11001-03-28-000-2020-00033-00 — Consejo de Estado

11001-03-28-000-2020-00033-00Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTAAuto2020-04-02

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Andy Alexander Ibarra Ustariz Y Otro·Demandado: Darling Francisca Guevara Gómez – Rectora De La Universidad Popular Del Cesar – Upc

De qué trata

Síntesis: El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas y suspensivas, admitiendo dentro de esta tipología la adopción de cualquiera que el juez encuentre necesaria para impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad, de acuerdo con los fundamentos de hecho y derecho de cada caso en concreto. (…). De esta manera, cuando se pretende el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, la parte solicitante debe cumplir con los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por tratarse también de una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo. (…). Sobre el particular, esta corporación ha destacado que en la actual regulación de esta medida, se prescinde de la «manifiesta infracción» exigida por la anterior legislación, y además se «presenta una variación significativa (…), por cuanto la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud», lo cual habilita al juez para realizar un estudio preliminar más amplio sobre el asunto en disputa, sin que ello pueda ser entendido como prejuzgamiento. (…). En consecuencia, se impone correlativamente una carga argumentativa y/o probatoria en cabeza de aquel, que debe ser valorada por el juez competente en el auto que decide sobre su procedencia, así como el que eventualmente conozca de ella, en segunda instancia, a fin de determinar el cumplimento de los requisitos mencionados, especialmente el de su debida sustentación, bajo el entendido de que cuando se solicita en el cuerpo de la demanda, se entiende integrada a ella y, por ende, motivada en los mismos hechos, concepto de la violación y pruebas, sin necesidad de hacer remisión expresa al respecto. (…). Finalmente, su oportunidad se valora en los términos del inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, esta medida se debe solicitar en el libelo introductorio, aunque esta Sección permite también que se haga por escrito separado, en una interpretación armónica con las disposiciones generales que regulan esta figura, en atención a su finalidad protectora y la garantía del acceso a la justicia, para que pueda ser decidida en el auto admisorio de la demanda, respetando el término de caducidad que rige el medio de control de nulidad electoral.AUTONOMÍA UNIVERSITARIA - Alcance y límites / ELECCIÓN DEL RECTOR - Etapas / PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA - Desconocido al pretermitir la consulta estamentariaEl régimen de autonomía universitaria no solo garantiza a los entes educativos darse y modificar sus estatutos, desarrollar sus programas, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos, sino que también comprende la facultad de designar a sus autoridades académicas y administrativas, conforme al régimen normativo que para el efecto aquellos mismos prevean. (…). [E]n lo que concierne al procedimiento de designación del rector de la UPC, para el período 2019-2023, se tiene que inicialmente para la realización de la consulta estamentaria se utilizaban urnas, cubículos, registro estamentario y formatos de escrutinio, tal como lo contemplaba el artículo 7º del Acuerdo 038 de 2004. Sin embargo, dicha disposición fue modificada expresamente por el Acuerdo 002 de 27 de febrero de 2019, en el que el Consejo Superior dispuso que la votación se efectuaría virtualmente. (…). El anterior panorama fáctico, motivó la expedición del Acuerdo 033 de 6 de diciembre de 2019, mediante el cual el Consejo Superior Universitario de la UPC decidió prescindir de esta etapa del procedimiento y, en consecuencia, continuar con la designación, de conformidad con el calendario electoral, por lo que procedió a escuchar las propuestas de los aspirantes inscritos, valorar sus hojas de vida y elegir de manera directa al rector de la institución del total de candidatos inscritos. (…). [C]onsidera la Sala que, prima facie, la trasgresión de las normas legales y estatutarias invocadas en la solicitud cautelar está acreditada, pues se omitió la etapa de consulta estamentaria que a su turno da lugar a la conformación de la lista de designables, como ejercicio de democracia interna que permite la participación de todos los estamentos de la comunidad educativa en la elección del rector. En efecto, el artículo 65, literal e) de la Ley 30 de 1992 atribuye al citado órgano de dirección la potestad de designar y remover al rector del ente universitario, pero también el precepto limita su ejercicio en la estricta sujeción a las formas que prevean los estatutos. Para el caso de la Universidad Popular del Cesar, el proceso de designación del rector fue estructurado sobre las etapas de: i) convocatoria; ii) inscripción de los aspirantes; iii) verificación de las calidades y requisitos; iv) consulta estamentaria; v) integración de la lista de designables y, vi) designación. Acorde con lo anterior, la garantía del debido proceso consagrado en el artículo 29 superior, en este tipo de certámenes, se efectiviza en el respeto de cada una de las fases que el Consejo Superior Universitario ha estructurado, en el cronograma de la convocatoria, conforme a las facultades constitucionales y legales que se le han otorgado, de manera que el desconocimiento de una de estas etapas no solo defrauda la expectativa que tiene cada una de las personas que aspiran al cargo de director general, sino de la comunidad educativa en su conjunto, sobre la que repercute, en últimas, la gestión del elegido. (…). [E]s innegable que la designación del rector de la Universidad Popular del Cesar, por parte del Consejo Superior Universitario, es una atribución que tiene sustento en el texto constitucional - artículos 68 y 69 superior - y un desarrollo normativo en la ley y los estatutos que, (…), convergen en un marco legal que delimita el ejercicio de aquella potestad. De manera que, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada por el órgano directivo, debía armonizarse con los preceptos que posibilitan su actuar, lo que no sucedió en el sub lite en cuanto pretermitió una etapa del proceso de elección de gran relevancia como lo es la consulta estamentaria. (…). [S]e puede advertir para ésta etapa procesal que la decisión del Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar de no efectuar la consulta estamentaria y la consecuente lista de designables, en principio, vulnera los artículos 65, literal e) y 66 de la Ley 30 de 1992 y 1º, 4º y 6º del Acuerdo No. 038 de 2004 y 1º del Acuerdo 009 de 2008, cuyo acatamiento le correspondía a dicho órgano directivo, conforme al principio de legalidad. De contera, desconoce preliminarmente el principio de participación democrática que subyace a los diferentes estamentos universitarios ante una de las decisiones que mayor relevancia tiene en el ámbito de las instituciones de educación superior, cual es la elección del rector. (…). En suma, el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar, al igual que el Tribunal de Garantías Electorales, desatendieron su posición de garantes frente al procedimiento de elección del rector, (…), por lo que no es de recibo prima facie que se pretenda argumentar su propia culpa a su favor, trasladando las consecuencia negativas de su actuación a los distintos estamentos que la integran en menoscabo de los derechos a elegir y ser elegido.ANALOGÍA - Concepto / ELECCIÓN DEL RECTOR - Imposibilidad de aplicar la analogía para acudir a otra fuente de derecho diferente a la ley / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se está a lo resuelto en otro proceso que la decretó[L]a analogía es un método de la hermenéutica jurídica, a través del cual se permite: (i) la aplicación de una ley a supuestos de hecho no contempladas expresamente en su texto, pero que tan sólo difieren de los que sí lo están, en aspectos ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma - analogía legis -; y (ii) consultar los principios generales que sustentan ciertas disposiciones del ordenamiento jurídico, para crear a partir de ellos una regla específica frente a un caso no regulado en una norma - analogía iuris-. (…). En el presente asunto, se debe hacer énfasis en la analogía legis por ser la que pretendió usar el Consejo Superior para motivar el hecho de proceder a designar directamente al rector de la universidad, sin realizar la consulta estamentaria requerida para integrar la lista de elegibles. Al respecto, se debe precisar que cuando se acude a ella no se está haciendo otra cosa que decidir una determinada situación fáctica conforme a la ley, en cuanto se supera una laguna jurídica mediante la aplicación extensiva de una norma preexistente; en este orden, dicho ejercicio interpretativo constituye una genuina expresión del imperio de la ley como fuente principal del derecho en el ordenamiento colombiano. (…). [E]n este estado de la litis, se puede concluir que no le está dado a las autoridades de la universidad acudir a otra fuente de derecho que no sea la ley, cuando pretendan atribuir una consecuencia jurídica a un supuesto de hecho no contemplado en las normas estatutarias. (…). [D]icho órgano de dirección en modo alguno podía traer a colación el tenor literal del artículo 30B del Acuerdo 015 de 2004, proferido por la Universidad Surcolombiana, para definir una situación no regulada en sus propias normas, menos aún, cuando sus estatutos no admiten excepciones al deber de garantizar la realización de la consulta estamentaria y, en ese sentido, no contemplan la opción de pretermitir esta etapa del presente procedimiento eleccionario, por lo que era precisar antes de continuar con la designación, adoptar las medidas necesarias para su realización efectiva. (…). Acorde con lo expuesto, (…) la Sala evidencia la transgresión de las normas superiores cuyo desconocimiento se alega en la demanda, por lo que resulta procedente decretar la suspensión provisional del Acuerdo No. 036 del 16 de diciembre de 2019, por medio del cual el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar (UPC), designó a la señora Darling Francisca Guevara Gómez, como rectora de la UPC. (…). Sería del caso proceder a decretar la suspensión provisional del acto demandado, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia, si no fuera porque esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en Auto del 26 de marzo de 2020, MP Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2020-00023-00, en el cual, una vez se analizaron los diferentes sucesos que motivaron la pretermisión de la consulta estamentaria, se procedió a suspender los efectos del acto de elección. (…). Así entonces, el estudio efectuado en la presente providencia ha de ser útil para reafirmar la procedencia de la medida cautelar decretada, pues en lo atinente a la cesación de los efectos del acto acusado es evidente que ello ya fue objeto de declaración judicial, tal como se acaba de destacar. Por consiguiente, se dispondrá estarse a lo resuelto en el Auto del 26 de marzo de 2020, MP Carlos Enrique Moreno Rubio.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la suspensión provisional sin que ella pueda ser entendido como prejuzgamiento, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicación 11001 - 03-27-000-2013-00014-00 (20066). Con respecto a la solicitud de suspensión provisional y que ésta se encuentra integrada al cuerpo de la demanda y motivada en los mismos hechos, concepto de la violación y pruebas, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 27 de febrero de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 17001-23-33-000-2019-00551-01. Sobre el principio de autonomía universitaria, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de octubre de 2016, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000-2016-00028-00 (11001-03-28-000-2016-00029-00). De la analogía como método de la hermenéutica jurídica, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-083 de 1 de marzo de 1995, MP Carlos Gaviria Díaz. Del principio de legalidad en las actuaciones de las autoridades públicas, consultar: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 19 de agosto de 2016, MP Germán Alberto Bula Escobar, rad. 11001-03-06-000-2016-00128-00. Acerca del mismo principio, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-044 de 1º de febrero de 2017, MP María Victoria Calle Correa. Con respecto al principio democrático, ver: Corte Constitucional, sentencia C-089 de 3 de marzo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En relación con el principio de autonomía universitaria en armonía con el derecho de la comunidad educativa a participar en la dirección de las instituciones de educación, ver: Corte Constitucional, sentencia C-829 de 8 de octubre de 2002, MP Alfredo Beltrán Sierra.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Contra acto de designación del rector de la Universidad Popular del Cesar / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Generalidades El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas y suspensivas, admitiendo dentro de esta tipología la adopción de cualquiera que el juez encuentre necesaria para impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad, de acuerdo con los fundamentos de hecho y derecho de cada caso en concreto.

(…). De esta manera, cuando se pretende el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, la parte solicitante debe cumplir con los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por tratarse también de una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo.

(…). Sobre el particular, esta corporación ha destacado que en la actual regulación de esta medida, se prescinde de la «manifiesta infracción» exigida por la anterior legislación, y además se «presenta una variación significativa (…), por cuanto la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud», lo cual habilita al juez para realizar un estudio preliminar más amplio sobre el asunto en disputa, sin que ello pueda ser entendido como prejuzgamiento.

(…). En consecuencia, se impone correlativamente una carga argumentativa y/o probatoria en cabeza de aquel, que debe ser valorada por el juez competente en el auto que decide sobre su procedencia, así como el que eventualmente conozca de ella, en segunda instancia, a fin de determinar el cumplimento de los requisitos mencionados, especialmente el de su debida sustentación, bajo el entendido de que cuando se solicita en el cuerpo de la demanda, se entiende integrada a ella y, por ende, motivada en los mismos hechos, concepto de la violación y pruebas, sin necesidad de hacer remisión expresa al respecto.

(…). Finalmente, su oportunidad se valora en los términos del inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, esta medida se debe solicitar en el libelo introductorio, aunque esta Sección permite también que se haga por escrito separado, en una interpretación armónica con las disposiciones generales que regulan esta figura, en atención a su finalidad protectora y la garantía del acceso a la justicia, para que pueda ser decidida en el auto admisorio de la demanda, respetando el término de caducidad que rige el medio de control de nulidad electoral.

AUTONOMÍA UNIVERSITARIA – Alcance y límites / ELECCIÓN DEL RECTOR – Etapas / PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA – Desconocido al pretermitir la consulta estamentaria El régimen de autonomía universitaria no solo garantiza a los entes educativos darse y modificar sus estatutos, desarrollar sus programas, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos, sino que también comprende la facultad de designar a sus autoridades académicas y administrativas, conforme al régimen normativo que para el efecto aquellos mismos prevean.

(…). [E]n lo que concierne al procedimiento de designación del rector de la UPC, para el período 2019-2023, se tiene que inicialmente para la realización de la consulta estamentaria se utilizaban urnas, cubículos, registro estamentario y formatos de escrutinio, tal como lo contemplaba el artículo 7º del Acuerdo 038 de 2004. Sin embargo, dicha disposición fue modificada expresamente por el Acuerdo 002 de 27 de febrero de 2019, en el que el Consejo Superior dispuso que la votación se efectuaría virtualmente.

(…). El anterior panorama fáctico, motivó la expedición del Acuerdo 033 de 6 de diciembre de 2019, mediante el cual el Consejo Superior Universitario de la UPC decidió prescindir de esta etapa del procedimiento y, en consecuencia, continuar con la designación, de conformidad con el calendario electoral, por lo que procedió a escuchar las propuestas de los aspirantes inscritos, valorar sus hojas de vida y elegir de manera directa al rector de la institución del total de candidatos inscritos.

(…). [C]onsidera la Sala que, prima facie, la trasgresión de las normas legales y estatutarias invocadas en la solicitud cautelar está acreditada, pues se omitió la etapa de consulta estamentaria que a su turno da lugar a la conformación de la lista de designables, como ejercicio de democracia interna que permite la participación de todos los estamentos de la comunidad educativa en la elección del rector.

En efecto, el artículo 65, literal e) de la Ley 30 de 1992 atribuye al citado órgano de dirección la potestad de designar y remover al rector del ente universitario, pero también el precepto limita su ejercicio en la estricta sujeción a las formas que prevean los estatutos. Para el caso de la Universidad Popular del Cesar, el proceso de designación del rector fue estructurado sobre las etapas de: i) convocatoria; ii) inscripción de los aspirantes; iii) verificación de las calidades y requisitos; iv) consulta estamentaria; v) integración de la lista de designables y, vi) designación. Acorde con lo anterior, la garantía del debido proceso consagrado en el artículo 29 superior, en este tipo de certámenes, se efectiviza en el respeto de cada una de las fases que el Consejo Superior Universitario ha estructurado, en el cronograma de la convocatoria, conforme a las facultades constitucionales y legales que se le han otorgado, de manera que el desconocimiento de una de estas etapas no solo defrauda la expectativa que tiene cada una de las personas que aspiran al cargo de director general, sino de la comunidad educativa en su conjunto, sobre la que repercute, en últimas, la gestión del elegido.

(…). [E]s innegable que la designación del rector de la Universidad Popular del Cesar, por parte del Consejo Superior Universitario, es una atribución que tiene sustento en el texto constitucional – artículos 68 y 69 superior – y un desarrollo normativo en la ley y los estatutos que, (…), convergen en un marco legal que delimita el ejercicio de aquella potestad.

De manera que, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada por el órgano directivo, debía armonizarse con los preceptos que posibilitan su actuar, lo que no sucedió en el sub lite en cuanto pretermitió una etapa del proceso de elección de gran relevancia como lo es la consulta estamentaria. (…). [S]e puede advertir para ésta etapa procesal que la decisión del Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar de no efectuar la consulta estamentaria y la consecuente lista de designables, en principio, vulnera los artículos 65, literal e) y 66 de la Ley 30 de 1992 y 1º, 4º y 6º del Acuerdo No. 038 de 2004 y 1º del Acuerdo 009 de 2008, cuyo acatamiento le correspondía a dicho órgano directivo, conforme al principio de legalidad.

De contera, desconoce preliminarmente el principio de participación democrática que subyace a los diferentes estamentos universitarios ante una de las decisiones que mayor relevancia tiene en el ámbito de las instituciones de educación superior, cual es la elección del rector. (…). En suma, el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar, al igual que el Tribunal de Garantías Electorales, desatendieron su posición de garantes frente al procedimiento de elección del rector, (…), por lo que no es de recibo prima facie que se pretenda argumentar su propia culpa a su favor, trasladando las consecuencia negativas de su actuación a los distintos estamentos que la integran en menoscabo de los derechos a elegir y ser elegido.

ANALOGÍA – Concepto / ELECCIÓN DEL RECTOR – Imposibilidad de aplicar la analogía para acudir a otra fuente de derecho diferente a la ley / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se está a lo resuelto en otro proceso que la decretó [L]a analogía es un método de la hermenéutica jurídica, a través del cual se permite: (i) la aplicación de una ley a supuestos de hecho no contempladas expresamente en su texto, pero que tan sólo difieren de los que sí lo están, en aspectos ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma – analogía legis –; y (ii) consultar los principios generales que sustentan ciertas disposiciones del ordenamiento jurídico, para crear a partir de ellos una regla específica frente a un caso no regulado en una norma – analogía iuris–.

(…). En el presente asunto, se debe hacer énfasis en la analogía legis por ser la que pretendió usar el Consejo Superior para motivar el hecho de proceder a designar directamente al rector de la universidad, sin realizar la consulta estamentaria requerida para integrar la lista de elegibles. Al respecto, se debe precisar que cuando se acude a ella no se está haciendo otra cosa que decidir una determinada situación fáctica conforme a la ley, en cuanto se supera una laguna jurídica mediante la aplicación extensiva de una norma preexistente; en este orden, dicho ejercicio interpretativo constituye una genuina expresión del imperio de la ley como fuente principal del derecho en el ordenamiento colombiano. (…). [E]n este estado de la litis, se puede concluir que no le está dado a las autoridades de la universidad acudir a otra fuente de derecho que no sea la ley, cuando pretendan atribuir una consecuencia jurídica a un supuesto de hecho no contemplado en las normas estatutarias.

(…). [D]icho órgano de dirección en modo alguno podía traer a colación el tenor literal del artículo 30B del Acuerdo 015 de 2004, proferido por la Universidad Surcolombiana, para definir una situación no regulada en sus propias normas, menos aún, cuando sus estatutos no admiten excepciones al deber de garantizar la realización de la consulta estamentaria y, en ese sentido, no contemplan la opción de pretermitir esta etapa del presente procedimiento eleccionario, por lo que era precisar antes de continuar con la designación, adoptar las medidas necesarias para su realización efectiva.

(…). Acorde con lo expuesto, (…) la Sala evidencia la transgresión de las normas superiores cuyo desconocimiento se alega en la demanda, por lo que resulta procedente decretar la suspensión provisional del Acuerdo No. 036 del 16 de diciembre de 2019, por medio del cual el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar (UPC), designó a la señora Darling Francisca Guevara Gómez, como rectora de la UPC.

(…). Sería del caso proceder a decretar la suspensión provisional del acto demandado, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia, si no fuera porque esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en Auto del 26 de marzo de 2020, MP Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28- 000-2020-00023-00, en el cual, una vez se analizaron los diferentes sucesos que motivaron la pretermisión de la consulta estamentaria, se procedió a suspender los efectos del acto de elección. (…).

Así entonces, el estudio efectuado en la presente providencia ha de ser útil para reafirmar la procedencia de la medida cautelar decretada, pues en lo atinente a la cesación de los efectos del acto acusado es evidente que ello ya fue objeto de declaración judicial, tal como se acaba de destacar. Por consiguiente, se dispondrá estarse a lo resuelto en el Auto del 26 de marzo de 2020, MP Carlos Enrique Moreno Rubio.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la suspensión provisional sin que ella pueda ser entendido como prejuzgamiento, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicación 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). Con respecto a la solicitud de suspensión provisional y que ésta se encuentra integrada al cuerpo de la demanda y motivada en los mismos hechos, concepto de la violación y pruebas, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 27 de febrero de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 17001-23- 33-000-2019-00551-01.

Sobre el principio de autonomía universitaria, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de octubre de 2016, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000-2016- 00028-00 (11001-03-28-000-2016-00029-00). De la analogía como método de la hermenéutica jurídica, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-083 de 1 de marzo de 1995, MP Carlos Gaviria Díaz.

Del principio de legalidad en las actuaciones de las autoridades públicas, consultar: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 19 de agosto de 2016, MP Germán Alberto Bula Escobar, rad. 11001-03-06-000-2016-00128-00. Acerca del mismo principio, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-044 de 1º de febrero de 2017, MP María Victoria Calle Correa.

Con respecto al principio democrático, ver: Corte Constitucional, sentencia C-089 de 3 de marzo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En relación con el principio de autonomía universitaria en armonía con el derecho de la comunidad educativa a participar en la dirección de las instituciones de educación, ver: Corte Constitucional, sentencia C-829 de 8 de octubre de 2002, MP Alfredo Beltrán Sierra.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 68 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 69 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 INCISO 1 / LEY 30 DE 1992 - ARTÍCULO 57 / LEY 30 DE 1992 - ARTÍCULO 65 LITERAL E CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00033-00 Actor: ANDY ALEXANDER IBARRA USTARIZ Y OTRO Demandado: DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ – RECTORA DE LA UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR – UPC Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Estudio de admisión de la demanda y de la solicitud de suspensión provisional AUTO Procede la Sala a pronunciarse frente a la admisión de la demanda de nulidad electoral y la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, presentada por los señores Andy Alexander Ibarra Ustariz[1] y Jesús Eduardo Rodríguez Orozco[2] contra el acto de elección de la rectora de la Universidad Popular del Cesar - en adelante UPC. 1.

ANTECEDENTES 1. La Demanda En nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los demandantes pretenden: 2.1.- (…) INAPLICAR por inconstitucional e ilegal los siguientes Acuerdos: (i) Acuerdo N° 17 de fecha 5 de diciembre de 2019 (Tribunal de Garantías Electorales) y (ii) Acuerdo N° 33 del 6 de diciembre de 2019 (Consejo Superior de la UPC). 2.2.- DECLARAR LA NULIDAD del Acuerdo N° 036 del 16 de diciembre de 2019, por medio del cual el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar (UPC), designó a la señora DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ, como RECTORA de la UPC.

Lo anterior, por considerar que: (…) son contrarios a los artículos 29 y 69 de la Constitución política y los artículos 65, literal e), y artículo 66 de la Ley 30 de 1992, como quiera que los órganos colegiados al expedirlos ignoraron la forma o reglamentación previstos en los estatutos generales del ente universitario para designar al Rector de la Universidad Popular del Cesar (UPC), esto es, pretermitiendo u omitiendo dos (2) etapas previas a la expedición del acto administrativo de designación, es decir, (i) la realización de la "consulta estamentaria" y (ii) la elaboración de una "lista de elegibles" o "lista de designables", la cual debía estar conformada por los cinco (5) con mejores puntajes, teniendo en cuenta los resultados de la consulta popular estamentaria. 2.

La solicitud de suspensión provisional En el libelo inicial, visible en los folios 1 a 23 del expediente, los demandantes solicitaron la suspensión provisional de los efectos de dicha elección, por estimar que se vulneró la Constitución Política de 1991 (artículos 29 y 69); la Ley 30 de 1992 (artículo 65, literal e) y 66) y las siguientes normas estatutarias expedidas por el Consejo Superior Universitario: i) Acuerdo No. 036 de 2004 (artículo 6º); ii) Acuerdo No. 038 de 2004 (artículos 1, 4 y 6) y, iii) Acuerdo 009 de 2008 (artículo 1º), por las siguientes razones: Aducen que la principal censura contra el Acuerdo N° 036 del 16 de diciembre de 2019 tiene que ver con el procedimiento administrativo de elección de la rectora de la UPC para el periodo 2019-2023, pues en éste se pretermitieron dos (2) etapas primordiales, previas a la expedición del acto definitivo, a saber: i) la realización de la “consulta estamentaria” y ii) la elaboración de una “lista de elegibles” o “lista de designables”, la cual debía estar conformada por los cinco (5) candidatos con mejores puntajes, teniendo en cuenta los resultados de la consulta popular estamentaria; irregularidad que desconoce lo previsto en los artículos 6º del Acuerdo N° 036 de 2004, 1º del Acuerdo 009 del 28 de agosto de 2008 y 1º, 4º y 6º del Acuerdo N° 038 de 2004.

Sostienen que dichas alteraciones de las condiciones del proceso de elección, se materializaron en los siguientes actos administrativos: i) Acuerdo No. 17 de 5 de diciembre de 2019, expedido por el Tribunal de Garantías Electorales, en el cual se resolvieron unos recursos de reposición y se declaró “fallida en su totalidad la consulta estamentaria” y, ii) Acuerdo No. 33 de 6 de diciembre de 2019, proferido por el Consejo Superior de la UPC, que en el artículo 1º contempló: “Escuchar la propuesta de todos los aspirantes, debidamente inscritos al cargo de rector periodo 2019-2023 de la universidad popular del cesar (…); y en el artículo 2º dispuso “Designar de manera inmediata y directa al rector de la universidad popular del cesar para el periodo 2019-2023, del listado conformado por todos los aspirantes a dicho cargo”.

Alegan que las anteriores actuaciones no tuvieron respaldo en una modificación de los estatutos de dicha institución de educativa, efectuada por el Consejo Superior, quien es la única autoridad competente para ello, tal como lo establece el artículo 65, literal d) de la Ley 30 de 1992; mucho menos, puede dársele a dichas decisiones el carácter de reformas cuando sus alcances no son abstractos o generales, sino particulares.

Por consiguiente, dichas alteraciones constituyen una clara violación al debido proceso, al respeto de las formas propias del mismo y al principio de legalidad. De otro lado, afirman que si bien algunas situaciones podían conllevar a que el Tribunal de Garantías Electorales de la universidad suspendiera la consulta estamentaria, ello en manera alguna significaba que dicho órgano tuviera la atribución para declararla “fallida” y, menos aun, omitir esta etapa del procedimiento de elección, en razón a que el artículo 5º, literal a) del Acuerdo N° 032 del 26 de mayo de 1994 (Reglamento de dicho órgano interno), es claro en señalar que a dicha instancia le corresponde: “Coordinar la ejecución de las elecciones que el Consejo Superior reglamente y el Rector convoque”; y el literal k) de la norma ibídem, prescribe que a éste le compete: “Proponer las acciones necesarias para garantizar la imparcialidad y el éxito del proceso electoral”.

