CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Aprehensión oficiosa / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EMERGENCIA SANITARIA / ESTADO DE EXCEPCIÓN / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COVID 19 / CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD / TRÁMITE DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD El artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 reitera el contenido de esta norma y agrega que, en caso de que las autoridades que profieran los actos administrativos no cumplan con su deber de remitirlos a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, la autoridad judicial competente aprehenderá su conocimiento de oficio.

El artículo 185 de la Ley 1437 de 2011 regula el trámite del control inmediato de legalidad y, en su inciso primero, señala que se inicia una vez recibida la “copia auténtica” del acto administrativo o, en su defecto, aprendido su conocimiento de oficio. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 185 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 20 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / PROCEDENCIA DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG / EMERGENCIA SANITARIA / ESTADO DE EXCEPCIÓN / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA - No fue expedida en desarrollo de los decretos legislativos que dispusieron el estado de excepción / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / IMPROCEDENCIA DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / RESOLUCIÓN 033 DEL 28 DE MARZO DE 2020 - No avoca / NO AVOCA [S]i bien las decisiones adoptadas a través de la Resolución 033 del 28 de marzo de 2020 están vinculadas con los motivos que dieron lugar a que se declarara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional a través del Decreto legislativo 417 del 17 de marzo de 2020 y, según la resolución, con las medidas que se adoptarían en el marco de ese estado de excepción en relación con la flexibilización de los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, lo cierto es que la resolución no se expidió en desarrollo del decreto legislativo que lo declaró, pues en él no se adoptaron tales medidas, ni de ningún otro decreto legislativo que hubiera desarrollado esos aspectos, toda vez que para el momento en el que se profirió el acto administrativo dichas medidas, aunque se habían anunciado, aún no se habían adoptado.

Como consecuencia, el Despacho no avocará de oficio el conocimiento de la Resolución 033 del 28 de marzo de 2020, puesto que no fue proferida “como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción”. No significa lo anterior que la Resolución 033 del 28 de marzo de 2020 no pueda ser objeto de ningún medio de control –cuyo trámite necesariamente es distinto al que corresponde al control inmediato de legalidad–, sino únicamente que no lo es del establecido en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011.

Como consecuencia, el Despacho no avocará de oficio el conocimiento de la Resolución 033 del 28 de marzo de 2020. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 185 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 20 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 033 DE 2020 (28 de marzo) - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN VEINTITRÉS Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02622-00 Actor: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS –CREG- Demandado: RESOLUCIÓN 033 DEL 28 DE MARZO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Recibida la copia de la Resolución 033 proferida el 28 de marzo de 2020 por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-, la cual fue remitida por la Secretaría General de esta Corporación, “Por la cual se define la flexibilización temporal de los términos de ajuste de garantías y del plazo para adelantar auditorías del Cargo por Confiabilidad”, el Despacho pasa a estudiar si es procedente avocar su conocimiento de oficio, con el fin de adelantar el control inmediato de legalidad, según lo previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011.

El artículo 20 de la Ley 137 de 1994, dispone: “ARTÍCULO

20. CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

“Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición” (se destaca). El artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 reitera el contenido de esta norma y agrega que, en caso de que las autoridades que profieran los actos administrativos no cumplan con su deber de remitirlos a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, la autoridad judicial competente aprehenderá su conocimiento de oficio.

El artículo 185 de la Ley 1437 de 2011 regula el trámite del control inmediato de legalidad y, en su inciso primero, señala que se inicia una vez recibida la “copia auténtica” del acto administrativo o, en su defecto, aprendido su conocimiento de oficio. La Secretaría General de la Corporación remitió copia de la Resolución 033 del 28 de marzo de 2020, con el fin de que este despacho resuelva si avoca o no su conocimiento de oficio.

A través de la Resolución 033 del 28 de marzo de 2020, el Viceministro de Energía y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas establecieron (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “Artículo 1. Tasa Representativa del Mercado para el cálculo del valor de cobertura de que trata el artículo 31 del Reglamento de Garantías adoptado mediante la Resolución CREG 061 de 2007.

Durante la vigencia de la emergencia económica, social y ambiental de la que trata el Decreto 417 de 2020 y hasta dos (2) meses después de terminada esta, el valor de la garantía de que trata el artículo 31 del Reglamento de Garantías adoptado mediante la Resolución CREG 061 de 2007, no se ajustará cuando se presenten las variaciones de las que trata el numeral 3 del parágrafo 2 del artículo señalado[1].

“Entre tanto, para el cálculo de la garantía se utilizará la TRM con la cual se suscribió la última garantía presentada en el mes calendario anterior a la declaratoria de emergencia de que trata el Decreto 417 de 2020. “Artículo 2. Finalización del proceso de auditoría de contratos y documentos de logística para plantas que utilicen combustibles líquidos para las OEF que inician en diciembre de 2020.

La finalización del proceso de auditoría de contratos y documentos de logística, previsto en el artículo 4 de la Resolución CREG 181 de 2010[2], para plantas que utilicen combustibles líquidos para respaldar la Obligaciones de Energía Firme (OEF) que inician el 1 de diciembre de 2020, será a más tardar M meses antes del inicio de la OEF.

