismos hechos, concepto de la violación y pruebas, sin necesidad de hacer remisión expresa al respecto, según rectificación de jurisprudencia reciente de esta Sala, en la que se explicó: 7.1.6.

Ahora bien, el inciso final del artículo 277 de dicha normativa, que rige en esta clase de procesos[19], establece que la medida cautelar en cuestión «debe solicitarse en la demanda», supuesto en el que esta Sección no encuentra procedente exigir una carga argumentativa adicional, en cuanto su solicitud se entiende integrada al libelo inicial, en forma inescindible, y por ende, fundada en los mismos hechos, concepto de la violación y pruebas que se desarrollan en tu texto, por lo que tampoco resulta exigible, en tal escenario, que el actor haga una remisión expresa al mismo documento que la contiene, lo cual resultaría redundante.

(…) 7.1.8. Por tanto, en el caso de la suspensión provisional, la disposición habilita al juez a consultar, al momento de resolver sobre su decreto, las normas que el demandante considera infringidas en el libelo introductorio, cuando su solicitud se encuentra incluida en su cuerpo, para efectos de realizar el cotejo entre el acto acusado y aquellas con miras a verificar su eventual infracción, como condición para su prosperidad[20].

Así las cosas, aunque este presupuesto, en el contencioso de nulidad electoral, coincide con el estudio de fondo de la demanda, debe precisarse que, por tratarse de una medida provisional, es un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, más no dé certeza, con miras a prevenir que el acto administrativo demandado agote sus efectos o que se enerve el objeto del proceso o la efectividad de la sentencia. Finalmente, su oportunidad se valora en los términos del inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, esta medida se debe solicitar en el libelo introductorio, aunque esta Sección permite también que se haga por escrito separado, en una interpretación armónica con las disposiciones generales que regulan esta figura, en atención a su finalidad protectora y la garantía del acceso a la justicia, para que pueda ser decidida en el auto admisorio de la demanda, respetando el término de caducidad que rige el medio de control de nulidad electoral. 2.5 Caso concreto Corresponde a la Sala analizar las censuras que sirven de sustento a la solicitud de medida cautelar, las cuales se subsumirán en los siguientes ejes de estudio: (i) la variación de la modalidad en que se llevaría a cabo la consulta estamentaria, por parte del CSU de la Universidad Popular del Cesar;

(ii) la pretermisión de la etapa de “consulta estamentaria”; iii) los vicios de nulidad alegados frente al Acuerdo 035 de 13 de diciembre de 2019, en el que el Consejo Superior de la UPC ajustó el calendario electoral y, iv) la falta de competencia alegada con ocasión de las recusaciones presentadas en el proceso electoral. 2.7.1 La variación de la modalidad en que se llevaría a cabo la consulta estamentaria, por parte del CSU de la Universidad Popular del Cesar.

Censura el demandante el hecho que el Consejo Superior Universitario haya pasado de una consulta estamentaria presencial a virtual, de forma “caprichosa” e “intempestiva”, sin contar con la capacidad logística y técnica para llevarla a cabo bajo esa nueva modalidad, lo que vulneró los principios de respeto por el acto propio, legalidad, moralidad, transparencia e imparcialidad en las actuaciones de la administración mediante los cuales se garantiza el derecho al debido proceso; además, dicho cambio tuvo como motivo oculto favorecer la designación de la señora Darling Francisca Guevara Gómez, con lo que se comprueba que la decisión final está viciada de falsa motivación. En efecto, el artículo 7º del Acuerdo 038 del 31 de julio de 2004, expedido por Consejo Superior Universitario, en el que se reglamenta el proceso de designación rectoral, precisaba que la consulta estamentaria se efectuaría mediante la utilización del sistema de tarjetón electoral, urnas, cubículos, registro estamentario y formatos de escrutinio, esto es, un mecanismo electoral que requería la presencia física de la persona.

Sin embargo, ello fue objeto de modificación, a través del Acuerdo No. 002 de 27 de febrero de 2019, en el que se estableció que ahora la consulta se efectuaría “mediante votación virtual”. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la Ley 30 de 1992[21], en el artículo 65, literal e) atribuye como una de las funciones del Consejo Superior Académico, “expedir o modificar los estatutos y reglamentos de la institución”; a su vez, el artículo 14 del Acuerdo 001 del 22 de enero de 1994 “Por el cual se aprueba y expide el estatuto general de la Universidad Popular del Cesar”, prescribe que la consulta estamentaria se llevará a cabo conforme a la reglamentación que dicho órgano de dirección y gobierno establezca.

En este sentido, encuentra la Sala que la facultad del Consejo Superior Universitario de modificar las normas que rigen el proceso de elección del rector tiene sustento en los preceptos a que se ha hecho referencia, por consiguiente, no se vislumbra el desconocimiento del principio de legalidad, que propugna porque el ejercicio del poder tenga siempre legitimidad de forma clara, expresa y precisa en la ley o en el reglamento, lo que en efecto en este caso se ha salvaguardado por parte de la institución, aunado esto a que dicho cambio se efectuó con anterioridad a la publicación de la convocatoria pública como se verá más adelante.

De otra parte, alega el demandante que el CSU desconoció un postulado jurídico que se ha denominado jurisprudencialmente “respeto por el acto propio”, el cual tiene como sustento el principio de la buena fe y exige que las autoridades “deben actuar de manera coherente con sus comportamientos pasados y, en consecuencia, no pueden modificar sus actuaciones de manera abrupta en detrimento directo de los intereses o derechos de un particular.”[22].

Para determinar esto, se debe verificar a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción -atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas[23].

Con sustento en lo anterior, considera la parte demandante que al momento de modificarse la forma en que se surtiría la consulta estamentaria, se pasó por alto que ya existían unas “situaciones jurídicas consolidadas para quienes deseaban ser elegidos como rector”, lo que torna en ilegítimo dicho cambio. Postura que no puede ser compartida por esta Sala, habida cuenta que para la fecha en que el CSU decide de ahora en adelante hacer virtuales las votaciones - 27 de febrero de 2019 -, ni siquiera se había expedido el acto de convocatoria pública por parte del rector, el cual estaba programado para el 18 de marzo de 2019, conforme lo estableció en su momento el calendario electoral expedido en el Acuerdo No. 001 de 2019, de manera que para aquel entonces no había ni siquiera una expectativa legítima por proteger de persona alguna.

Lo anterior adquiere relevancia, en cuanto la convocatoria pública además de constituir una herramienta eficaz para lograr una mayor participación ciudadana y materializar de forma efectiva el acceso igualitario a los cargos públicos, se erige como norma reguladora del procedimiento administrativo, que tiene un carácter vinculante, tanto para la administración como para los participantes del proceso de selección[24].

En este sentido, bien podía el CSU modificar el aspecto controvertido, máxime cuando lo único que se buscó con ello fue implementar las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones, independientemente de la cuestionada idoneidad de los medios que se utilizaron para materializar dicha finalidad. Conforme a los anteriores razonamientos, también puede deprecarse la falta de vocación de prosperidad de la aludida trasgresión de los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad en las actuaciones de la administración. Así mismo, para este momento del proceso no se puede vislumbrar como dicha modificación favoreció a la señora Darling Francisca Guevara Gómez, mucho menos que ello haya servido de sustento para una falsa motivación del acto de elección. 2.7.2 La pretermisión de la etapa de “consulta estamentaria”.

Aduce la demandante que el acto de elección fue expedido en forma irregular, en cuanto el CSU imposibilitó la participación de los estamentos en la etapa previa a la designación del rector de dicho ente autónomo, esto es, en la consulta estamentaria, pese a que dicha prerrogativa que le atribuyó la ley a los diferentes segmentos de la sociedad universitaria, tiene su mayor sustento en los derechos fundamentales a la participación democrática y a la conformación del poder político.

Frente a este punto, vale la pena recordar que ya la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en Auto del 26 de marzo de 2020, MP Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2020-00023-00, en el cual, una vez se analizaron los diferentes sucesos que motivaron la pretermisión de la consulta estamentaria, se procedió a suspender los efectos del acto de elección, por considerar: Con todo, a pesar de las anteriores circunstancias, nada impedía que la universidad realizara una tercera consulta estamentaria y así garantizara la participación de toda la comunidad académica, en una de las elecciones más sensibles e importantes de la universidad.

En consecuencia, dentro del proceso hasta este momento no obran las pruebas que demuestren que las circunstancias que se presentaron, fueron completamente imprevisibles y además no se encuentran razones que justifiquen haberse prescindido de esa etapa de elección y no haberse citado para la realización de una tercera consulta. De igual forma, en Auto del 2 de abril de 2020, Rad. 11001-03-28-000-2020- 00033-00, se reiteró el fundamento de la prosperidad de la medida cautelar, agregándose lo siguiente: En suma, el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar, al igual que el Tribunal de Garantías Electorales, desatendieron su posición de garantes frente al procedimiento de elección del rector, pues a estos órganos se les atribuyó legal y estatuariamente la labor de proteger los diferentes principios, valores y reglas que lo rigen, así como los derechos de quienes participan en aquel, con miras a permitir la participación libre y segura de la comunidad universitaria, por lo que no es de recibo prima facie que se pretenda argumentar su propia culpa a su favor, trasladando las consecuencia negativas de su actuación a los distintos estamentos que la integran en menoscabo de los derechos a elegir y ser elegido.

Conforme a las decisiones reseñadas, debe reiterar la Sala que no se pasan por alto las circunstancias que ha venido alegando la demandada en todos los procesos que cursan en esa Sección, incluyendo el presente, bajo las cuales justifica la pretermisión de la consulta estamental, como lo son[25]: i) Las fallas técnicas – de índole informático o de sistemas – presentadas en el desarrollo del certamen programado para el 16 de octubre de 2019, que obligaron su suspensión por parte el Tribunal de Garantías Electorales en acatamiento a la recomendación de los representantes de la Universidad Industrial de Santander, en su calidad de licenciante del proceso de votación virtual. ii) Las alteraciones del orden público que se dieron el día 28 de noviembre de 2019, que afectaron algunas mesas de votación, por ejemplo, en la Sede Sabanas de la UPC, en la que se presentó una alteración de esta índole, acompañada de un corte de energía que, según la demandada, provocó que los jurados de votación perdieran la guarda y protección de las urnas de votación. Así mismo, se aduce que a lo largo del día se presentaron ataques cibernéticos al sistema de votación, por lo que, finalmente, la plataforma colapsó. No obstante lo anterior, estos sucesos con los que se buscó sustentar la omisión de la consulta estamentaria no sirven de asidero alguno a dicha decisión, en razón a que correspondía a la autoridad rectora del proceso adoptar todas las medidas necesarias para que aquellos no se produjeran, máxime cuando algunos de los participantes venían advirtiendo al CSU, al Tribunal de Garantías Electorales y a la Procuraduría General de la Nación, sobre las posibles fallas que se podrían presentar en el procedimiento adoptado, tal como se puede verificar en algunos documentos allegados al expediente que se pasan a relacionar: - Oficio del 10 de mayo de 2019, elaborado por una egresada y aspirante a la rectoría de la Universidad Popular del Cesar, dirigido a la presidente (a) del Consejo Superior Universitario, en el cual se advierte de la necesidad de garantizar la mayor participación de los estamentos, lo cual podría verse afectado con la consulta virtual, por cuanto las bases de datos de egresados están desactualizadas, lo que puede generar dificultades en la habilitación para sufragar a los posibles votantes (Pág. 74 del documento digital 20200218151114745). - Oficio radicado el 2 de octubre de 2019, suscrito por cinco (5) candidatos en el que solicitan al CSU, otorgar las garantías necesarias en el marco de proceso de elección, en el cual se advierten irregularidades que pueden presentarse en la votación virtual originadas en las posibles fallas de seguridad del sistema y en la ausencia total de una auditoria externa (Pág. 87-90 del documento digital 20200218151114745). - Oficio con fecha de radicación 25 de octubre de 2019, con destino al CSU y al Tribunal de Garantías Electorales, mediante el cual, un aspirante denuncia las diferentes irregularidades – constreñimiento al elector, compra masiva de votos, creación de cuentas de correo con fines de suplantación al elector, hackeo del sistema -, que se presentaron en la consulta estamentaria desarrollada el 15 de octubre de 2019, las cuales ya habían sido advertidas en oportunidad anterior; razón por la cual solicita se lleve a cabo de manera presencial (Pág. 92-100 del documento digital 20200218151114745). - Oficio PRC No. 4436 remitido al CSU el 28 de octubre de 2019, emitido por la Procuraduría Regional del Cesar, en el que se requiere con carácter preventivo al CSU del ente universitario, para que se revise con carácter urgente el sistema de votación virtual, con el fin de estudiar la posibilidad de cambiarlo por otro que garantice una votación trasparente e imparcial y la participación de los diferentes estamentos (Pág. 23-25 del documento digital 20200218151911363).

Conforme a lo anterior, no puede esta Sala acoger la postura de la demandada de otorgarle a las circunstancias que describe el carácter de imprevisibles – caso fortuito[26] –, o irresistibles – fuerza mayor[27] –, habida cuenta que ya tenía conocimiento previo o, por lo menos, serios indicios de las posibles fallas que se podrían presentar, teniendo así las posibilidad de adoptar todas las medidas necesarias para que el operador de la página web dispuesta para las votaciones virtuales reforzara la integridad del sistema de votación virtual con el fin de que no fuera vulnerado, con mayor veras para la consulta estamentaria convocada para el 28 de noviembre de 2019 donde ya se tenía el antecedente del 16 de octubre al que se hizo referencia. Así entonces, resulta procedente adoptar la medida cautelar solicitada, sin embargo, como quiera que dicha pretensión ya se satisfizo en al auto del 26 de marzo de 2020, se impone para la Sala de decisión estarse a lo allí resuelto. 2.7.3 Los vicios de nulidad alegados frente al Acuerdo 035 de 13 de diciembre de 2019, en el que el Consejo Superior de la UPC ajustó el calendario electoral.

Sostiene la parte actora que el Acuerdo 035 de 13 de diciembre de 2019, mediante el cual el CSU de la Universidad Popular del Cesar ajustó el calendario electoral, adolece de los siguientes vicios, que acto seguido se irán resolviendo: i) Desconocimiento del parágrafo del artículo 26 del Acuerdo 009 de 31 de marzo de 2016[28], en razón a que el reajuste del cronograma se llevó a cabo en “sesión no presencial”, cuando la norma ibídem prohíbe que dicha actuación se surta de esa forma.

Al respecto se tiene que el artículo 26 del Acuerdo 009 de 2016, prescribe:

ARTÍCULO

26. SESIONES NO PRESENCIALES El Consejo Superior podrá realizar sesiones no presenciales en aquellos casos en que por la naturaleza y urgencia de los asuntos a tratar y por la imposibilidad de reunir a todos sus integrantes en un mismo lugar, se convoque para tal fin.

PARÁGRAFO. No podrá aprobarse en sesiones no presenciales expedición y reforma de estatutos, elecciones de funcionarios, delegaciones de funciones, modificaciones de las normas de la Universidad, o aceptación de donaciones o legados. De la norma transcrita, se lee que es posible realizar sesiones no presenciales siempre y cuando se reúnan las condiciones excepcionales allí descritas, dejando a salvo de dicha forma de reunión las decisiones en las que se vayan a expedir o reformar los estatutos, elegir funcionarios, delegar funciones, modificar normas de la universidad o aceptar donaciones o legados.

Así entonces, no se encuentra dentro de los supuestos de obligatoria reunión física la actuación relacionada con ajustar el calendario del proceso electoral, por lo que la censura no tiene sustento alguno. A esta misma conclusión, ya había arribado la Sala en Auto del 19 de marzo de 2020. Rad. 11001-03-28-000-2020-00040-00, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. ii) Violación del artículo 9º del Acuerdo 038 de 2004[29], en el que se establece que los aspirantes al cargo deben ser escuchados en sesión especial, toda vez que, en el presente caso, el CSU, en la misma reunión, oyó las propuestas de los candidatos y procedió a elegir al rector.

Sea lo primero precisar, que bajo este cargo no se está cuestionando si los candidatos pudieron llevar a cabo o no sus exposiciones, por cuanto lo censurado es el hecho de que tal etapa del procedimiento no se haya surtido en sesión especial que, según el demandante, es lo ordenado artículo 9º del Acuerdo 038 de 2004, el cual establece: Artículo 9º.

Conformada la lista de inscritos, el Consejo Superior Universitario fijará una sesión especial para escuchar las propuestas de los aspirantes a ser designados Rector, concediendo a cada aspirante un máximo de 20 minutos para exponer su propuesta y 15 minutos adicionales para que este absuelva preguntas en caso de que las hubiere. Contraria a la exegesis que efectúa la parte actora, considera la Sala que el fundamento teleológico de la norma no es otro que garantizar la oportunidad a los diferentes aspirantes de exponer sus propuestas para que ello sea un criterio adicional a tener en cuenta por cada uno de los miembros del CSU.

Aunado lo anterior, por lo menos en este estadio procesal, no se encuentra acreditado que dicha actuación dirigida a dar celeridad al proceso haya afectado el proceso de elección o desconocido las garantías mínimas de cada uno de los participantes, máxime cuando se había previsto en el calendario de actividades que tanto la presentación de propuestas como la designación del rector se harían el mismo día. iii) Transgresión de los principios de publicidad y transparencia, toda vez que la referida sesión para la exposición de propuestas fue convocada mediante correo electrónico el viernes 13 de diciembre a las 05:57 p.m., para llevarse a cabo el lunes 16 de ese mismo mes y año, a las 08:00 a.m., esto es, con un margen de tan solo 3 minutos hábiles, con lo cual, según la demandante, únicamente se pretendió dificultar la participación de los inscritos.

Frente a este punto, se tiene acreditado que: i) el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Aguachica (Cesar), mediante auto del 11 de diciembre de 2019, suspendió los efectos del Acuerdo 033 de 6 de diciembre de 2019, en el que se reajustó y reanudó el calendario del proceso de elección; ii) dicha decisión la dejó sin efectos el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Valledupar, en auto del 13 de diciembre de 2019; iii) en sesión extraordinaria no presencial del CSU del 13 de diciembre de 2019[30], la cual fue convocada para llevarse a cabo desde la 01:00 P.M hasta las 05:00 P.M, nuevamente se reajustó el calendario, lo cual se materializó en el Acuerdo 035 de la citada fecha.

Contrario sensu, no se tiene certeza probatoria sobre la hora en que fue publicado el referido acuerdo en la página web del ente universitario, ni mucho menos si ello fue informado por correo electrónico a los participantes, como lo asevera la parte actora, aspectos que se esclarecerán en el debate probatorio que en su oportunidad se surta y que al no estar claros en esta etapa procesal no permiten arribar a una conclusión. Además, de la revisión de las normas estatutarias[31] que rigen el procedimiento, se observa que no se estableció un término especifico entre la citación y la sesión para oír a los aspirantes, lo que no obsta para que el aspecto en discusión sea analizado con el fondo del asunto en cuanto a la razonabilidad y proporcionalidad del lapso de tiempo que se otorgó para el efecto. 2.7.4 La falta de competencia alegada con ocasión de las recusaciones presentadas en el proceso electoral.

Frente a este punto, considera la demandante que el CSU desconoció lo preceptuado en el artículo 12 del CPACA, habida cuenta que debió suspender la actuación administrativa, dar la oportunidad a los miembros de aceptar o no la recusación y, efectuado esto, remitir las diligencias al Procurador General de la Nación. Desde luego, los seis (6) miembros recusados del órgano universitario presentes en la sesión[32], no podían llevar a cabo la elección del rector, por haberse afectado el quórum decisorio del órgano colegiado.

La Sala de esta Sección, también tuvo la oportunidad de pronunciarse en relación con las mismas recusaciones que se anuncian en el cuerpo de la demanda, esto es, las presentadas por Rober Romero Ramírez y Carmen Alicia Rivera Medina – la aquí demandante –, en el Auto del 2 de abril de 2020, Rad. 11001-03-28-000-2020-00040-00, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en el que se arribó a la siguiente conclusión: Como lo evidencia el recaudo probatorio, una de las recusaciones, concretamente la del señor ROBER ROMERO RAMÍREZ fue formulada de manera masiva (véase numeral 1.1. de las recusaciones de esta providencia y fls. 211 a 218 cdno. ppal 2) y otra de ellas, la rubricada por la señora CARMEN ALICIA RIVERA MEDINA, se dirigió en contra de siete (7) de los nueve (9) miembros del CSU, a saber: (…) Para tal efecto, a priori, en principio y en este estadio cautelar, se advierte que el CSU ni siquiera podía sesionar y deliberar, por cuanto seis (6) consejeros y el Rector, para un total de siete (7) miembros asistentes y presentes, -de los 10 integrantes que conforman el CSU-, pero se anteponía a su actuar las recusaciones masiva contra el CSU y focalizada contra seis (6) de los miembros presentes, con lo cual el quórum deliberatorio se afectó e incluso resultó más demeritado el quórum eleccionario, porque precisamente de los presentes aptos para votar la elección del Rector (6) todos estaban en entredicho por la recusación planteada individualmente.

En este orden de ideas, acudiendo al acta 26 de 16 de diciembre de 2019, en la que el CSU de la UPC, se reunió para decidir lo pertinente a la elección de la hoy rectora y decidió las recusaciones en forma irregular, por cuanto los quórums deliberativo y decisorio estaban afectados imposibilitando al CSU que pudiera reunirse, deliberar y adoptar decisiones válidas.

Lo anterior, sin lugar a dudas, al menos en esta instancia procesal, demuestra el yerro al que alude el demandante en su petición cautelar, pues claramente los miembros del Consejo Directivo no podían resolver las recusaciones, pues conforme a lo ya explicado, todos fueron recusados por la misma causa y con base en fundamentos fácticos idénticos o por lo menos probatorios muy similares, que en últimas imposibilitan al juzgador de la recusación de otro, decidir sobre el tema similar al que versa su impeditivo propio y peor aún cuando dichas solicitudes afectan el quórum las mismas, y frente a lo que la norma superior impone debe remitirse a la Procuraduría General de la Nación, para su resolución, y mientras tanto el procedimiento administrativo quedará suspendido, todo lo cual en este caso se omitió, y lo cual conlleva a que esta Sala deba decretar la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto de designación de la señora DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ, en calidad de RECTORA DE LA UPC.

Así entonces, no resulta necesario abordar nuevamente el análisis de los escritos de recusación, como quiera que la Sala ya lo hizo en la providencia transcrita y, además, por cuanto no se encuentran supuestos fácticos adicionales que puedan variar la valoración que en aquel entonces se hiciera. Por consiguiente, deberá estarse a lo resuelto en el auto del 2 de abril de 2020, Rad. 11001-03-28-000-2020-00040-00, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, frente a este asunto del proceso.

RESUELVE

PRIMERO: ADMITIR la demanda electoral instaurada por los señores la señora Carmen Alicia Rivera Medina en contra de la rectora de la Universidad Popular del Cesar - UPC, radicada con el número 11001-03-28-000-2020-00048- 00. En consecuencia, se dispone: 1. Notifíquese personalmente a la señora Darling Francisca Guevara Gómez, en la forma prevista en el numeral 1°, literal a) del artículo 277 del CPACA, para lo cual deberá librarse el correspondiente despacho comisorio al Tribunal Administrativo del Cesar.

En caso de no poder efectuarse dicha diligencia, continúese con el trámite establecido en el numeral ibídem. 2. Notifíquese personalmente, a través de mensaje dirigido al buzón de correo electrónico dispuesto para recibir notificaciones judiciales, conforme a lo establecido en los artículos 197 y 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso, a los siguientes sujetos procesales: a) Al presidente del Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar - UPC. b) Al director general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. c) A la agente del Ministerio Público. 3.

Córrase traslado de la demanda y de su reforma por el término de quince (15) días, acorde con lo preceptuado en el artículo 279 del CPACA. 4. Notifíquese por estado a la parte actora. 5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación. 6. Adviértasele a la autoridad vinculada, en calidad de tercero interesado, que durante el término para contestar la demanda deberá allegar los documentos donde consten los antecedentes del acto acusado, que se encuentren en su poder, y que el incumplimiento de este deber legal constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto (Art. 175 parágrafo 1° del CPACA).

SEGUNDO: ESTARSE A LO RESUELTO en las providencias del 26 de marzo de 2020, frente a la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo No. 036 del 16 de diciembre de 2019 y 2 de abril del mismo año en lo que tiene que ver con el estudio de las recusaciones presentadas en el proceso de elección de la rectora de la UPC.

TERCERO: Reconocer personería a los siguientes profesionales del derecho: i) al señor Julio Alexander Mora Mayorga, identificado con C.C No. 79.690.205 y portador de la T.P. No. 102.188 del CSJ, para que represente los intereses de la señora Darling Francisca Guevara Gómez, conforme a los términos del poder que obra en el folio 60 del expediente y, ii) a la señora Yomaira Quintero Romero, identificada con C.C. No. 26.794.666 y portadora de la T.P. 153.789 del CSJ, para que actué en nombre de la Universidad Popular del Cesar, quien en su calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la UPC, cuenta con facultades de representación de dicho ente autónomo tal y como se determinó en el acto de delegación de funciones contenido en la Resolución 1431 de 15 de junio de 2017, visible en los folios 113 y 114 del expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ALVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No había mérito para su declaración / CONSULTA ESTAMENTARIA – Imposibilidad de realizarla por hechos imprevisibles e irresistibles constitutivos de fuerza mayor [L]a consulta estamentaria estuvo rodeada y sometida, al parecer, de imposibles imprevisibles e irresistibles constitutivos de fuerza mayor, que obstaculizaron su implementación y, que por ende, permitían dejar incólume el acto declaratorio de elección por lo menos en esta etapa cautelar, a la espera de la decisión de mérito, pues solo en ella se contaría con todo el acervo probatorio recaudado para lograr el real análisis del contexto fáctico y, así determinar si los hechos relatados y probados realmente continuaban manteniendo sus características de imprevisión y de irresistibilidad, razón por la cual abogué en denegar la solicitud cautelar.

(…). El fundamento normativo y de violación dentro de la solicitud de suspensión provisional fincó su planteamiento en el supuesto fáctico de ausencia de la consulta estamentaria. (…). [C]onsideré que, en efecto, eran varias las normas que imponen la consulta estatutaria, lo cual en principio implicaría, la contradicción con las regulaciones que regentan el proceso de selección de la elección del Rector de la UPC, pero dentro del estado del arte observado de la prueba documental, me percaté sobre la existencia de una circunstancia que evidenciaba que el caso no podía verse desde el crisol de la simple comparación normativa entre el acto demandado y las normas invocadas, en tanto advertí hechos demostrados que, a priori, podían calificarse de causa extraña, que alteró el normal desenvolvimiento de lo que en un esquema democrático supondría la tranquila elección dentro del ambiente de la academia, como es la de un Rector de un ente universitario.

(…). [C]onsideré que para la entidad universitaria y para el ente elector (Consejo Superior Universitario) no resultaba medianamente viable suponer lo que acontecería, por lo que en vía de esta etapa temprana del proceso, esas circunstancias que parecen impeditivas, justificaban, a mi juicio, que el acto declaratorio de elección, por ahora en vía cautelar, no fuera suspendido en sus efectos, en tanto las circunstancias en que tales situaciones acontecieron deben ser evaluadas y analizadas a la luz de la legalidad y de la capacidad de reputarse como justificación para proceder a la modificación de una etapa que exegéticamente se advierte obligatoria, pero que de cara a los acontecimientos y circunstancias, fue rebasada por la realidad, lo que conlleva a afirmar, en esta etapa, que no se trata del típico y común hecho constitutivo de transgresión normativa por pretermisión de un presupuesto o etapa, sino de una situación especial, devenida del entorno vivido y padecido durante las justas consultivas, es decir, proveniente de la actividad de un tercero o de hechos imprevistos ajenos, como lo fueron los desórdenes de orden público y las fallas tecnológicas y cibernéticas.

(…). [E]n esta etapa del proceso se carecía del principio de certeza sobre la ilegalidad del acto declaratorio de elección, que permitiera suspender los efectos de éste, en tanto no es suficiente la apariencia de ilegalidad referente a que no se llevó a cabo la consulta estamentaria, precisamente porque se atravesaban unas circunstancias específicas que prima facie y a priori, advertí como imprevisibles e irresistibles.

(…). Lo anterior en lo que advertí en esta etapa del proceso, con el incipiente acervo probatorio que reposaba en el expediente, pero frente a ello aseveré que debería evaluarse en el fallo, en el que se determinara si esta causal, en principio, irresistible e imprevisible, mantenía sus características para luego precisar si jugó un papel de factor determinante y constitutivo de justificación para el cambio o supresión de una etapa o presupuesto que aunque se intentó por dos ocasiones resultó fallida y, consecuenció, una designación sui generis de la entonces Rectora de la institución universitaria.

(…). [L]o cierto era que definir si resultaba acorde dar aplicación al Código Electoral, suspendiendo el proceso eleccionario o si en su autonomía la UPC podía tomar para sí la solución que emplea una de sus homólogas en casos similares de no poder llevar a cabo la consulta estamentaria, transcendía a los campos de la hermenéutica que solo el juez de la nulidad electoral puede definir en el estudio de mérito o de fondo propio de la sentencia. (…). [N]o es en la etapa cautelar del proceso, por estar aún carente el proceso de las pruebas restantes, que pueda aseverarse ni concluirse que aunque los estatutos son claros en el supuesto de cumplir con la consulta estamentaria, el acto de elección se haya minado en su legalidad, al haber emergido unas circunstancias disímiles y extraordinarias (imprevistas e irresistibles) que alteraron, al parecer, el normal desenvolvimiento de la referida consulta, por lo que desde el contexto analizado, consideré que no había mérito para suspender cautelarmente los efectos del acto demandado.

Además que el ente universitario UPC, al no encontrar previsión especial acorde, optó por una aplicación práctica del manejo que otro ente universitario había dado a los casos de imposibilidad de llevar a cabo la consulta estamentaria, sin que pudiera aseverarse que el acto declaratorio de elección estaba viciado de nulidad, más aún cuando estaba pendiente la carga argumentativa de los opositores y de sopesar si los principios de autonomía y eficiencia que invocaron las accionadas, resultaban razonables y proporcionados, al propósito de evitar una situación de mayor de caos y de falta de gobernabilidad al no contar con la persona del Rector, en tanto el Acuerdo 33 de 2019 e incluso el Acuerdo 036 de 2019 así lo refieren, pueden avalar otra posibilidad ante la existencia de hechos impeditivos que no permitieron llevar a buen término la consulta estamentaria, análisis que por su contenido y alcance rebasan el marco de la medida cautelar y son propios de la sentencia. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la fuerza vinculante entre la convocatoria y los eventos de excepción, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de agosto de 2015.

C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2014-00128-00. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00048-00 Actor: CARMEN ALICIA RIVERA MEDINA Demandado: DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ - RECTORA UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - SALVAMENTO DE VOTO – Medida cautelar de suspensión provisional en nulidad electoral.

Imposibilidad de realizar consulta estamentaria (hecho imprevisible e irresistible) SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto, he de manifestar que no compartí la decisión de suspender provisionalmente los efectos del acto declaratorio de elección, con base en el argumento de la ausencia de la consulta estamentaria, como lo plantea el hoy auto de la referencia, por ello baso esta disidencia, grosso modo, en las disertaciones sustento del salvamento de voto que presenté al auto de suspensión provisional que profirió la Sala en el vocativo de nulidad electoral 2020-00023-00 y al que incluso el auto del proceso de la referencia y objeto de la presente aclaración de voto, remite en sus consideraciones y en la parte resolutiva, como se lee en su numeral segundo, bajo la fórmula de “Estarse a lo resuelto”.

Son entonces esas consideraciones de mi autoría, las que ahora fundamentan mi disidencia, cuya ratio basilar está dada en que, a mi juicio, la consulta estamentaria estuvo rodeada y sometida, al parecer, de imposibles imprevisibles e irresistibles constitutivos de fuerza mayor, que obstaculizaron su implementación y, que por ende, permitían dejar incólume el acto declaratorio de elección por lo menos en esta etapa cautelar, a la espera de la decisión de mérito, pues solo en ella se contaría con todo el acervo probatorio recaudado para lograr el real análisis del contexto fáctico y, así determinar si los hechos relatados y probados realmente continuaban manteniendo sus características de imprevisión y de irresistibilidad, razón por la cual abogué en denegar la solicitud cautelar.

Entrando en materia, el pronunciamiento que en esa oportunidad expuse ante la Sala se fincó en las siguientes consideraciones: El fundamento normativo y de violación dentro de la solicitud de suspensión provisional fincó su planteamiento en el supuesto fáctico de ausencia de la consulta estamentaria, pero a diferencia de lo argumentado en el hoy auto, advertí dentro del desenvolvimiento de los hechos probados –que claro pueden variar al momento del fallo-, los siguientes supuestos, que itero tuve a disposición dentro del vocativo 00023, y que en sus líneas argumentativas sirven de base a esta disidencia, como lo explico a continuación. Mediante ACUERDO 038 DE 31 DE JULIO DE 2004 del Consejo Superior Universitario, se establece que el Rector de la UPC será designado por el Consejo Superior Universitario, para un período de 4 años, de la lista integrada mediante consulta estamentaria (art. 1º); dentro del proceso de designación indica cómo obtener la puntuación de la votación de los candidatos en la consulta estamentaria (art. 4º) y, concretamente, sobre la participación estamentaria, habilita a estudiantes, docentes y egresados (art. 6º) y dispone que la votación para la consulta sea universal y secreta, mediante tarjetón electoral, con asignación de dos dígitos para la identificación de cada candidato, y que se emplearán urnas, cubículos, registro estamentario y formatos de escrutinio (art. 7).

Esa norma general, para efectos de la elección que se acusa se focalizó en el ACUERDO 001 DE 7 DE FEBRERO DE 2019 DEL CSU, mediante la aprobación del calendario para la designación del rector período 2019-2023, que en su artículo 1º, autoriza al Rector, para que en la fecha de este calendario electoral, entre otras actividades, convoque, mediante Resolución motivada, a los distintos estamentos universitarios, para que mediante un proceso de consulta estamentaria, se escoja la lista de elegibles de la cual el CSU designará al Rector.

En el calendario electoral contenido en el Acuerdo 001 que se cita, en el numeral 14, figura la realización de la consulta estamentaria (estudiantes de pregrado, posgrado con matrícula vigente, docentes de planta ocasionales y catedráticos, egresados de pregrado y posgrado) para el 14 de junio, invocando como fundamento los artículos 6 y 7 del Acuerdo 038 de 2004 y el artículo 5 del Acuerdo 036 de 2004.

Sin desconocerlo, consideré que, en efecto, eran varias las normas que imponen la consulta estatutaria, lo cual en principio implicaría, la contradicción con las regulaciones que regentan el proceso de selección de la elección del Rector de la UPC, pero dentro del estado del arte observado de la prueba documental, me percaté sobre la existencia de una circunstancia que evidenciaba que el caso no podía verse desde el crisol de la simple comparación normativa entre el acto demandado y las normas invocadas, en tanto advertí hechos demostrados que, a priori, podían calificarse de causa extraña, que alteró el normal desenvolvimiento de lo que en un esquema democrático supondría la tranquila elección dentro del ambiente de la academia, como es la de un Rector de un ente universitario.

Encontré hechos documentados, que resultaba importante tenerlos en cuenta, independientemente que en un futuro y luego del análisis del acervo probatorio y de los argumentos planteados por las partes procesales, fueran o no de recibo para justificar el actuar del ente universitario previo al acto declaratorio de elección. En efecto, se lee a lo largo del Acuerdo Nº 033 de 6 de diciembre de 2019, lo siguiente: La consulta estamentaria iniciada el 16 de octubre de 2019, no pudo ser concluida por fallas presentadas en los equipos del operador del proceso de consulta virtual, como lo era la Universidad Industrial de Santander UIS, y que generaron la interrupción de la consulta y su posterior declaración de fallida por parte del Tribunal de Garantías Electorales de la UPC.

El ente universitario calificó de fracaso a la Consulta virtual. Con fecha 28 de noviembre de 2019 se dio curso a una nueva consulta multi- estamentaria, la cual también tuvo que ser suspendida de manera parcial, porque aun contando con el servicio de seguridad informática, la plataforma fue objeto de ataques cibernéticos que la sacaron de funcionamiento durante 4 horas y 8 minutos.

Simultáneamente, la votación presencial realizada por el estamento estudiantil en la sede Sabanas de la UPC, también debió ser suspendida por alteraciones del orden público, producto del corte de energía eléctrica en la zona de las mesas de votación que afectó la iluminación del lugar donde se llevaban a cabo los comicios. Así mismo, se presentó lanzamiento de botellas y bolsas que contenían un líquido desconocido y una inminente toma violenta de la sede por parte de individuos que promovían los hechos de perturbación del certamen democrático, quienes incluso bloquearon el acceso a la sede de los votantes por varios minutos.

Esos actos, dice el Acuerdo, pusieron en riesgo la integridad física tanto de los funcionarios de la Universidad que fungían como jurados de votación, como de los estudiantes votantes en el proceso de consulta estamentaria. Con fecha 5 de diciembre de 2019, el Tribunal de Garantías Electorales declaró fallida la totalidad de la consulta estamentaria y el acto concluyó: “[E]sta situación trae como consecuencia, la suspensión de facto del proceso para la designación de rector e impide que se pueda seguir adelante con el desarrollo del Calendario para la designación, prolongando aún más la situación de interinidad en el cargo de rector, en perjuicio de los procesos académico-administrativos de la Universidad, dado que tal como está configurado de manera general el modelo de administración rectoral en la UPC, está basado en una propuesta programática”.

Se advirtió entonces que los frustrados dos intentos de hacer consulta estamentaria, constituyen eventos por fuera de la órbita del propio ente elector y de la propia institución universitaria, sobre todo, lo que se narra en el segundo intento por lograr dicha consulta, atinente a los desórdenes de orden público. Por contera, consideré que para la entidad universitaria y para el ente elector (Consejo Superior Universitario) no resultaba medianamente viable suponer lo que acontecería, por lo que en vía de esta etapa temprana del proceso, esas circunstancias que parecen impeditivas, justificaban, a mi juicio, que el acto declaratorio de elección, por ahora en vía cautelar, no fuera suspendido en sus efectos, en tanto las circunstancias en que tales situaciones acontecieron deben ser evaluadas y analizadas a la luz de la legalidad y de la capacidad de reputarse como justificación para proceder a la modificación de una etapa que exegéticamente se advierte obligatoria, pero que de cara a los acontecimientos y circunstancias, fue rebasada por la realidad, lo que conlleva a afirmar, en esta etapa, que no se trata del típico y común hecho constitutivo de transgresión normativa por pretermisión de un presupuesto o etapa, sino de una situación especial, devenida del entorno vivido y padecido durante las justas consultivas, es decir, proveniente de la actividad de un tercero o de hechos imprevistos ajenos, como lo fueron los desórdenes de orden público y las fallas tecnológicas y cibernéticas.

Se trató entonces, por qué no decirlo, de un posible evento que motivó, como ya se vio, a que el órgano elector y la entidad académica adoptaran soluciones rápidas, como se evidencia del Acuerdo 33 de 2019 -el cual se analiza de cara a la medida cautelar por los supuestos fácticos que relata-, en el que se informa que ocurrieron hechos que en este estadio del proceso se advierten imprevistos[33], que llevó a que se decidiera proceder a elegir sin convocar de nuevo a consulta estamentaria.

Por otra parte, la actora hacía referencia a que ante la ausencia de norma que regulara esta situación debió acudirse al Código Electoral que determina que el proceso eleccionario debe ser suspendido o interrumpido hasta que las razones de desorden público cesen, en contraste está la teoría de la demandada y del ente universitario sobre haberse decantado por tomar a título de ejemplo lo que acontecía para estos casos en la Universidad Surcolombiana, que le permitía prescindir, por los hechos imprevistos, de la consulta estamentaria y proceder a elegir, eso sí convocando a todos los candidatos en pie de igualdad para proceder a elegir, en tanto la depuración de la lista de elegibles mediante la consulta estamentaria se había tornado imposible de llevar a cabo.

De tal suerte que en esta etapa del proceso se carecía del principio de certeza sobre la ilegalidad del acto declaratorio de elección, que permitiera suspender los efectos de éste, en tanto no es suficiente la apariencia de ilegalidad referente a que no se llevó a cabo la consulta estamentaria, precisamente porque se atravesaban unas circunstancias específicas que prima facie y a priori, advertí como imprevisibles e irresistibles.

Lo primero porque la prueba única que refiere lo acontecido con ambas consultas estamentarias, esto es, el Acuerdo 33 de 2019, daba cuenta de la imprevisibilidad para el ente universitario y para el Consejo Superior Universitario, causada por el surgimiento de ciertos hechos, pues resultaba imposible que tuvieran en la mira con anterioridad la ocurrencia del hecho, la existencia de fallas en la plataforma virtual, porque para la consulta a llevarse a cabo el día 26 de octubre de 2019, lo lógico era que dentro de las circunstancias particulares del desenvolvimiento normal de ese ejercicio para depurar la lista de elegibles –incluso no se trataba de la votación de elección directa de Rector- la plataforma de recaudo de la voluntad de los estamentos funcionara en forma correcta y no presentara fallas en lo equipos del operador del proceso de consulta virtual, que incluso la UPC no asumió por ella misma sino que se valió de otro ente universitarios: la UIS, seguramente al advertir un mayor manejo en estas lides.

Ahora bien, y para la consulta del 28 de noviembre de 2019, menos podría haberse previsto que en el sitio de votación destinado para la consulta estamentaria presencial, el fluido eléctrico se interrumpiera y que de ello se siguiera un desorden público con actos de violencia, como lo califica en sus considerandos el Acuerdo 033 de 2019, prueba única del relato de los hechos que por ahora reposa en el expediente.

Por contera, lo acontecido y narrado en el referido Acuerdo, toca los supuestos de lo imprevisible. En cuanto a la irresistibilidad o lo que es igual, en su vocablo positivo y antónimo, la resistibilidad, entendida como posibilidad objetiva –sin análisis de conducta o subjetivismos- de evitar los efectos de lo que se califica como imprevisto, en este caso, de cara a la consulta estamentaria, queda en evidencia, en principio, que frente a la primera fecha, la plataforma virtual estaba a cargo de otro ente universitario, que se supone era conocedor de esta clase de consultas, es decir, que la UPC, objetivamente, se blindaba para evitar el efecto imprevisto de una falla virtual.

Y para la segunda fecha, se lee claramente que en atención a lo acontecido el 26 de octubre (primer conato de consulta) “aún contando con un servicio de seguridad informática, la plataforma fue objeto de ataques cibernéticos que la sacaron de funcionamiento durante 4 hora y 8 minutos”, lo que en principio denota el emerger de la irresistibilidad, que encontró su culmen, en un evento que resultó más irresistible e imprevisible que cualquiera otros, como fueron los actos de alteración del orden público con manifestaciones de violencia en el sector donde se desarrollaba la consulta estamentaria presencial, al parecer, generado por el corte de fluido eléctrico, lo que incluyó bloqueos en el ingreso al lugar de votación de los miembros de estamentos que sufragarían en la consulta.

Lo anterior en lo que advertí en esta etapa del proceso, con el incipiente acervo probatorio que reposaba en el expediente, pero frente a ello aseveré que debería evaluarse en el fallo, en el que se determinara si esta causal, en principio, irresistible e imprevisible, mantenía sus características para luego precisar si jugó un papel de factor determinante y constitutivo de justificación para el cambio o supresión de una etapa o presupuesto que aunque se intentó por dos ocasiones resultó fallida y, consecuenció, una designación sui generis de la entonces Rectora de la institución universitaria.

Y que sin contar aún con la integración total del acervo probatorio, resultaba a mi juicio que, en principio, si bien a primera vista, el acto declaratorio de elección presentaba discordancia con las previsiones atinentes a la consulta estamentaria, ello se vio alterado con las circunstancias fácticas que rodearon a los dos intentos por llevar a buen término la referida consulta.

Por otra parte, y sin que constituyera una justificación o validación de la remisión que la UPC hiciera a otras reglamentaciones, lo cierto era que definir si resultaba acorde dar aplicación al Código Electoral, suspendiendo el proceso eleccionario o si en su autonomía la UPC podía tomar para sí la solución que emplea una de sus homólogas en casos similares de no poder llevar a cabo la consulta estamentaria, transcendía a los campos de la hermenéutica que solo el juez de la nulidad electoral puede definir en el estudio de mérito o de fondo propio de la sentencia, en tanto ha sido reiterado que la regulación del Código Electoral es principal para las elecciones por voto popular.

Por lo anterior, indiqué que no es en la etapa cautelar del proceso, por estar aún carente el proceso de las pruebas restantes, que pueda aseverarse ni concluirse que aunque los estatutos son claros en el supuesto de cumplir con la consulta estamentaria, el acto de elección se haya minado en su legalidad, al haber emergido unas circunstancias disímiles y extraordinarias (imprevistas e irresistibles) que alteraron, al parecer, el normal desenvolvimiento de la referida consulta, por lo que desde el contexto analizado, consideré que no había mérito para suspender cautelarmente los efectos del acto demandado.

Además que el ente universitario UPC, al no encontrar previsión especial acorde, optó por una aplicación práctica del manejo que otro ente universitario había dado a los casos de imposibilidad de llevar a cabo la consulta estamentaria, sin que pudiera aseverarse que el acto declaratorio de elección estaba viciado de nulidad, más aún cuando estaba pendiente la carga argumentativa de los opositores y de sopesar si los principios de autonomía y eficiencia que invocaron las accionadas, resultaban razonables y proporcionados, al propósito de evitar una situación de mayor de caos y de falta de gobernabilidad al no contar con la persona del Rector, en tanto el Acuerdo 33 de 2019 e incluso el Acuerdo 036 de 2019 así lo refieren[34], pueden avalar otra posibilidad ante la existencia de hechos impeditivos que no permitieron llevar a buen término la consulta estamentaria, análisis que por su contenido y alcance rebasan el marco de la medida cautelar y son propios de la sentencia. Por lo anterior, a mi juicio, no resultaba acorde con los propósitos de la medida cautelar, suspender los efectos del acto declaratorio de elección, por lo que no advertí, en forma certera, que se pudiera cautelar en los términos solicitados por el memorialista.

En los anteriores términos salvo mi voto. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Este reajuste del calendario electoral se produjo en razón a que las actividades allí previstas se vieron interrumpidas por la expedición del auto del 11 de diciembre de 2019 en el que el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Aguachica (Cesar), suspendió los efectos del Acuerdo 033 del 6 de diciembre de 2019, mediante el cual el CSU decidió omitir la consulta estamentaria.

Sin embargo, dicha providencia judicial fue revocada por el Juzgado 2º Administrativo Oral de Valledupar, a través de auto del 13 de diciembre del citado año. [2] Por el cual se adopta el Reglamento Interno del Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar. [3] Por medio del cual se deroga el Acuerdo 033 del 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones. [4] Delegado del Ministerio de Educación Nacional, representante de las directivas académicas, delegada del gobernador del Departamento del Cesar, representante del sector productivo, representante de los estudiantes y representante del presidente de la república. [5] Fol. 41. [6] Fol. 54 reverso. [7] Fols. 165 a 178. [8] Fol. 180. [9] Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 16 de marzo de 2016, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00039-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 26 de noviembre de 2015, M.P: Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00008-00 [10]

ARTÍCULO 281. IMPROCEDENCIA DE ACUMULACIÓN DE CAUSALES DE NULIDAD OBJETIVAS Y SUBJETIVAS. En una misma demanda no pueden acumularse causales de nulidad relativas a vicios en las calidades, requisitos e inhabilidades del elegido o nombrado, con las que se funden en irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio. La indebida acumulación dará lugar a la inadmisión de la demanda para que se presenten de manera separada, sin que se afecte la caducidad del medio de control. [11] Con excepción de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, cuyo requisito específico de prosperidad se encuentran previsto en el inciso primero del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011. [12] ARAÚJO OÑATE, Rocío Mercedes.

“Acceso a la justicia efectiva. Propuesta para fortalecer la justicia administrativa. Visión de derecho comparado”. Revista Estudios Socio-Jurídicos, 2011, 13,(1), p. 263. [13] Corte Constitucional, Sentencia C-284 del 15 de mayo de 2015, M.P: María Victoria Calle Correa [14] GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. Curso de Derecho Administrativo 2, Editorial Civitas: Madrid, décimo tercera edición, 2013, p. 668 [15] Ley 1437 de 2011.

Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) [16] GARZÓN MARTÍNEZ, Juan Carlos. Proceso Contencioso administrativo. Fase escrita- Fase oral. Debates procesales hacia una nueva reforma. Editorial Ibañez: Bogotá, 2019, p. 702. [17] Ley 1437 de 2011. Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [18] Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). [19] Consagrado en el Título VIII del CPACA que contiene las disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral. [20] CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN QUINTA.

Auto del 27 de febrero de 2020, rad. 17001-23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [21] Por la cual se organiza el servicio público de Educación Superior. [22] Corte Constitucional, Sentencia T-588 de 2014, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [23] Ibídem. [24] Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 3 de agosto de 2015.

C.P. Alberto Yepes Barreiro Rad. 11001-03-28-000-2014-00128-00 [25] Las circunstancias descritas constituyen el fundamento de hecho del Acuerdo 033 de 6 de diciembre de 2019, mediante el cual el Consejo Superior Universitario de la UPC decidió prescindir de esta etapa del procedimiento y, en consecuencia, continuar con la designación, de conformidad con el calendario electoral. [26] Frente a esta categoría jurídica de la responsabilidad, véase al respecto Sentencia del 29 de agosto de 2016, MP Ramiro Pazos Guerrero, Rad. 17001233100020030131801. [27] Ídem [28] Por el cual se adopta el Reglamento Interno del Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar. [29] Por medio del cual se deroga el Acuerdo 033 del 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones. [30] Folios 80 a 90. [31] Acuerdos 036 y 038 de 2004. [32] Delegado del Ministerio de Educación Nacional, representante de las directivas académicas, delegada del gobernador del Departamento del Cesar, representante del sector productivo, representante de los estudiantes y representante del presidente de la república. [33] En sentencia de 3 de agosto de 2015.

Rad. 11001-03-28-000-2014-00128- 00. C.P. Alberto Yepes Barreiro, se indicó frente a la fuerza vinculante de la convocatoria y los eventos de excepción, lo siguiente: “Así las cosas, es evidente que los términos y condiciones en los que se expida una convocatoria pública se erigen como un marco jurídico de obligatorio acatamiento para las partes que en ella intervienen, razón por la cual los lapsos, requisitos, formas de calificación, entre otros aspectos, que en ella se consagren son de estricta observancia, y en consecuencia, su modificación o variación solo se permite en casos excepcionalísimos, pues de lo contrario los principios de buena fe y confianza legítima se verían resquebrajados.// Y es que no podía de ser de otra forma, pues solo si se acepta que las convocatorias son vinculantes se puede garantizar el debido proceso administrativo, la igualdad, el acceso equitativo a los cargos públicos y la seguridad de las actuaciones de la administración.// De lo anterior se desprende que cuando en una convocatoria se establece un plazo determinado, se entiende que aquel es preclusivo o perentorio, pues de lo contrario se minaría el debido proceso administrativo que debe permear la actuación administrativa.//Sin embargo, no escapa a la Sala que existen circunstancias en las cuales el ordenamiento jurídico avala la variación en los términos de una convocatoria.

En este contexto, huelga manifestar que la administración no podrá modificar un lapso establecido en una convocatoria pública, salvo, cuando se presenten los siguientes eventos: i) Cuando el cronograma expresamente así lo autorice: Bajo el entendido de que una convocatoria está precedida, usualmente, de un acto de apertura y de un cronograma, se puede concluir que es válido que se modifiquen los términos de la misma cuando en el acto de apertura o en el respectivo cronograma así se autorice, en otras palabras, cuando desde la publicación de la convocatoria se establezcan los supuestos en los cuales los términos de la convocatoria podrán ser modificados; ii) Cuando el reglamento de la entidad así lo autoriza: Es decir, cuando el reglamento de la autoridad que está adelantando el procedimiento administrativo contempla, de forma explícita, los eventos en los cuales se puede modificar los términos en los que se dictan las convocatorias públicas de dicha entidad; iii) En caso de fuerza mayor o caso fortuito: Esto es, cuando acaezca un hecho extraño al querer de la administración, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar la variación de las condiciones establecidas en la convocatoria inicial.//En suma, al ser los términos y condiciones de una convocatoria plenamente vinculantes, aquellos no podrán ser modificados, salvo, cuando así lo autorice el cronograma y/o el reglamento de la respectiva autoridad o cuando acaezca una situación configurativa de fuerza mayor o caso fortuito.//Lo anterior adopta más fuerza, si se tiene en cuenta que cuando se establece una convocatoria pública que culminara con la expedición de un acto administrativo, los términos, condiciones y formalidades allí estipulados hacen parte integral de la actuación administrativa y cualquier omisión o transgresión a dichas pautas podría, según la afectación que se realice, derivar en la expedición irregular del acto administrativo.”. [34] En la literalidad frente a la aseveración de falta de gobernabilidad, ante la ausencia de Rector, se lee: “Que, durante el desarrollo del Calendario para la designación del rector de la UPC, dicho proceso de designación fue objeto de suspensiones provisionales ordenadas por la administración de justicia (autos), lo que derivó en que el Calendario para la designación de rector de la UPC, Acuerdo 001 de 2019, debiese ser ajustado en cuanto a las fechas previstas para la realización de sus diferentes actividades; lo que trajo como consecuencia que la fecha inicialmente prevista para el inicio de un nuevo período rectoral, la posesión de un nuevo rector en propiedad y el inicio de la ejecución de su propuesta rectoral programática, 7 de julio de 2019, no pudo cumplirse, trayendo como resultado la interinidad en el cargo de rector de la universidad, interinidad que hasta la fecha continua, con el agravante de que en este período de interinidad hemos tenido la necesidad de designar dos rectores encargados e inevitablemente estamos en la obligación de designar un tercer rector encargado, dada la renuncia irrevocable de la actual rectora encargada”.