De igual forma, indican que de la revisión minuciosa de las funciones del Consejo Superior de la UPC, se concluye que éste no tiene competencia para designar al Rector del ente universitario, sin basarse en los resultados de la consulta estamentaria, es decir, sin acudir a la “lista de elegibles” o “lista de designables” que debe conformarse de acuerdo a la votación y resultados de aquella.

Por consiguiente, dicho órgano incumplió su deber legal de velar para que el ente universitario marche acorde con las disposiciones legales y el estatuto general, contraviniendo con ello el artículo 65, literal c), de la Ley 30 de 1992. En lo que tiene que ver con la aplicación que la máxima autoridad universitaria llevó a cabo, por vía de analogía, de las normas contenidas en el Acuerdo 015 de 2004[3], proferido por el Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana, con el fin de soportar la elección directa de su respectivo rector, pretermitiendo las etapas de consulta estamentaria y elaboración de la “lista de elegibles”, alega la parte actora que la utilización de dicha herramienta hermenéutica presupone: i) que la regla que se pretende aplicar esté contenida en una ley stricto sensu o en una norma con fuerza material de ley, lo cual no se presenta en el sub judice, habida cuenta que la norma a extender es un acto administrativo de la Universidad Surcolombiana que no regula de manera general una situación jurídica y, ii) que exista un vacío de regulación, exigencia que tampoco se cumple, debido a que en el caso de la Universidad Popular del Cesar existe norma estatutaria que rige el procedimiento de elección, a través de sus distintas etapas, la cual no contempla excepciones a su cumplimiento. 3.

Traslado de la medida cautelar Por auto de 10 de febrero de 2020[4], se dispuso correr traslado de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado a la demandada; al presidente del Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar; al director general o representante delegado para recibir notificaciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al agente del Ministerio Público, por el término común de cinco (5) días a fin de que expusieran lo que consideran pertinente sobre el particular.

Al respecto, se pronunciaron: 1. Darling Francisca Guevara (demandada) Mediante escrito remitido al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 18 de febrero de 2020[5], el apoderado de la directora electa, se opuso a la prosperidad de la medida cautelar solicitada con fundamento en las siguientes razones: Aduce que si bien en las normas citadas por los demandantes como sustento de la medida cautelar, se prevé la realización de la consulta estamentaria, la imposibilidad material de llevarla a cabo no vulneró derecho o norma alguna, pues las hojas de vida, programas y propuestas de todos candidatos que aspiraban a ser rector de la Universidad Popular del Cesar fueron valoradas por el Consejo Superior, de manera previa e imparcial, a la designación correspondiente.

Sostiene que la validez de las razones que tuvo en cuenta la UPC para reajustar el calendario electoral del proceso de designación del rector debe ser un aspecto a estudiar en la sentencia que ponga fin al presente proceso, en la cual se tendrán que valorar todos los hechos que motivaron la decisión, así como las conclusiones de índole jurídica que se deriven del debate probatorio.

Sin embargo, advierte que no puede perderse de vista que la no realización de la consulta estamentaria puede tener plena justificación en un hecho o circunstancia imprevista, indeterminada, inesperada e irresistible proveniente de terceros (caso fortuito), tal como quedó consignado en el Acuerdo 033 de 6 de diciembre de 2019 “Por el cual se ajusta y reanuda el calendario del proceso de designación de rector de la universidad popular del cesar para el período 2019-2023 y se adoptan otras disposiciones”.

Además, afirma que la consulta estamentaria funciona como un simple “filtro” que reduce el número de candidatos inscritos a una lista de designables, conformada por cinco (5) aspirantes, entre quienes elige el Consejo Superior Universitario al rector de la institución; tan es así que los mismos estatutos establecen que si el número de inscritos al proceso de designación es inferior a cinco (5) no se someten sus nombres a la consulta popular.

Por consiguiente, lo que único que hizo el CSU fue garantizar los derechos de cada una de las personas que se interesaron en ocupar dicho cargo, estudiando previamente sus hojas de vida y propuestas de gestión, para tomar una decisión informada a favor de la estabilidad institucional. Aduce que, en la extensa relación fáctica expuesta por los demandantes, se restó importancia al despliegue de actos criminales que tuvieron como claro propósito impedir la realización de la designación de rector de la Universidad Popular del Cesar, tal como fue denunciado por dicho ente (el 5 de diciembre de 2019) y la Universidad Industrial de Santander (el 18 de diciembre de 2019). 1.3.2 Universidad Popular del Cesar.

A través de escrito remitido al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado el 19 de febrero de 2020[6], el Jefe de la Oficina Jurídica (e) de la UPC se opuso a la prosperidad de la medida cautelar deprecada, con base en los siguiente argumentos: A modo de censura preliminar, cuestionó la legitimidad por activa de los demandantes – procuradores judiciales –, en cuanto aduce que conforme al artículo 30, numeral 3º del Decreto Ley 262 del 22 de febrero del 2000, son los procuradores delegados quienes pueden intervenir judicialmente en los procesos electorales que conozca el Consejo de Estado; y según su artículo 15, numeral 2º, es el jefe de la Oficina Jurídica de dicho órgano de control, quien tiene la función de representar a la Procuraduría General de la Nación en los procesos en que ésta sea demandada o deba actuar como demandante.

Por consiguiente, considera que la competencia para demandar la presente elección al interior de dicha entidad, está en cabeza del Procurador General de la Nación, ya sea a través del jefe de la Oficina Jurídica o de los procuradores delegados. A su vez, sobre la procedencia de la medida cautelar, indicó que el Consejo de Estado ha sostenido que la misma puede sustentarse en el concepto de violación de la demanda, pero en todo caso debe tener una justificación propia a su carácter de medida excepcional.

En este sentido, alega que la parte demandante, al solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, remitió a los argumentos planteados en los numerales 5.1.1 y 5.1.2. del libelo inicial, los cuales no contienen una argumentación específica para su decreto, por lo que concluye que no tiene vocación de prosperidad. Sostuvo que para el caso de la designación del rector de la UPC sí se hizo la consulta a los estamentos universitarios, sólo que surgieron circunstancias de fuerza mayor, que escaparon a la voluntad de la universidad y derivaron en que fuera declarada fallida; no obstante, destaca que se procedió a elaborar la lista de elegibles que, en consecuencia, quedó integrada por todos los candidatos admitidos dentro del procedimiento de elección, como garantía de participación, transparencia e igualdad en el acceso a la función pública.

Por lo anterior, indica que no se desconoció ningún derecho a los aspirantes ni tampoco las reglas de la convocatoria correspondiente, en el marco de la ley y los estatutos que la rigen, por cuanto la designación final fue fruto de unas actuaciones abiertas y garantistas, en las que todos los inscritos participaron hasta la fase final de votación, en la que se designó a uno de ellos, de modo tal que la decisión hubiese sido la misma, bajo el supuesto de que no hubieran existido las irregularidades que censuran los demandantes, las cuales no tuvieron ninguna incidencia en la elección. 1.3.3 Concepto del Ministerio Público La Procuradora 7ª Delegada ante el Consejo de Estado, en correo electrónico de fecha 19 de febrero de 2020[7], solicitó negar la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto, por las siguientes razones: Adujo que los términos y condiciones de una convocatoria pública son plenamente vinculantes tanto para la Administración como para los participantes del procedimiento de elección, por tanto, no pueden ser modificados, salvo cuando así lo autorice el cronograma y/o el reglamento de la respectiva autoridad o cuando acaezca una situación configurativa de fuerza mayor o caso fortuito; tesis que tiene sustento en diferentes pronunciamientos de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

En el sub examine, de los actos que expidió el Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar para efectos de designar como rectora a la señora Darling Francisca Guevara Gómez, así como de las afirmaciones esbozadas en la demanda, es dable afirmar, en este momento procesal, que la consulta de los diferentes estamentos no se materializó por motivos de fuerza mayor, esto es, circunstancias ajenas a la previsión, voluntad y control de las autoridades universitarias, las cuales, por demás implicaron una considerable demora para la elección de rector en propiedad, a la que era preciso poner fin.

En definitiva, concluye que el Consejo Superior de la UPC puso a disposición todos los elementos exigibles para cumplir con las etapas establecidas en sus estatutos y la convocatoria correspondiente dentro del presente procedimiento eleccionario; sin embargo, por razones que no le son atribuibles, el proceso se truncó en una de sus etapas, lo que hizo que se presentara una “interinidad indefinida” del rector designado de modo temporal, hecho que se calificó por el órgano de gobierno como un riesgo para el objeto misional de la Universidad, por lo que procedió a realizar la designación en propiedad, entre los candidatos inscritos, previo examen de sus requisitos, méritos y propuestas. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto de elección de la rectora de la Universidad Popular del Cesar, con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, el numeral 3° del artículo 149 del mismo estatuto[8] y lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019 – Reglamento del Consejo de Estado. 2.

Estudio sobre la admisión de la demanda 2.2.1. En relación con el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en los artículos 162 y 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, encuentra el despacho que la demanda se ajusta a las exigencias de forma allí establecidas, como quiera que: i) se designaron las partes debidamente; ii) se expresó con claridad lo pretendido; iii) se determinaron los hechos y omisiones que fundamentan las pretensiones; iv) se expresaron y explicaron los fundamentos de derecho y el concepto de la violación invocada; v) se solicitó la práctica de pruebas; vi) se indicó el lugar y dirección de notificaciones de las partes y, vii) se acompañó la demanda con los anexos correspondientes. 2.2.2.

Frente al término de caducidad de treinta (30) días del medio de control de nulidad electoral de que trata el numeral 2º, literal a) del artículo 164 del CPACA, se advierte que tratándose de los actos de elección diferentes de aquellos que se declaran en audiencia pública, aquel debe comenzar a contarse a partir del día siguiente al de su publicación, efectuada en la forma prevista en el inciso 1º del artículo 65 del citado estatuto procesal.

En el presente caso, se puede verificar que la demanda fue interpuesta en tiempo, pues contando el término de caducidad desde el día siguiente a la publicación que se efectuó en el Diario Oficial el día 18 de diciembre de 2019; se tiene que el plazo previsto para incoarla vencía el 20 de febrero del año en curso y el medio de control de nulidad electoral fue interpuesto el 31 de enero de 2020. 2.2.3.

En lo atinente a la improcedencia de la acumulación de causales de nulidad objetivas y subjetivas que proscribe el artículo 281 de la Ley 1437 de 2011[9], se observa que, en el sub examine, tan solo se alega la ocurrencia de diferentes irregularidades en el proceso de elección -causales objetivas-, sin que se adviertan vicios relativos a las calidades, requisitos e inhabilidades de quien resultó electo -causales subjetivas-, de manera que no se incurre en la referida prohibición legal. 2.2.4.

En relación con el extremo pasivo de la litis, vale la pena precisar que, en materia electoral, la legitimación en la causa por pasiva únicamente se predica de las personas que resultaron electas o nombradas, quienes como titulares del derecho subjetivo a ser elegido que deviene del acto electoral cuya validez se controvierte, les compete en forma exclusiva el ejercicio del derecho de contradicción materializado en la facultad de contestar la demanda.

Por consiguiente, se tendrá a la señora Darling Francisca Guevara Gómez como demandada, sin perjuicio de la vinculación que se hará de la autoridad que participó en su elección – el Consejo Superior de la UPC, en cabeza de su presidente –, quien acudirá al proceso en calidad de tercero interviniente y podrá actuar en defensa de la legalidad del acto acusado. 2.2.5 En cuanto al extremo activo del proceso, se tiene que los demandantes actúan en calidad de procuradores judiciales, conforme a la función preventiva y de control de gestión que les otorga el artículo 38 del Decreto 262 de 2000[10], en el cual se les faculta para “Interponer las acciones populares, de tutela, de cumplimiento, de nulidad de actos administrativos y nulidad absoluta de los contratos estatales, y las demás que resulten conducentes para asegurar la defensa del orden jurídico, en especial las garantías y los derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente o el patrimonio público.” En este sentido, queda desvirtuada la censura expuesta por el apoderado de la Universidad Popular del Cesar tendiente a deslegitimar las actuaciones de los demandantes. 2.3 La protección cautelar en el proceso contencioso-administrativo Uno de los aspectos más destacados de la Ley 1437 de 2011, en contraste con la legislación anterior, se encuentra en el título XI, dedicado a las medidas cautelares procedentes en el marco de los procesos declarativos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, las cuales: (i) revisten naturaleza instrumental, provisional y mutable;

(ii) se sustentan en la apariencia de buen derecho y el riesgo de la mora[11]; y (iii) tienen por finalidad garantizar el objeto del proceso y la efectividad del fallo. Se trata, entonces, de «otra de las consecuencias que ha producido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el proceso contencioso (…), que impone la adopción de cuantas medidas cautelares sean necesarias para asegurar la eficacia de la sentencia, y, por lo tanto, pretende evitar que la acción judicial se produzca cuando se ha ejecutado el acto o el hecho o se ha producido un daño irreparable»[12].

A diferencia del Decreto-Ley 01 de 1984 derogado, la normativa actual supera la concepción tradicional de la protección cautelar como mera garantía del control de la legalidad de las actuaciones estatales, tal y como se circunscribió en su momento la única de aquéllas contemplada por el legislador: la suspensión provisional. En su lugar, la asume como un poderoso mecanismo de protección de los derechos subjetivos e intereses legítimos de las personas frente a los eventuales abusos de la Administración, al encontrarse dispensada de la intervención de las autoridades judiciales para exigir el cumplimiento de su voluntad.

Por ende, ante tal prerrogativa de la ejecutoriedad de sus propios actos, capaz de imponer a los administrados la carga de emprender largos y onerosos procesos para obtener la razón, es preciso contraponer el derecho ciudadano a su plena justiciabilidad, que precisa de la intervención judicial a fin de suspenderla, sustituirla o mantenerla, pues aquella no puede desplegarse al margen de cualquier control jurisdiccional, en virtud del principio de supremacía y fuerza normativa de la Constitución. De allí que la Corte Constitucional haya considerado esta clase de medidas como un mecanismo adecuado y efectivo para la protección de los derechos fundamentales, respecto del cual la acción de tutela refuerza su carácter subsidiario, en cuanto ha reconocido su potencial, en la teoría y práctica, para hacer cesar los efectos de la eventual vulneración de aquellos, por quienes están llamados a salvaguardarlos.

Al respecto, esa corporación ha manifestado que: (…) Era apenas natural que el ordenamiento de las medidas cautelares evolucionara con el tiempo en esa dirección, pues como ha dicho la jurisprudencia constitucional la inevitable duración de los procesos judiciales en ocasiones puede implicar la afectación del derecho a una administración de justicia pronta y eficaz, ya que si bien la justicia llega, lo hace en esos casos demasiado tarde, cuando han tenido lugar “daños irreversibles, o difícilmente reparables, en el derecho pretendido por un demandante”.[13] En otras palabras, esta institución procesal, tal como ha sido regulada en la Ley 1437 de 2011, materializa el rol del juez contencioso administrativo como garante de los derechos de las partes y la dimensión del derecho administrativo como derecho constitucional concretizado, según la fórmula del profesor alemán Fritz Werner, a fin de salvaguardar la tutela judicial efectiva de los administrados frente al principio de autotutela de la Administración, teniendo en cuenta que, en palabras de García de Enterría: En el proceso contencioso administrativo la tutela cautelar contrapesa el formidable privilegio administrativo de la autotutela y trata de cortar inicialmente su abuso por la administración, nada infrecuente, que intenta jugar con la ventaja de la larga duración del proceso.

La medida cautelar inmediata pretende privar de su ventaja abusiva a esta, la administración, cuando se aprecia desde el comienzo que está abusando del proceso y de sus injustas ventajas fácticas, desnaturalizando así la institución procesal, haciéndola, paradójicamente, un instrumento de la injusticia. Son, pues, un instrumento que vuelve al proceso su función genuina y que impide su desnaturalización, en modo alguno una excepción al mismo y a su lógica institucional[14].

En este orden, el análisis de cualquier medida cautelar decretada en el marco de un proceso contencioso-administrativo como el que aquí nos ocupa, debe partir del supuesto de que la reversibilidad plena de la situación jurídica consolidada por el acto acusado es materialmente imposible, más todavía por los plazos requeridos para su decisión, por lo que su uso no puede asumirse a priori como excepcional, sino como el ejercicio legítimo de una facultad del juez, como director del proceso, que se despliega a solicitud de parte, siempre que lo encuentre necesario para propender por la efectividad de la sentencia, como expresión de la justicia material. 2.4 Presupuesto para ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado.

El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas y suspensivas, admitiendo dentro de esta tipología la adopción de cualquiera que el juez encuentre necesaria para impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad, de acuerdo con los fundamentos de hecho y derecho de cada caso en concreto.

Al respecto, señala un catálogo de aquellas, con carácter meramente enunciativo y orientativo, dentro del cual contempla la suspensión provisional, en su numeral 3[15], como herencia del anterior estatuto, que dedicaba su título XVII a regular esta figura, como la única posibilidad de protección cautelar dentro del proceso contencioso administrativo vigente para entonces.

Así las cosas, al coexistir en la actualidad diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, de modo tal que: «La interpretación de los requisitos legales para la procedencia y el decreto de la medida cautelar debe tener en cuenta el concepto de tutela judicial efectiva, en el sentido que como lo sostiene el propio Consejo de Estado, no sólo comprende el reconocer a las personas naturales o jurídicas la posibilidad de demandar justicia ante las autoridades judiciales del Estado, sino también la obligación correlativa de estas de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio sea real y efectivo».[16] De esta manera, cuando se pretende el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, la parte solicitante debe cumplir con los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por tratarse también de una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo[17]; específicamente dicha norma dispone, que tal medida cautelar: (…) procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…).

Sobre el particular, esta corporación ha destacado que en la actual regulación de esta medida, se prescinde de la «manifiesta infracción» exigida por la anterior legislación, y además se «presenta una variación significativa (…), por cuanto la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud», lo cual habilita al juez para realizar un estudio preliminar más amplio sobre el asunto en disputa, sin que ello pueda ser entendido como prejuzgamiento[18].

En esos términos quedó superada la línea jurisprudencial de esta corporación, anterior a la Ley 1437 de 2011, que exigía para el decreto de la suspensión provisional, la oposición abierta y manifiesta, casi grosera, entre el acto acusado y las normas superiores invocadas por el peticionario. En consecuencia, se impone correlativamente una carga argumentativa y/o probatoria en cabeza de aquel, que debe ser valorada por el juez competente en el auto que decide sobre su procedencia, así como el que eventualmente conozca de ella, en segunda instancia, a fin de determinar el cumplimento de los requisitos mencionados, especialmente el de su debida sustentación, bajo el entendido de que cuando se solicita en el cuerpo de la demanda, se entiende integrada a ella y, por ende, motivada en los mismos hechos, concepto de la violación y pruebas, sin necesidad de hacer remisión expresa al respecto, según rectificación de jurisprudencia reciente de esta Sala, en la que se explicó: 7.1.6.

Ahora bien, el inciso final del artículo 277 de dicha normativa, que rige en esta clase de procesos[19], establece que la medida cautelar en cuestión «debe solicitarse en la demanda», supuesto en el que esta Sección no encuentra procedente exigir una carga argumentativa adicional, en cuanto su solicitud se entiende integrada al libelo inicial, en forma inescindible, y por ende, fundada en los mismos hechos, concepto de la violación y pruebas que se desarrollan en tu texto, por lo que tampoco resulta exigible, en tal escenario, que el actor haga una remisión expresa al mismo documento que la contiene, lo cual resultaría redundante.

(…) 7.1.8. Por tanto, en el caso de la suspensión provisional, la disposición habilita al juez a consultar, al momento de resolver sobre su decreto, las normas que el demandante considera infringidas en el libelo introductorio, cuando su solicitud se encuentra incluida en su cuerpo, para efectos de realizar el cotejo entre el acto acusado y aquellas con miras a verificar su eventual infracción, como condición para su prosperidad[20].

Así las cosas, aunque este presupuesto, en el contencioso de nulidad electoral, coincide con el estudio de fondo de la demanda, debe precisarse que, por tratarse de una medida provisional, es un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, más no dé certeza, con miras a prevenir que el acto administrativo demandado agote sus efectos o que se enerve el objeto del proceso o la efectividad de la sentencia. Finalmente, su oportunidad se valora en los términos del inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, esta medida se debe solicitar en el libelo introductorio, aunque esta Sección permite también que se haga por escrito separado, en una interpretación armónica con las disposiciones generales que regulan esta figura, en atención a su finalidad protectora y la garantía del acceso a la justicia, para que pueda ser decidida en el auto admisorio de la demanda, respetando el término de caducidad que rige el medio de control de nulidad electoral. 2.5 El proceso de designación del rector de la Universidad Popular del Cesar - UPC -.

El régimen de autonomía universitaria no solo garantiza a los entes educativos darse y modificar sus estatutos, desarrollar sus programas, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos, sino que también comprende la facultad de designar a sus autoridades académicas y administrativas, conforme al régimen normativo que para el efecto aquellos mismos prevean[21].

Esta garantía derivada del texto superior – artículo 69 –, fue materializada por el legislador mediante la expedición de la Ley 30 de 1992 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”, que en su artículo 57 definió a las universidades estatales u oficiales, como “entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo.”.

Bajo esta naturaleza jurídica las dotó de “Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.”. En lo referente a la organización y elección de sus directivos, en la ley ibídem se atribuyó la dirección de los entes educativos al Consejo Superior Universitario, Consejo Académico y rector; precisando frente a éste último – artículo 66 –, que sería elegido por el Consejo Superior Universitario conforme a los requisitos y calidades que esa misma autoridad estableciera en los estatutos, conforme a la facultad que le otorga el artículo 65, literal d), de la Ley 30 de 1992.

Así, en el caso de la Universidad Popular del Cesar, con base en el artículo 114 del Acuerdo 001 de 22 de enero de 1994[22], el Consejo Superior expidió el Acuerdo 036 de 14 de julio de 2004, mediante el cual reglamentó el procedimiento de escogencia del rector, en el cual se establecieron las siguientes etapas: 1. Convocatoria: en esta fase el rector de la Universidad Popular del Cesar, previa autorización del Consejo Superior Universitario, convoca a los distintos estamentos universitarios, “para que mediante un proceso de consulta popular se escoja la lista de designables, de la cual el Consejo Superior Universitario, designará al rector”, siempre y cuando el número total de inscritos sea mayor a cinco (5), pues, de ser igual o superior al citado número, no habrá lugar a consulta, sino que se tendrá dicha lista como la de designables y se procederá a elegir directamente de esta al rector (Artículos 1º del Acuerdo 036 de 2004, 1º del Acuerdo 039 de 2004 y 1º del Acuerdo 009 de 2008). 2.

Inscripción de los aspirantes: la cual deberá efectuarse dentro de los plazos establecidos por el Consejo Superior Universitario, de acuerdo con el calendario fijado para tal efecto. (Artículo 2º del Acuerdo 036 de 2004, modificado por el artículo 2º del Acuerdo 009 de 2008). 3. Verificación de las calidades y requisitos: a cargo del Tribunal de Garantías Electorales quien, mediante decisión motivada, expide el acto de inscripción o negará la misma, según el caso.

(Artículo 5º del Acuerdo 036 de 2004) 4. Consulta popular o estamentaria: los distintos estamentos de la universidad – docentes, estudiantes y egresados del ente educativo –, ejercen su derecho al voto; fase que se lleva a cabo durante doce (12) horas continuas, desde las 08:00 a.m. hasta las 08:00 p.m. (Artículo 6º del Acuerdo 036 de 2004) 5.

Integración de la lista de designables: se conforma el listado, en orden al número de votos que recibe cada uno de los aspirantes. (Artículos 10º del Acuerdo 036 de 2004 y 4 del Acuerdo 038 de 2004) 6. Designación: en esta fase el rector convoca al Consejo Superior Universitario, para que estos designen por mayoría absoluta de los votos de sus integrantes al nuevo representante del ente universitario.

(Artículo 5º del Acuerdo 038 de 2004) En este orden, se observa que el procedimiento eleccionario en comento fue estructurado bajo unas etapas distinguibles y preclusivas, en procura de inmiscuir a toda la comunidad universitaria, a través de sus distintos estamentos, dada la relevancia e impacto que tiene la decisión final sobre los ámbitos administrativo, académico, formativo y cultural de la institución educativa superior, así como la necesaria correspondencia que debe existir entre los principios de autonomía universitaria y participación democrática en la designación de las autoridades administrativas y académicas de los entes de educación superior. 2.7 Caso concreto Corresponde a la Sala analizar las censuras que sirven de sustento a la solicitud de medida cautelar, las cuales se subsumirán en los siguientes ejes de estudio: (i) la pretermisión de las etapas de “consulta estamentaria” y “elaboración de la lista de designables”, por parte de la Universidad Popular del Cesar y, (ii) la aplicación analógica de normas de la Universidad Surcolombiana como sustento para pretermitir las citadas etapas, por parte de la Universidad Popular del Cesar. 2.7.1 Sobre la pretermisión de las etapas de “consulta estamentaria” y “elaboración de la lista de designables”, por parte de la Universidad Popular del Cesar.

Aducen los demandantes que la designación del rector de la Universidad Popular del Cesar, está precedida por una serie de actuaciones que tornan en irregular el acto definitivo de elección, principalmente, por la omisión en llevar a cabo la consulta estamentaria y la consecuente elaboración de la lista de designables, integrada por los candidatos que obtuvieran los primeros cinco lugares en la respectiva votación. Ello a pesar de que el artículo 65, literal e), de la Ley 30 de 1992, prescribe que la designación y remoción del director debe efectuarse “en la forma que prevean sus estatutos”, lo que concuerda con el artículo 66 de la ley ibídem en el que se dice que “la designación, requisitos y calidades [del rector] se reglamentarán en los respectivos estatutos”.

Conforme a lo anterior, se alega que fueron desconocidos los artículos 1º, 4º y 6º del Acuerdo No. 038 de 2004[23] y 1º del Acuerdo 009 de 2008[24], que vale la pena traer a colación para efectos de tener mayor claridad frente al procedimiento de designación rectoral bajo análisis: Acuerdo No. 038 de 2004 ARTÍCULO 1o.- Del Rector. El Rector de la Universidad será designado por el Consejo Superior Universitario, para un periodo de cuatro (4) años, de la lista integrada mediante consulta estamentaria.

Es el representante legal y primera autoridad ejecutiva de la Universidad y, el responsable de la dirección académico-administrativa de la Universidad. Su cargo es de dedicación exclusiva e incompatible con el ejercicio profesional y el desempeño de otro cargo público o privado. ARTÍCULO 4o.- Proceso de designación. El Consejo Superior Universitario designará el Rector de la lista de designables conformada, a lo sumo, con los cinco (5) candidatos que obtengan la mayor puntuación asignada.

La puntuación de la votación obtenida por los candidatos en la consulta estamentaria, será la resultante de cambiar el número de votos obtenido por cada uno, por un puntaje asignado en una escala de 1 a N, donde N representa el número de candidatos admitidos. El cambio de votación por puntos se hará así: (…) Parágrafo 1o.- La lista de designables se conformará con los cinco (5) candidatos con mayor puntaje.

De esta lista el consejo Superior designará el Rector de la Universidad Popular del Cesar. Parágrafo 2º.- Nadie podrá votar más de una vez. Cuando en una persona concurran dos o más condiciones estamentarias, tendrá preferencia la condición de docente, luego la de egresado y por último la de estudiante. ARTÍCULO 6o.- Participación estamentaria.- Para efectos de la designación de Rector, estarán habilitados para participar en la consulta estamentaria: 1.

Estudiantes de programas académicos de pregrado y postgrado con matrícula vigente, según información expedida por el Centro de Admisión, Registro y Control Académico y la Vicerrectoria de Investigación y Extensión respectivamente. 2. Docentes de planta, ocasionales y catedráticos, según información expedida por la Coordinación de Grupo de Gestión Desarrollo Humano. 3.

Egresados de pregrado o de postgrado, titulados o no titulados según información que emita el Centro de Admisión, Registro y Control Académico y la Vicerrectoria de Investigación y Extensión respectivamente. Acuerdo 009 de 2008 ARTÍCULO PRIMERO: Adicionar un parágrafo al artículo primero del acuerdo 039 del 31 de julio de 2004, el cual quedará integralmente así: El Rector de la Universidad Popular del Cesar, una vez autorizado por el Consejo Superior Universitario, convocará mediante resolución motivada a los distintos estamentos universitarios, para que mediante un proceso de consulta popular se escoja la lista de designables, de la cual el Consejo Superior Universitario, designará al Rector.

PARÁGRAFO: Cuando el Tribunal de Garantías Electorales una vez se resuelvan todos los recursos y declare habilitado a los aspirantes inscritos como candidatos a Rector de la Universidad Popular del Cesar y el número total de éstos sea igual o menor a cinco, no habrá lugar a consulta y la lista que resulte se tendrá como la de designables al cargo de Rector que hará el Consejo Superior.

Sea oportuno precisar, que en lo que concierne al procedimiento de designación del rector de la UPC, para el período 2019-2023, se tiene que inicialmente para la realización de la consulta estamentaria se utilizaban urnas, cubículos, registro estamentario y formatos de escrutinio, tal como lo contemplaba el artículo 7º del Acuerdo 038 de 2004.

Sin embargo, dicha disposición fue modificada expresamente por el Acuerdo 002 de 27 de febrero de 2019, en el que el Consejo Superior dispuso que la votación se efectuaría virtualmente. Ahora bien, del análisis de los antecedentes que sirvieron de sustento a los diferentes actos administrativos que se expidieron en el marco del presente procedimiento electoral, la Sala encuentra que se presentaron los siguientes sucesos frente a la consulta estamentaria: - Mediante el Acuerdo No. 022 de 11 de septiembre de 2019, el Consejo Superior Universitario reajustó el calendario electoral[25] y fijó el día 16 de octubre de 2019 como fecha para llevar a cabo la votación estamental. - El 16 de octubre de 2019, si bien se inició la consulta estamentaria, pero “a causa de fallas técnicas presentadas en el desarrollo de la misma, fue suspendida por el Tribunal de Garantías Electorales en aceptación de la recomendación de los representantes de la Universidad Industrial de Santander en su calidad de licenciante del proceso de votación virtual”. - A través de Acuerdo No. 028 de 31 de octubre de 2019, el Consejo Superior Universitario, decidió suspender los términos del calendario electoral, habida cuenta que no era posible cumplir los plazos allí establecidos. - Por Acuerdo 029 de 6 de noviembre de 2019, el citado órgano de dirección dispuso que la consulta se efectuaría mediante votación virtual para el estamento de egresados y votación presencial, para los estamentos estudiantil y docente.

A su vez, reanudó el calendario electoral, fijando como fecha para su realización el 28 de noviembre de 2019. - En esta última fecha, se inició la consulta estamentaria en todas las sedes de la UPC y, simultáneamente, la consulta virtual, según lo previsto. Sin embargo, “se presentaron algunas alteraciones del orden en algunas mesas”, así por ejemplo, “en la Sede Sabanas (…) se presentó una alteración del orden público, acompañado de un corte de energía que provocó que los jurados de votación perdieran la guarda y protección de las urnas de votación”, también, “a lo largo del día se presentaron ataques cibernéticos al sistema de votación” y finalmente, “la plataforma colapsó y por ende los egresados no pudieron ejercer su derecho al voto durante 4 horas y 08 minutos”. - Mediante Acuerdo No. 016 de 28 de noviembre de 2019, el Tribunal de Garantías Electorales decidió suspender la jornada de votación en la Sede Sabanas y la consulta virtual del estamento de egresados. - Frente a la anterior decisión, dos participantes interpusieron recurso de reposición, alegando la unicidad del procedimiento de elección del rector y, por tanto, la imposibilidad de efectuar escrutinios parciales. - A través de Acuerdo No. 17 de 5 de diciembre de 2019, el Tribunal de Garantías Electorales repuso la decisión recurrida y, en su lugar, declaró fallida en su totalidad la consulta estamentaria del 28 de noviembre.

El anterior panorama fáctico, motivó la expedición del Acuerdo 033 de 6 de diciembre de 2019, mediante el cual el Consejo Superior Universitario de la UPC decidió prescindir de esta etapa del procedimiento y, en consecuencia, continuar con la designación, de conformidad con el calendario electoral, por lo que procedió a escuchar las propuestas de los aspirantes inscritos, valorar sus hojas de vida y elegir de manera directa al rector de la institución del total de candidatos inscritos.

El citado acto administrativo tuvo como sustento la defensa de la institucionalidad del ente universitario, la protección de los procesos académicos-administrativos frente a la interinidad en el cargo de rector y la aplicación por vía de analogía del Acuerdo 015 de 14 de abril de 2004 (Artículo 30B), proferido por la Universidad Surcolombiana, en el que se establece: “Si una vez iniciado el proceso de designación de Rector no se logra su culminación satisfactoria, conforme al calendario establecido para el efecto, el Consejo Superior procederá a designar de manera inmediata y directa.

Parágrafo: Si el proceso de designación de Rector se interrumpe antes de la selección de la terna, el Consejo Superior designará Rector de entre los aspirantes inscritos. Si tal interrupción se produce luego de seleccionada la terna se designará Rector de entre los candidatos de la terna.”. Al margen del análisis específico sobre dicha motivación, que se abordará en el siguiente acápite, considera la Sala que, prima facie, la trasgresión de las normas legales y estatutarias invocadas en la solicitud cautelar está acreditada, pues se omitió la etapa de consulta estamentaria que a su turno da lugar a la conformación de la lista de designables, como ejercicio de democracia interna que permite la participación de todos los estamentos de la comunidad educativa en la elección del rector.

De igual forma, debe recordarse que, en el marco de un Estado Social de Derecho, todas las actuaciones de las autoridades públicas deben ampararse en el principio de legalidad que propugna porque el ejercicio del poder – que deviene del otorgamiento de una facultad, función o competencia – tenga siempre legitimidad de forma clara, expresa y precisa en la ley o en el reglamento.

Bajo este postulado, se “exige que la actuación de las diferentes autoridades públicas tenga una cobertura normativa suficiente o, lo que es lo mismo, esté basada en una norma habilitante de competencia, que confiera el poder suficiente para adoptar una determinada decisión. Como señala García de Enterría, en virtud del principio de legalidad el ordenamiento jurídico “otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites”, de modo que “habilita a la Administración para su acción confiriéndole al efecto poderes jurídicos.”[26] Como bien lo ha reseñado la Corte Constitucional, el principio de legalidad “concreta un mandato consustancial al constitucionalismo: la interdicción de la arbitrariedad y su remplazo por una racionalidad instrumental al logro de la dignidad humana; la adopción de decisiones razonables, entendidas como aquellas que persiguen los fines esenciales del Estado y especialmente la efectividad de los derechos fundamentales; y la elección de medios que no afecten o sacrifiquen intensamente otros principios del orden superior.”[27].

Para el presente caso, es innegable que la designación del rector de la Universidad Popular del Cesar, por parte del Consejo Superior Universitario, es una atribución que tiene sustento en el texto constitucional – artículos 68 y 69 superior – y un desarrollo normativo en la ley y los estatutos que, como ya se estudió en apartes anteriores, convergen en un marco legal que delimita el ejercicio de aquella potestad.

De manera que, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada por el órgano directivo, debía armonizarse con los preceptos que posibilitan su actuar, lo que no sucedió en el sub lite en cuanto pretermitió una etapa del proceso de elección de gran relevancia como lo es la consulta estamentaria. En este sentido, vale la pena hacer mención expresa del principio democrático, el cual ha sido redefinido con ocasión de las diversas dinámicas sociales que se han desarrollo en torno al activismo de las personas frente a las decisiones que les afectan, pues este no solo irradia el ejercicio del derecho al voto que surge en los diferentes certámenes electorales, sino que también vino a ser el soporte axiológico de todos aquellos mecanismos de participación que trascendieron del escenario netamente político a los ámbitos de la vida individual, familiar, social y comunitaria[28].

Muestra de lo anterior, lo encontramos en el ámbito de la educación superior cuando a voces del artículo 68 constitucional se le otorga a la comunidad educativa el derecho a participar en la dirección de las instituciones de educación, siempre guardando armonía con el principio de autonomía universitaria. Así lo ha dicho la Corte Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia C-829 de 8 de octubre de 2002, MP Alfredo Beltrán Sierra, en la que indicó: (…) 4.4.

De igual modo se precisa por la Corte que la autonomía universitaria ha de entenderse en armonía con lo preceptuado por el artículo 68 de la Constitución en cuanto en él se establece que la comunidad educativa participará en la dirección de las instituciones de educación. Es decir, que la autorregulación que a las universidades garantiza el artículo 69 de la Carta no podrá, en ningún caso prescindir de quienes integran la comunidad educativa (docentes, estudiantes, personal administrativo), y, en cambio, será indispensable establecer mecanismos internos que les permitan expresarse sobre todos los asuntos que interesan a la vida académica y administrativa de la universidad, así como la posibilidad de participar efectivamente en las decisiones correspondientes.

Se abandona pues un criterio autoritario en la universidad para dar cabida de manera concreta al principio de la democracia participativa en los claustros. (…) Conforme a esta posición jurisprudencial, se tiene que el régimen especial de que están dotados los entes universitarios permite a sus órganos de dirección adoptar decisiones con privilegiado nivel de autonomía, ello con el único fin de evitar todo tipo de interferencia de que pueda ser objeto el servicio de educación pública por parte de otras autoridades del Estado y de poderes privados.

Sin embargo, el ejercicio de esta facultad siempre debe armonizarse con los intereses de la comunidad educativa que, finalmente, constituye la base de la estructura universitaria y son los receptores de las decisiones que adopten los órganos superiores, de ahí que se torne necesario el establecimiento de mecanismos que garanticen su participación en todos los aspectos que repercutan en el goce de una educación pública digna y de libre pensamiento.

Así entonces, se puede advertir para ésta etapa procesal que la decisión del Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar de no efectuar la consulta estamentaria y la consecuente lista de designables, en principio, vulnera los artículos 65, literal e) y 66 de la Ley 30 de 1992 y 1º, 4º y 6º del Acuerdo No. 038 de 2004[29] y 1º del Acuerdo 009 de 2008[30], cuyo acatamiento le correspondía a dicho órgano directivo, conforme al principio de legalidad.

En este sentido, antes que propender por la guarda de la institucionalidad del ente de educación, la medida adoptada terminó sacrificando cánones de mayor jerarquía que los valores cuyo amparo alegaba el órgano de dirección. Resultando aún más grave la omisión, en razón a que dicha autoridad, conforme a lo preceptuado en el artículo 10, parágrafo 2º del Acuerdo 038 de 2004[31], tuvo la posibilidad de seguir proveyendo temporalmente el empleo de rector hasta por el término de seis meses, los cuales vencían el 7 de enero de 2019, teniendo en cuenta que el período del nuevo rector debió iniciar el 7 de julio de 2019, de manera que bien podía convocar a un nuevo intento de consulta estamentaria, brindado las garantías necesarias para su realización exitosa.

De otra parte, alega la demandada que la decisión censurada del Consejo Superior está válidamente justificada en situaciones constitutivas de caso fortuito -o fuerza mayor, en los términos del concepto del Ministerio Público-, en razón a que dicha fase del procedimiento eleccionario, fijada inicialmente para el día 14 de junio de 2019[32], no se llevó a cabo en esa fecha con ocasión de diferentes fallos de tutela que se profirieron en el marco de aquel; el 16 de octubre de 2019 tampoco se realizó “por fallas presentadas en los equipos del operador del proceso de consulta virtual, Universidad Industrial de Santander” e igual suerte corrió el 28 de noviembre del mismo año, por cuanto el sistema de votación virtual fue objeto de ataques cibernéticos y se presentaron alteraciones del orden público en la sede Sabanas.

Sin embargo, no comparte la Sala la tesis de otorgarle a tales circunstancias el carácter de imprevisibles – caso fortuito[33] –, o irresistibles – fuerza mayor[34] –, habida cuenta que la autoridad universitaria en mención tenía el deber de adoptar todas las medidas necesarias para que el operador de la página web dispuesta para el efecto reforzara la integridad del sistema de votación virtual con el fin de que no fuera vulnerado, máxime para la consulta estamentaria convocada para el 28 de noviembre de 2019 donde ya se tenía el antecedente del 16 de octubre al que se hizo referencia. En lo que tiene que ver con las alteraciones al orden público que se alegan, ello será objeto de estudio en el fallo que resuelva de fondo el asunto, comoquiera que no se cuenta con elementos probatorios suficientes para emitir juicios de valor frente a este aspecto fáctico.

En suma, el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar, al igual que el Tribunal de Garantías Electorales, desatendieron su posición de garantes frente al procedimiento de elección del rector, pues a estos órganos se les atribuyó legal y estatuariamente la labor de proteger los diferentes principios, valores y reglas que lo rigen, así como los derechos de quienes participan en aquel, con miras a permitir la participación libre y segura de la comunidad universitaria, por lo que no es de recibo prima facie que se pretenda argumentar su propia culpa a su favor, trasladando las consecuencia negativas de su actuación a los distintos estamentos que la integran en menoscabo de los derechos a elegir y ser elegido. 2.7.2 Sobre la aplicación analógica de normas de la Universidad Surcolombiana como sustento para pretermitir la “consulta estamentaria” y la “elaboración de la lista de designables”, por parte de la Universidad Popular del Cesar.

Según se lee en el Acuerdo 033 de 6 de diciembre de 2019, proferido por el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar, la falta de regulación frente a la particular situación de haberse declarado fallidos los dos intentos de consulta estamentaria que se realizaron, como fase necesaria para integrar la lista de designables, en el marco del proedimiento de elección de rector, obligó a dar aplicación por vía de analogía al artículo 30B del Acuerdo 015 de 2004[35] (reforna de los estatutos de la Universidad Surcolombiana de Neiva), el cual prescribe:

ARTICULO 30B: IMPOSIBILIDAD DE ADELANTAR UN PROCESO DE CONSULTA. Si una vez iniciado el proceso de designación de Rector no se logra su culminación satisfactoria, conforme al calendario establecido para el efecto, el Consejo Superior procederá a designar de manera inmediata y directa. Parágrafo. Si el proceso de designación se interrumpe antes de la selección de la terna, el Consejo Superior designará Rector de entre los aspirantes inscritos.

Si tal interrupción se produce luego de seleccionada la terna se designará Rector de entre los candidatos de la terna. Sea oportuno precisar, que la analogía es un método de la hermenéutica jurídica, a través del cual se permite: (i) la aplicación de una ley a supuestos de hecho no contempladas expresamente en su texto, pero que tan sólo difieren de los que sí lo están, en aspectos ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma – analogía legis –; y (ii) consultar los principios generales que sustentan ciertas disposiciones del ordenamiento jurídico, para crear a partir de ellos una regla específica frente a un caso no regulado en una norma – analogía iuris–[36].

En el presente asunto, se debe hacer énfasis en la analogía legis por ser la que pretendió usar el Consejo Superior para motivar el hecho de proceder a designar directamente al rector de la universidad, sin realizar la consulta estamentaria requerida paa integrar la lista de elegibles. Al respecto, se debe precisar que cuando se acude a ella no se está haciendo otra cosa que decidir una determinada situación fáctica conforme a la ley, en cuanto se supera una laguna jurídica mediante la aplicación extensiva de una norma preexistente; en este orden, dicho ejercicio interpretativo constituye una genuina expresión del imperio de la ley como fuente principal del derecho en el ordenamiento colombiano[37].

Este fue el fundamento y fin del artículo 11 del Acuerdo 038 de 2004, que reglamenta el procedimiento de designación rectoral, al consagrar que “cuando no exista acuerdo expreso que regule algún aspecto relacionado con el proceso de designación, se aplicarán por analogía las disposiciones que sobre aspectos electorales contenga la ley, siempre y cuando dicha aplicación, no afecte la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política”.

De esta manera, por lo menos en este estado de la litis, se puede concluir que no le está dado a las autoridades de la universidad acudir a otra fuente de derecho que no sea la ley, cuando pretendan atribuir una consecuencia jurídica a un supuesto de hecho no contemplado en las normas estatutarias. Así entonces, dicho órgano de dirección en modo alguno podía traer a colación el tenor literal del artículo 30B del Acuerdo 015 de 2004, proferido por la Universidad Surcolombiana, para definir una situación no regulada en sus propias normas, menos aun, cuando sus estatutos no admiten excepciones al deber de garantizar la realización de la consulta estamentaria y, en ese sentido, no contemplan la opción de pretermitir esta etapa del presente procedimiento eleccionario, por lo que era precisar antes de continuar con la designación, adoptar las medidas necearias para su realización efectiva, superando las dificultades identificadas en los dos intentos fallidos que se llevaron a cabo el 16 de octubre y 28 de noviembre de 2019, como expresión de los derechos de participación de los diferentes estamentos de la comunidad universitaria en la toma de decisiones que les afectan.

Acorde con lo expuesto, en este momento procesal, la Sala evidencia la transgresión de las normas superiores cuyo desconocimiento se alega en la demanda, por lo que resulta procedente decretar la suspensión provisional del Acuerdo No. 036 del 16 de diciembre de 2019, por medio del cual el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar (UPC), designó a la señora Darling Francisca Guevara Gómez, como rectora de la UPC. 2.7.3 El efecto útil de adoptar en esta causa la medida cautelar de suspensión provisional solicitada.

Sería del caso proceder a decretar la suspensión provisional del acto demandado, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia, si no fuera porque esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en Auto del 26 de marzo de 2020, MP Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28- 000-2020-00023-00, en el cual, una vez se analizaron los diferentes sucesos que motivaron la pretermisión de la consulta estamentaria, se procedió a suspender los efectos del acto de elección, por considerar: Con todo, a pesar de las anteriores circunstancias, nada impedía que la universidad realizara una tercera consulta estamentaria y así garantizara la participación de toda la comunidad académica, en una de las elecciones más sensibles e importantes de la universidad.

En consecuencia, dentro del proceso hasta este momento no obran las pruebas que demuestren que las circunstancias que se presentaron, fueron completamente imprevisibles y además no se encuentran razones que justifiquen haberse prescindido de esa etapa de elección y no haberse citado para la realización de una tercera consulta. Así entonces, el estudio efectuado en la presente providencia ha de ser útil para reafirmar la procedencia de la medida cautelar decretada, pues en lo atinente a la cesación de los efectos del acto acusado es evidente que ello ya fue objeto de declaración judicial, tal como se acaba de destacar.

Por consiguiente, se dispondrá estarse a lo resuelto en el Auto del 26 de marzo de 2020, MP Carlos Enrique Moreno Rubio. En mérito de lo expuesto, la Sala 3.

RESUELVE

PRIMERO: ADMITIR la demanda electoral instaurada por los señores los señores Andy Alexander Ibarra Ustariz y Jesús Eduardo Rodríguez Orozco en contra de la rectora de la Universidad Popular del Cesar - UPC, radicada con el número 11001-03-28-000-2020-00033-00. En consecuencia, se dispone: 1. Notifíquese personalmente a la señora Darling Francisca Guevara Gómez, en la forma prevista en el numeral 1°, literal a) del artículo 277 del CPACA, para lo cual deberá librarse el correspondiente despacho comisorio al Tribunal Administrativo del Cesar.

En caso de no poder efectuarse dicha diligencia, continúese con el trámite establecido en el numeral ibídem. 2. Notifíquese personalmente, a través de mensaje dirigido al buzón de correo electrónico dispuesto para recibir notificaciones judiciales, conforme a lo establecido en los artículos 197 y 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso, a los siguientes sujetos procesales: a) Al presidente del Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar - UPC. b) Al director general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. c) A la agente del Ministerio Público. 3.

Córrase traslado de la demanda por el término de quince (15) días, acorde con lo preceptuado en el artículo 279 del CPACA. 4. Notifíquese por estado a la parte actora. 5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación. 6. Adviértasele a la autoridad vinculada, en calidad de tercero interesado, que durante el término para contestar la demanda deberá allegar los documentos donde consten los antecedentes del acto acusado, que se encuentren en su poder, y que el incumplimiento de este deber legal constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto (Art. 175 parágrafo 1° del CPACA).

SEGUNDO: ESTARSE A LO RESUELTO en la providencia del 26 de marzo de 2020, frente a la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo No. 036 del 16 de diciembre de 2019, por medio del cual el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar (UPC), designó a la señora Darling Francisca Guevara Gómez, como rectora de dicho ente universitario.

TERCERO: Reconocer personería a los siguientes profesionales del derecho: i) al señor Julio Alexander Mora Mayorga, identificado con C.C No. 79.690.205 y portador de la T.P. No. 102.188 del CSJ, para que represente los intereses de la señora Darling Francisca Guevara Gómez, conforme a los términos del poder que obra en el folio 60 del expediente y, ii) al señor Aldemar Montejo Zapata, identificado con C.C. No. 77.178.178 de Valledupar (Cesar) y portador de la T.P. 153.789 del CSJ, para que actué en nombre de la Universidad Popular del Cesar, quien en su calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la UPC, cuenta con facultades de representación de dicho ente autónomo tal y como se determinó en el acto de delegación de funciones contenido en la Resolución 1431 de 15 de junio de 2017, visible en los folios 113 y 114 del expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ALVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No había mérito para su declaración / CONSULTA ESTAMENTARIA – Imposibilidad de realizarla por hechos imprevisibles e irresistibles constitutivos de fuerza mayor [L]a consulta estamentaria estuvo rodeada y sometida, al parecer, de imposibles imprevisibles e irresistibles constitutivos de fuerza mayor, que obstaculizaron su implementación y, que por ende, permitían dejar incólume el acto declaratorio de elección por lo menos en esta etapa cautelar, a la espera de la decisión de mérito, pues solo en ella se contaría con todo el acervo probatorio recaudado para lograr el real análisis del contexto fáctico y, así determinar si los hechos relatados y probados realmente continuaban manteniendo sus características de imprevisión y de irresistibilidad, razón por la cual abogué en denegar la solicitud cautelar.

(…). El fundamento normativo y de violación dentro de la solicitud de suspensión provisional fincó su planteamiento en el supuesto fáctico de ausencia de la consulta estamentaria. (…). [C]onsideré que, en efecto, eran varias las normas que imponen la consulta estatutaria, lo cual en principio implicaría, la contradicción con las regulaciones que regentan el proceso de selección de la elección del Rector de la UPC, pero dentro del estado del arte observado de la prueba documental, me percaté sobre la existencia de una circunstancia que evidenciaba que el caso no podía verse desde el crisol de la simple comparación normativa entre el acto demandado y las normas invocadas, en tanto advertí hechos demostrados que, a priori, podían calificarse de causa extraña, que alteró el normal desenvolvimiento de lo que en un esquema democrático supondría la tranquila elección dentro del ambiente de la academia, como es la de un Rector de un ente universitario.

(…). [C]onsideré que para la entidad universitaria y para el ente elector (Consejo Superior Universitario) no resultaba medianamente viable suponer lo que acontecería, por lo que en vía de esta etapa temprana del proceso, esas circunstancias que parecen impeditivas, justificaban, a mi juicio, que el acto declaratorio de elección, por ahora en vía cautelar, no fuera suspendido en sus efectos, en tanto las circunstancias en que tales situaciones acontecieron deben ser evaluadas y analizadas a la luz de la legalidad y de la capacidad de reputarse como justificación para proceder a la modificación de una etapa que exegéticamente se advierte obligatoria, pero que de cara a los acontecimientos y circunstancias, fue rebasada por la realidad, lo que conlleva a afirmar, en esta etapa, que no se trata del típico y común hecho constitutivo de transgresión normativa por pretermisión de un presupuesto o etapa, sino de una situación especial, devenida del entorno vivido y padecido durante las justas consultivas, es decir, proveniente de la actividad de un tercero o de hechos imprevistos ajenos, como lo fueron los desórdenes de orden público y las fallas tecnológicas y cibernéticas.

(…). [E]n esta etapa del proceso se carecía del principio de certeza sobre la ilegalidad del acto declaratorio de elección, que permitiera suspender los efectos de éste, en tanto no es suficiente la apariencia de ilegalidad referente a que no se llevó a cabo la consulta estamentaria, precisamente porque se atravesaban unas circunstancias específicas que prima facie y a priori, advertí como imprevisibles e irresistibles.

(…). Lo anterior en lo que advertí en esta etapa del proceso, con el incipiente acervo probatorio que reposaba en el expediente, pero frente a ello aseveré que debería evaluarse en el fallo, en el que se determinara si esta causal, en principio, irresistible e imprevisible, mantenía sus características para luego precisar si jugó un papel de factor determinante y constitutivo de justificación para el cambio o supresión de una etapa o presupuesto que aunque se intentó por dos ocasiones resultó fallida y, consecuenció, una designación sui generis de la entonces Rectora de la institución universitaria.

(…). [L]o cierto era que definir si resultaba acorde dar aplicación al Código Electoral, suspendiendo el proceso eleccionario o si en su autonomía la UPC podía tomar para sí la solución que emplea una de sus homólogas en casos similares de no poder llevar a cabo la consulta estamentaria, transcendía a los campos de la hermenéutica que solo el juez de la nulidad electoral puede definir en el estudio de mérito o de fondo propio de la sentencia. (…). [N]o es en la etapa cautelar del proceso, por estar aún carente el proceso de las pruebas restantes, que pueda aseverarse ni concluirse que aunque los estatutos son claros en el supuesto de cumplir con la consulta estamentaria, el acto de elección se haya minado en su legalidad, al haber emergido unas circunstancias disímiles y extraordinarias (imprevistas e irresistibles) que alteraron, al parecer, el normal desenvolvimiento de la referida consulta, por lo que desde el contexto analizado, consideré que no había mérito para suspender cautelarmente los efectos del acto demandado.

Además que el ente universitario UPC, al no encontrar previsión especial acorde, optó por una aplicación práctica del manejo que otro ente universitario había dado a los casos de imposibilidad de llevar a cabo la consulta estamentaria, sin que pudiera aseverarse que el acto declaratorio de elección estaba viciado de nulidad, más aún cuando estaba pendiente la carga argumentativa de los opositores y de sopesar si los principios de autonomía y eficiencia que invocaron las accionadas, resultaban razonables y proporcionados, al propósito de evitar una situación de mayor de caos y de falta de gobernabilidad al no contar con la persona del Rector, en tanto el Acuerdo 33 de 2019 e incluso el Acuerdo 036 de 2019 así lo refieren, pueden avalar otra posibilidad ante la existencia de hechos impeditivos que no permitieron llevar a buen término la consulta estamentaria, análisis que por su contenido y alcance rebasan el marco de la medida cautelar y son propios de la sentencia. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la fuerza vinculante de la convocatoria y los eventos de excepción, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de agosto de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2014-00128-00.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00033-00 Actor: ANDY ALEXANDER IBARRA USTARIZ Y OTRO Demandado: DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ - RECTORA UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - SALVAMENTO DE VOTO - Medida cautelar de suspensión provisional en nulidad electoral.

Imposibilidad de realizar consulta estamentaria (hecho imprevisible e irresistible) SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto, he de manifestar que no compartí la decisión de suspender provisionalmente los efectos del acto declaratorio de elección, con base en el argumento de la ausencia de la consulta estamentaria, como lo plantea el hoy auto de la referencia, por ello baso esta disidencia, grosso modo, en las disertaciones sustento del salvamento de voto que presenté al auto de suspensión provisional que profirió la Sala en el vocativo de nulidad electoral 2020-00023-00 y que reitero en otros.

Son entonces esas consideraciones de mi autoría, las que ahora fundamentan mi disidencia, cuya ratio basilar está dada en que, a mi juicio, la consulta estamentaria estuvo rodeada y sometida, al parecer, de imposibles imprevisibles e irresistibles constitutivos de fuerza mayor, que obstaculizaron su implementación y, que por ende, permitían dejar incólume el acto declaratorio de elección por lo menos en esta etapa cautelar, a la espera de la decisión de mérito, pues solo en ella se contaría con todo el acervo probatorio recaudado para lograr el real análisis del contexto fáctico y, así determinar si los hechos relatados y probados realmente continuaban manteniendo sus características de imprevisión y de irresistibilidad, razón por la cual abogué en denegar la solicitud cautelar.

Entrando en materia, el pronunciamiento que en esa oportunidad expuse ante la Sala se fincó en las siguientes consideraciones: El fundamento normativo y de violación dentro de la solicitud de suspensión provisional fincó su planteamiento en el supuesto fáctico de ausencia de la consulta estamentaria, pero a diferencia de lo argumentado en el hoy auto, advertí dentro del desenvolvimiento de los hechos probados –que claro pueden variar al momento del fallo-, los siguientes supuestos, que itero tuve a disposición dentro del vocativo 00023, y que en sus líneas argumentativas sirven de base a esta disidencia, como lo explico a continuación. Mediante ACUERDO 038 DE 31 DE JULIO DE 2004 del Consejo Superior Universitario, se establece que el Rector de la UPC será designado por el Consejo Superior Universitario, para un período de 4 años, de la lista integrada mediante consulta estamentaria (art. 1º); dentro del proceso de designación indica cómo obtener la puntuación de la votación de los candidatos en la consulta estamentaria (art. 4º) y, concretamente, sobre la participación estamentaria, habilita a estudiantes, docentes y egresados (art. 6º) y dispone que la votación para la consulta sea universal y secreta, mediante tarjetón electoral, con asignación de dos dígitos para la identificación de cada candidato, y que se emplearán urnas, cubículos, registro estamentario y formatos de escrutinio (art. 7).

Esa norma general, para efectos de la elección que se acusa se focalizó en el ACUERDO 001 DE 7 DE FEBRERO DE 2019 DEL CSU, mediante la aprobación del calendario para la designación del rector período 2019-2023, que en su artículo 1º, autoriza al Rector, para que en la fecha de este calendario electoral, entre otras actividades, convoque, mediante Resolución motivada, a los distintos estamentos universitarios, para que mediante un proceso de consulta estamentaria, se escoja la lista de elegibles de la cual el CSU designará al Rector.

En el calendario electoral contenido en el Acuerdo 001 que se cita, en el numeral 14, figura la realización de la consulta estamentaria (estudiantes de pregrado, posgrado con matrícula vigente, docentes de planta ocasionales y catedráticos, egresados de pregrado y posgrado) para el 14 de junio, invocando como fundamento los artículos 6 y 7 del Acuerdo 038 de 2004 y el artículo 5 del Acuerdo 036 de 2004.

Sin desconocerlo, consideré que, en efecto, eran varias las normas que imponen la consulta estatutaria, lo cual en principio implicaría, la contradicción con las regulaciones que regentan el proceso de selección de la elección del Rector de la UPC, pero dentro del estado del arte observado de la prueba documental, me percaté sobre la existencia de una circunstancia que evidenciaba que el caso no podía verse desde el crisol de la simple comparación normativa entre el acto demandado y las normas invocadas, en tanto advertí hechos demostrados que, a priori, podían calificarse de causa extraña, que alteró el normal desenvolvimiento de lo que en un esquema democrático supondría la tranquila elección dentro del ambiente de la academia, como es la de un Rector de un ente universitario.

Encontré hechos documentados, que resultaba importante tenerlos en cuenta, independientemente que en un futuro y luego del análisis del acervo probatorio y de los argumentos planteados por las partes procesales, fueran o no de recibo para justificar el actuar del ente universitario previo al acto declaratorio de elección. En efecto, se lee a lo largo del Acuerdo Nº 033 de 6 de diciembre de 2019, lo siguiente: La consulta estamentaria iniciada el 16 de octubre de 2019, no pudo ser concluida por fallas presentadas en los equipos del operador del proceso de consulta virtual, como lo era la Universidad Industrial de Santander UIS, y que generaron la interrupción de la consulta y su posterior declaración de fallida por parte del Tribunal de Garantías Electorales de la UPC.

El ente universitario calificó de fracaso a la Consulta virtual. Con fecha 28 de noviembre de 2019 se dio curso a una nueva consulta multi- estamentaria, la cual también tuvo que ser suspendida de manera parcial, porque aun contando con el servicio de seguridad informática, la plataforma fue objeto de ataques cibernéticos que la sacaron de funcionamiento durante 4 horas y 8 minutos.

Simultáneamente, la votación presencial realizada por el estamento estudiantil en la sede Sabanas de la UPC, también debió ser suspendida por alteraciones del orden público, producto del corte de energía eléctrica en la zona de las mesas de votación que afectó la iluminación del lugar donde se llevaban a cabo los comicios. Así mismo, se presentó lanzamiento de botellas y bolsas que contenían un líquido desconocido y una inminente toma violenta de la sede por parte de individuos que promovían los hechos de perturbación del certamen democrático, quienes incluso bloquearon el acceso a la sede de los votantes por varios minutos.

Esos actos, dice el Acuerdo, pusieron en riesgo la integridad física tanto de los funcionarios de la Universidad que fungían como jurados de votación, como de los estudiantes votantes en el proceso de consulta estamentaria. Con fecha 5 de diciembre de 2019, el Tribunal de Garantías Electorales declaró fallida la totalidad de la consulta estamentaria y el acto concluyó: “[E]sta situación trae como consecuencia, la suspensión de facto del proceso para la designación de rector e impide que se pueda seguir adelante con el desarrollo del Calendario para la designación, prolongando aún más la situación de interinidad en el cargo de rector, en perjuicio de los procesos académico-administrativos de la Universidad, dado que tal como está configurado de manera general el modelo de administración rectoral en la UPC, está basado en una propuesta programática”.

Se advirtió entonces que los frustrados dos intentos de hacer consulta estamentaria, constituyen eventos por fuera de la órbita del propio ente elector y de la propia institución universitaria, sobre todo, lo que se narra en el segundo intento por lograr dicha consulta, atinente a los desórdenes de orden público. Por contera, consideré que para la entidad universitaria y para el ente elector (Consejo Superior Universitario) no resultaba medianamente viable suponer lo que acontecería, por lo que en vía de esta etapa temprana del proceso, esas circunstancias que parecen impeditivas, justificaban, a mi juicio, que el acto declaratorio de elección, por ahora en vía cautelar, no fuera suspendido en sus efectos, en tanto las circunstancias en que tales situaciones acontecieron deben ser evaluadas y analizadas a la luz de la legalidad y de la capacidad de reputarse como justificación para proceder a la modificación de una etapa que exegéticamente se advierte obligatoria, pero que de cara a los acontecimientos y circunstancias, fue rebasada por la realidad, lo que conlleva a afirmar, en esta etapa, que no se trata del típico y común hecho constitutivo de transgresión normativa por pretermisión de un presupuesto o etapa, sino de una situación especial, devenida del entorno vivido y padecido durante las justas consultivas, es decir, proveniente de la actividad de un tercero o de hechos imprevistos ajenos, como lo fueron los desórdenes de orden público y las fallas tecnológicas y cibernéticas.

Se trató entonces, por qué no decirlo, de un posible evento que motivó, como ya se vio, a que el órgano elector y la entidad académica adoptaran soluciones rápidas, como se evidencia del Acuerdo 33 de 2019 -el cual se analiza de cara a la medida cautelar por los supuestos fácticos que relata-, en el que se informa que ocurrieron hechos que en este estadio del proceso se advierten imprevistos[38], que llevó a que se decidiera proceder a elegir sin convocar de nuevo a consulta estamentaria.

Por otra parte, la actora hacía referencia a que ante la ausencia de norma que regulara esta situación debió acudirse al Código Electoral que determina que el proceso eleccionario debe ser suspendido o interrumpido hasta que las razones de desorden público cesen, en contraste está la teoría de la demandada y del ente universitario sobre haberse decantado por tomar a título de ejemplo lo que acontecía para estos casos en la Universidad Surcolombiana, que le permitía prescindir, por los hechos imprevistos, de la consulta estamentaria y proceder a elegir, eso sí convocando a todos los candidatos en pie de igualdad para proceder a elegir, en tanto la depuración de la lista de elegibles mediante la consulta estamentaria se había tornado imposible de llevar a cabo.

De tal suerte que en esta etapa del proceso se carecía del principio de certeza sobre la ilegalidad del acto declaratorio de elección, que permitiera suspender los efectos de éste, en tanto no es suficiente la apariencia de ilegalidad referente a que no se llevó a cabo la consulta estamentaria, precisamente porque se atravesaban unas circunstancias específicas que prima facie y a priori, advertí como imprevisibles e irresistibles.

Lo primero porque la prueba única que refiere lo acontecido con ambas consultas estamentarias, esto es, el Acuerdo 33 de 2019, daba cuenta de la imprevisibilidad para el ente universitario y para el Consejo Superior Universitario, causada por el surgimiento de ciertos hechos, pues resultaba imposible que tuvieran en la mira con anterioridad la ocurrencia del hecho, la existencia de fallas en la plataforma virtual, porque para la consulta a llevarse a cabo el día 26 de octubre de 2019, lo lógico era que dentro de las circunstancias particulares del desenvolvimiento normal de ese ejercicio para depurar la lista de elegibles –incluso no se trataba de la votación de elección directa de Rector- la plataforma de recaudo de la voluntad de los estamentos funcionara en forma correcta y no presentara fallas en lo equipos del operador del proceso de consulta virtual, que incluso la UPC no asumió por ella misma sino que se valió de otro ente universitarios: la UIS, seguramente al advertir un mayor manejo en estas lides.

Ahora bien, y para la consulta del 28 de noviembre de 2019, menos podría haberse previsto que en el sitio de votación destinado para la consulta estamentaria presencial, el fluido eléctrico se interrumpiera y que de ello se siguiera un desorden público con actos de violencia, como lo califica en sus considerandos el Acuerdo 033 de 2019, prueba única del relato de los hechos que por ahora reposa en el expediente.

Por contera, lo acontecido y narrado en el referido Acuerdo, toca los supuestos de lo imprevisible. En cuanto a la irresistibilidad o lo que es igual, en su vocablo positivo y antónimo, la resistibilidad, entendida como posibilidad objetiva –sin análisis de conducta o subjetivismos- de evitar los efectos de lo que se califica como imprevisto, en este caso, de cara a la consulta estamentaria, queda en evidencia, en principio, que frente a la primera fecha, la plataforma virtual estaba a cargo de otro ente universitario, que se supone era conocedor de esta clase de consultas, es decir, que la UPC, objetivamente, se blindaba para evitar el efecto imprevisto de una falla virtual.

Y para la segunda fecha, se lee claramente que en atención a lo acontecido el 26 de octubre (primer conato de consulta) “aún contando con un servicio de seguridad informática, la plataforma fue objeto de ataques cibernéticos que la sacaron de funcionamiento durante 4 hora y 8 minutos”, lo que en principio denota el emerger de la irresistibilidad, que encontró su culmen, en un evento que resultó más irresistible e imprevisible que cualquiera otros, como fueron los actos de alteración del orden público con manifestaciones de violencia en el sector donde se desarrollaba la consulta estamentaria presencial, al parecer, generado por el corte de fluido eléctrico, lo que incluyó bloqueos en el ingreso al lugar de votación de los miembros de estamentos que sufragarían en la consulta.

Lo anterior en lo que advertí en esta etapa del proceso, con el incipiente acervo probatorio que reposaba en el expediente, pero frente a ello aseveré que debería evaluarse en el fallo, en el que se determinara si esta causal, en principio, irresistible e imprevisible, mantenía sus características para luego precisar si jugó un papel de factor determinante y constitutivo de justificación para el cambio o supresión de una etapa o presupuesto que aunque se intentó por dos ocasiones resultó fallida y, consecuenció, una designación sui generis de la entonces Rectora de la institución universitaria.

Y que sin contar aún con la integración total del acervo probatorio, resultaba a mi juicio que, en principio, si bien a primera vista, el acto declaratorio de elección presentaba discordancia con las previsiones atinentes a la consulta estamentaria, ello se vio alterado con las circunstancias fácticas que rodearon a los dos intentos por llevar a buen término la referida consulta.

Por otra parte, y sin que constituyera una justificación o validación de la remisión que la UPC hiciera a otras reglamentaciones, lo cierto era que definir si resultaba acorde dar aplicación al Código Electoral, suspendiendo el proceso eleccionario o si en su autonomía la UPC podía tomar para sí la solución que emplea una de sus homólogas en casos similares de no poder llevar a cabo la consulta estamentaria, transcendía a los campos de la hermenéutica que solo el juez de la nulidad electoral puede definir en el estudio de mérito o de fondo propio de la sentencia, en tanto ha sido reiterado que la regulación del Código Electoral es principal para las elecciones por voto popular.

Por lo anterior, indiqué que no es en la etapa cautelar del proceso, por estar aún carente el proceso de las pruebas restantes, que pueda aseverarse ni concluirse que aunque los estatutos son claros en el supuesto de cumplir con la consulta estamentaria, el acto de elección se haya minado en su legalidad, al haber emergido unas circunstancias disímiles y extraordinarias (imprevistas e irresistibles) que alteraron, al parecer, el normal desenvolvimiento de la referida consulta, por lo que desde el contexto analizado, consideré que no había mérito para suspender cautelarmente los efectos del acto demandado.

Además que el ente universitario UPC, al no encontrar previsión especial acorde, optó por una aplicación práctica del manejo que otro ente universitario había dado a los casos de imposibilidad de llevar a cabo la consulta estamentaria, sin que pudiera aseverarse que el acto declaratorio de elección estaba viciado de nulidad, más aún cuando estaba pendiente la carga argumentativa de los opositores y de sopesar si los principios de autonomía y eficiencia que invocaron las accionadas, resultaban razonables y proporcionados, al propósito de evitar una situación de mayor de caos y de falta de gobernabilidad al no contar con la persona del Rector, en tanto el Acuerdo 33 de 2019 e incluso el Acuerdo 036 de 2019 así lo refieren[39], pueden avalar otra posibilidad ante la existencia de hechos impeditivos que no permitieron llevar a buen término la consulta estamentaria, análisis que por su contenido y alcance rebasan el marco de la medida cautelar y son propios de la sentencia. Por lo anterior, a mi juicio, no resultaba acorde con los propósitos de la medida cautelar, suspender los efectos del acto declaratorio de elección, por lo que no advertí, en forma certera, que se pudiera cautelar en los términos solicitados por el memorialista.

En los anteriores términos salvo mi voto. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Procurador 75 Judicial I de Asuntos Administrativos de Valledupar (Departamento del Cesar) [2] Procurador 47 Judicial II de Asuntos Administrativos de Valledupar (Departamento del Cesar) [3] Por el cual se modifica parcialmente los Acuerdos 075 de 1994 – Estatuto General de la Universidad Surcolombiana - y 024 de 1999 - Estatuto Electoral -. [4] Fol. 36 y 36 reverso. [5] Fol. 54 reverso. [6] Fol. 106 reverso. [7] Fols. 45 a 53. [8] Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 16 de marzo de 2016, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00039-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 26 de noviembre de 2015, M.P: Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00008-00 [9]

ARTÍCULO 281. IMPROCEDENCIA DE ACUMULACIÓN DE CAUSALES DE NULIDAD OBJETIVAS Y SUBJETIVAS. En una misma demanda no pueden acumularse causales de nulidad relativas a vicios en las calidades, requisitos e inhabilidades del elegido o nombrado, con las que se funden en irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio. La indebida acumulación dará lugar a la inadmisión de la demanda para que se presenten de manera separada, sin que se afecte la caducidad del medio de control. [10] Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos. [11] Con excepción de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, cuyo requisito específico de prosperidad se encuentran previsto en el inciso primero del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011. [12] ARAÚJO OÑATE, Rocío Mercedes.

“Acceso a la justicia efectiva. Propuesta para fortalecer la justicia administrativa. Visión de derecho comparado”. Revista Estudios Socio-Jurídicos, 2011, 13, (1), p. 263. [13] Corte Constitucional, Sentencia C-284 del 15 de mayo de 2015, M.P: María Victoria Calle Correa [14] GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. Curso de Derecho Administrativo 2, Editorial Civitas: Madrid, décimo tercera edición, 2013, p. 668 [15] Ley 1437 de 2011.

Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) [16] GARZÓN MARTÍNEZ, Juan Carlos. Proceso Contencioso administrativo. Fase escrita- Fase oral. Debates procesales hacia una nueva reforma. Editorial Ibañez: Bogotá, 2019, p. 702. [17] Ley 1437 de 2011. Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [18] Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). [19] Consagrado en el Título VIII del CPACA que contiene las disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral. [20] CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN QUINTA.

Auto del 27 de febrero de 2020, rad. 17001-23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Aberto Álvarez Parra [21] Sobre el principio de autonomía universitaria, véase la Sentencia del 6 de octubre de 2016, MP Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000- 2016-00028-00 (11001-03-28-000-2016-00029-00). [22] ARTICULO 114°. Las reformas y modificaciones al presente Estatuto las hará el Consejo Superior Universitario de acuerdo con su Reglamento Interno. [23] Por medio del cual se deroga el Acuerdo 033 del 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones. [24] Por medio del cual se adiciona un parágrafo al artículo 1° del acuerdo 039 del 31 de julio de 2004 y se modifica el artículo 2° del acuerdo 039 del 31 de julio de 2004 y se dictan otras disposiciones. [25] Esta modificación fue producto de varias decisiones adoptadas en sede de tutela en el proceso 2019-00150. [26] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 19 de agosto de 2016, 11001-03-06-000-2016-00128-00, MP Germán Alberto Bula Escobar. [27] Corte Constitucional, Sentencia C-044 de 1º de febrero de 2017, MP María Victoria Calle Correa. [28] Al respecto, véase la Sentencia C-089 de 3 de marzo de 1994, MP Eduardo Cifuentes Muñoz. [29] Por medio del cual se deroga el Acuerdo 033 del 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones. [30] Por medio del cual se adiciona un parágrafo al artículo 1° del acuerdo 039 del 31 de julio de 2004 y se modifica el artículo 2° del acuerdo 039 del 31 de julio de 2004 y se dictan otras disposiciones. [31] En caso de vacancia temporal o definitiva en el cargo de Rector, el Consejo Superior Universitario designará un Rector encargado por un término no mayor a tres meses plazo dentro del cual el Consejo deberá designar en propiedad de acuerdo con lo establecido en este Acuerdo.

El encargo podrá ser prorrogado por causa justificada hasta por una sola vez por el mismo término. [32] Conforme al calendario inicial fijado en el Acuerdo 001 de 7 de febrero de 2019. [33] Frente a esta categoría jurídica de la responsabilidad, véase al respecto Sentencia del 29 de agosto de 2016, MP Ramiro Pazos Guerrero, Rad. 17001233100020030131801. [34] Ídem [35] Por el cual se modifica parcialmente los Acuerdos 075 de 1994 – Estatuto General de la Universidad Surcolombiana - y 024 de 1999 - Estatuto Electoral -. [36] Corte Constitucional, Sentencia C-083 de 1º de marzo de 1995, MP Carlos Gaviria Díaz. [37] Corte Constitucional, Sentencia C-284 de 2015, MP Mauricio González Cuervo. [38] En sentencia de 3 de agosto de 2015.

Rad. 11001-03-28-000-2014-00128- 00. C.P. Alberto Yepes Barreiro, se indicó frente a la fuerza vinculante de la convocatoria y los eventos de excepción, lo siguiente: “Así las cosas, es evidente que los términos y condiciones en los que se expida una convocatoria pública se erigen como un marco jurídico de obligatorio acatamiento para las partes que en ella intervienen, razón por la cual los lapsos, requisitos, formas de calificación, entre otros aspectos, que en ella se consagren son de estricta observancia, y en consecuencia, su modificación o variación solo se permite en casos excepcionalísimos, pues de lo contrario los principios de buena fe y confianza legítima se verían resquebrajados.// Y es que no podía de ser de otra forma, pues solo si se acepta que las convocatorias son vinculantes se puede garantizar el debido proceso administrativo, la igualdad, el acceso equitativo a los cargos públicos y la seguridad de las actuaciones de la administración.// De lo anterior se desprende que cuando en una convocatoria se establece un plazo determinado, se entiende que aquel es preclusivo o perentorio, pues de lo contrario se minaría el debido proceso administrativo que debe permear la actuación administrativa.//Sin embargo, no escapa a la Sala que existen circunstancias en las cuales el ordenamiento jurídico avala la variación en los términos de una convocatoria.

En este contexto, huelga manifestar que la administración no podrá modificar un lapso establecido en una convocatoria pública, salvo, cuando se presenten los siguientes eventos: i) Cuando el cronograma expresamente así lo autorice: Bajo el entendido de que una convocatoria está precedida, usualmente, de un acto de apertura y de un cronograma, se puede concluir que es válido que se modifiquen los términos de la misma cuando en el acto de apertura o en el respectivo cronograma así se autorice, en otras palabras, cuando desde la publicación de la convocatoria se establezcan los supuestos en los cuales los términos de la convocatoria podrán ser modificados; ii) Cuando el reglamento de la entidad así lo autoriza: Es decir, cuando el reglamento de la autoridad que está adelantando el procedimiento administrativo contempla, de forma explícita, los eventos en los cuales se puede modificar los términos en los que se dictan las convocatorias públicas de dicha entidad; iii) En caso de fuerza mayor o caso fortuito: Esto es, cuando acaezca un hecho extraño al querer de la administración, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar la variación de las condiciones establecidas en la convocatoria inicial.//En suma, al ser los términos y condiciones de una convocatoria plenamente vinculantes, aquellos no podrán ser modificados, salvo, cuando así lo autorice el cronograma y/o el reglamento de la respectiva autoridad o cuando acaezca una situación configurativa de fuerza mayor o caso fortuito.//Lo anterior adopta más fuerza, si se tiene en cuenta que cuando se establece una convocatoria pública que culminara con la expedición de un acto administrativo, los términos, condiciones y formalidades allí estipulados hacen parte integral de la actuación administrativa y cualquier omisión o transgresión a dichas pautas podría, según la afectación que se realice, derivar en la expedición irregular del acto administrativo.”. [39] En la literalidad frente a la aseveración de falta de gobernabilidad, ante la ausencia de Rector, se lee: “Que, durante el desarrollo del Calendario para la designación del rector de la UPC, dicho proceso de designación fue objeto de suspensiones provisionales ordenadas por la administración de justicia (autos), lo que derivó en que el Calendario para la designación de rector de la UPC, Acuerdo 001 de 2019, debiese ser ajustado en cuanto a las fechas previstas para la realización de sus diferentes actividades; lo que trajo como consecuencia que la fecha inicialmente prevista para el inicio de un nuevo período rectoral, la posesión de un nuevo rector en propiedad y el inicio de la ejecución de su propuesta rectoral programática, 7 de julio de 2019, no pudo cumplirse, trayendo como resultado la interinidad en el cargo de rector de la universidad, interinidad que hasta la fecha continua, con el agravante de que en este período de interinidad hemos tenido la necesidad de designar dos rectores encargados e inevitablemente estamos en la obligación de designar un tercer rector encargado, dada la renuncia irrevocable de la actual rectora encargada”.