“Los M meses se determinan descontándole a los seis (6) meses, previstos en la Resolución CREG 181 de 2010, la duración de las medidas de confinamiento de que trata el Decreto 457 de 2020 o aquel que lo modifique, y un mes más. “Artículo 3. Vigencia. Esta resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial. En la parte considerativa de la resolución se indicaron como fundamento de las medidas adoptadas los siguientes actos y normas: - La Constitución Política, artículos 334, 365 y 370. - La Ley 142 del 11 de julio de 1994, por medio de la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictaron otras disposiciones, artículos 3 y 74. - La Ley 143 del 11 de julio de 1994, “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución  y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se concede n unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”. - La Resolución CREG 071 de 2006, por medio de la cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas adoptó la metodología para la remuneración del Cargo por Confiabilidad en el Mercado Mayorista de Energía. - La Resolución CREG 061 de 2007, por medio de la cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas expidió normas sobre las garantías para el Cargo por Confiabilidad. - La Resolución 181 de 2010, por medio de la cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas adoptó los procedimientos para adelantar la auditoría de los contratos de combustible y documentos de logística de plantas térmicas que respaldan Obligaciones de Energía Firme (OEF) con combustible líquidos. - El Decreto 1074 de 2015, por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo. - El decreto 457 del 22 de marzo de 2020, por medio del cual se ordenó “el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19”. - La Resolución CREG 029 del 26 de marzo de 2020, por medio de la cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas ordenó hacer público un proyecto de resolución, “por el cual se define la flexibilización temporal de los términos de ajuste de garantías y del plazo para adelantar auditorías del Cargo por Confiabilidad”.

Además, se mencionó que, a través del Decreto legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, se declaró el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional” con el propósito de “tomar medidas para conjurar la situación, lo cual supone la posibilidad de flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios”, también que, a través del Decreto 457 de 2020, se declaró una medida de aislamiento preventivo y se expresó: “La expansión del actual brote de pandemia denominado Covid-19 a nivel global, ha tenido efectos económicos en los mercados de productos financieros, llevando a que, a nivel nacional, se hayan observado cambios inusuales en la tasa de cambio de pesos a dólares.

Adicionalmente, para la actualización de las garantías y la realización de las auditorías, los agentes y auditores deben adelantar gestiones ante otros entes, gestiones que se dificultan en la situación actual de aislamiento preventivo. En consecuencia la Comisión ha encontrado conveniente flexibilizar transitoriamente los plazos y reglas aplicables para estas actividades”.

Considera el Despacho que, si bien las decisiones adoptadas a través de la Resolución 033 del 28 de marzo de 2020 están vinculadas con los motivos que dieron lugar a que se declarara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional a través del Decreto legislativo 417 del 17 de marzo de 2020 y, según la resolución, con las medidas que se adoptarían en el marco de ese estado de excepción en relación con la flexibilización de los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, lo cierto es que la resolución no se expidió en desarrollo del decreto legislativo que lo declaró, pues en él no se adoptaron tales medidas, ni de ningún otro decreto legislativo que hubiera desarrollado esos aspectos, toda vez que para el momento en el que se profirió el acto administrativo dichas medidas, aunque se habían anunciado, aún no se habían adoptado[3] Como consecuencia, el Despacho no avocará de oficio el conocimiento de la Resolución 033 del 28 de marzo de 2020, puesto que no fue proferida “como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción”.No significa lo anterior que la Resolución 033 del 28 de marzo de 2020 no pueda ser objeto de ningún medio de control –cuyo trámite necesariamente es distinto al que corresponde al control inmediato de legalidad–, sino únicamente que no lo es del establecido en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011.

Como consecuencia, se

RESUELVE

PRIMERO: NO AVOCAR el control inmediato de legalidad de la Resolución 033 proferida el 28 de marzo de 2020 por el Viceministro de Energía y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

SEGUNDO: Notificar esta decisión, vía correo electrónico, a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo.

TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[4] MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] “Artículo 31. Valor de cobertura. El Valor de Cobertura de las garantías de que tratan los Capítulos 4 al 8 del presente Reglamento, será calculado y actualizado por el ASIC para cada planta o unidad de generación como se indica a continuación: VDE = Máx (VDEP1, VDEP2, VDEP3) … “(…) “Parágrafo 2.

El valor de la cobertura de que trata el presente Artículo, se actualizará en los siguientes eventos: “(…) “3. Cada vez que la tasa de cambio representativa del mercado presente variaciones mayores al diez por ciento (10%) del valor con que fue calculada la garantía vigente”. [2] Artículo 4. Auditoría de contratos y documentos de logística de abastecimiento entregados por agentes generadores con plantas y/o unidades térmicas que utilicen combustible líquido.

La auditoría de todos los contratos y documentos de logística de abastecimiento entregados por agentes generadores con plantas y/o unidades térmicas que utilicen combustible líquido, será realizada por una firma de auditoría que contratará el CND observando lo dispuesto en el numeral 6.1 del Anexo 6 de la Resolución CREG 071 de 2006, de la lista de auditores publicada por el C.N.O., para adelantar las siguientes labores (…)”. [3] El Decreto Legislativo 517, “Por el cual se dictan disposiciones en materia de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020”, se profirió el 4 de abril de 2020: “Artículo 3.

Adopción de medidas extraordinarias en la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible. Mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, podrá adoptar en forma transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, así como adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte voluntario de que trata el presente Decreto, con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias.

“PARÁGRAFO PRIMERO. Para las medidas que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, se establecerán en cada caso su vigencia en función del cumplimiento de los objetivos para los cuales hayan sido expedidas. “PARÁGRAFO SEGUNDO. La Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG- podrá adoptar todas las medidas necesarias de las que trata este Decreto mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, sin la observación de los períodos, plazos y requisitos definidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás disposiciones legales.

“Así mismo, el Ministerio de Minas y Energía y sus entidades adscritas podrán establecer las medidas extraordinarias de las que trata este Decreto sin necesidad de agotar el requisito de información de los proyectos de regulación a la Superintendencia de Industria y Comercio del que tratan la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1074 de 2015. Tampoco será de obligatorio el cumplimiento de los requisitos y plazos de publicidad y de consulta de los proyectos de regulación previstos en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1078 de 2015”.

Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador