ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / REAJUSTE ANUAL DE PENSIÓN DOCENTE – Conforme al incremento del IPC El tribunal al momento de resolver el problema jurídico, dejó suficientemente explicada la evolución normativa en materia de reajustes pensionales, indicando que antes se contaba con la variación del salario mínimo mensual legal vigente, hasta llegar a que la base para esa indexación es la variación del índice de precios al consumidor IPC, respetando un piso mínimo que es monto del salario mínimo legal, entendiendo que ninguna regla puede estar debajo de este parámetro.

Indicó que lo establecido en la Ley 71 de 1988 obedece a un régimen general y por ende, era posible entenderlo derogado en forma expresa, orgánica o tácita por la Ley 100 de 1993, independientemente de lo que implicó la incorporación de la Ley 238 de 1995 al ordenamiento jurídico. (…) Citó la sentencia C-435 de 2017 y precisó que, el querer del legislador fue que las mesadas pensionales fueran ajustadas con base en un indicador que permitiera mantener el poder adquisitivo, siendo por excelencia el índice de precios al consumidor I.P.C., con la salvedad que el ajuste de las pensiones equivalentes al salario mínimo mensual legal vigente se ajustan con base en el incremento del mismo o en el IPC, “el que sea mayor”.

(…) Es así como los argumentos que propuso el tribunal en su decisión, explican de manera suficiente las razones por las que considera que no es aplicable el artículo 1º de la Ley 71 de1988 a efectos del reajuste de la pensión en los términos que propone la parte actora, pues si bien se acepta que los docentes afiliados al fondo de prestaciones sociales del magisterio fueron excluidos de la aplicación del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 1º de la Ley 238 de 1995, por la cual se adiciona el artículo 279 de la ley 100 de 1993, se extendió a los sectores allí excluidos la aplicación del artículo 14 de la Ley FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 238 DE 1995 ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – Interpretación normativa no es violatoria de los derechos fundamentales ni la Carta Política / REAJUSTE DE LA MESADA PENSIONAL – No es un derecho adquirido / REAJUSTE ANUAL DE PENSIONES CONFORME Del presunto desconocimiento del artículo 29 que desarrolla el principio constitucional al debido proceso y que, en síntesis hace consistir en la vigencia del acto de reconocimiento pensional esto es, la Resolución No. 0077 del 15 de marzo de 2002, en la que se indicó que el reajuste de su pensión sería conforme lo dispone la Ley 71 de 1988, a lo cual debía ceñirse la administración (…) Es así como el mismo accionante reconoce que el acto administrativo que concedió su pensión de jubilación como docente, no solo mencionó la Ley 71 de 1988 que insiste es la aplicable al caso, sino también la Ley 238 de 1995, en la que el legislador previó incluso para los regímenes exceptuados, los beneficios contemplados, entre otros, en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

(…) Del alegado desconocimiento del artículo 53, referido al principio de favorabilidad en materia laboral, que materializa en la aplicación de una norma más favorable en caso de duda frente el régimen a aplicar, es un supuesto que no se da, pues (…) no se advierte un conflicto jurídico entre dos disposiciones, lo que habilitaría la aplicación de este principio constitucional, pues las razones tanto legales como jurisprudenciales y de interpretación del juez frente a la derogatoria de una norma, están suficientemente sustentadas en el fallo.

(…) Finalmente, en relación con el artículo 48, se reitera tal como se anunció en la resolución del defecto sustantivo, que como lo indicó el tribunal, no se está en presencia de un derecho adquirido en lo que tiene que ver con el reajuste pensional, como sí lo es lo relacionado con otros aspectos de los docentes en materia pensional. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Providencia presuntamente desconocida no es aplicable al caso De otra parte, verificado el argumento relacionado con la aplicación de este precedente [sentencia de unificación de la Sección Segunda 014-CE-S2- 2019 del 25 de abril de 2019] al caso del actor, se tiene que dicho precedente no le es aplicable, en la medida en que allí se abordó un tema si bien del sector docente, no de la misma identidad fáctica que se discute en esta oportunidad y que tiene que ver concretamente con el reajuste pensional de los jubilados del magisterio.

Se debe recordar que para hablar de la transgresión del precedente, se exige la existencia de una providencia que guarde identidad fáctica y jurídica con el caso que se examina. Situación que no acontece en el presente caso. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02081-00 (AC) Actor: MANUEL OCTAVIO OSPINA RESTREPO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Manuel Octavio Ospina Restrepo, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 21 de mayo de 2020, Manuel Octavio Ospina Restrepo, quien actúa por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y de favorabilidad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1) Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y favorabilidad laboral del accionante. 2) Se deje sin efectos la sentencia del 29 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso con radicado bajo el No. 66001-33-33-004-2018-00309-00 Actor: Manuel Octavio Ospina Restrepo, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3) Se le ordene al Tribunal Administrativo de Risaralda, que profiera una nueva sentencia, en la cual, se sigan las reglas estipuladas en la Sentencia de Unificación 014 -CE-S2-2019 del del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), y en su lugar, reconozca que el accionante se encuentra exceptuado del Sistema Integral de Seguridad Social, razón por la cual se le debe aplicar el artículo 1º de la Ley 71 de 1988. 4) Que se exhorte al Tribunal Administrativo de Risaralda para que en las próximas providencias que traten el problema jurídico objeto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, tenga en cuenta las reglas y subreglas dispuestas en la Sentencia de Unificación 014 -CE-S2- 2019 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). 5) Exhortar a la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado del Consejo de Estado, para que unifique la jurisprudencia en relación con el régimen aplicable a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de su reajuste pensional, en atención a su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica”. 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El accionante nació el 3 de diciembre de 1946, se desempeñó como docente nacionalizado y adquirió el status de pensionado el 6 de diciembre de 2001. 2.2. Mediante la Resolución No. 0077 del 15 de marzo de 2002, se le reconoció pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario devengado en el último año de servicios en que adquirió el status. 2.3.

Posteriormente, por Resolución No. 0438 del 20 de junio de 2018, la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, negó la solicitud de reajuste pensional presentada por el demandante. 2.4. Por lo anterior, la parte actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, prendiendo la nulidad del acto administrativo que negó su petición de reajuste de la mesada pensional y en consecuencia, pidió se ajustara tal prestación de manera periódica conforme a la Ley 71 de 1988. 2.5.

El Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, en audiencia inicial llevada a cabo 18 de junio de 2019, luego de agotadas las etapas previas, dictó sentencia en la que negó las pretensiones del actor[1], al considerar que el artículo 1º de la Ley 71 de 1988 podía ser derogado de manera expresa o tácita por la Ley 100 de 1993, independientemente de lo que implicó la incorporación del postulado normativo contemplado por la Ley 238 de 1995.

Agregó que la Ley 238 de 1995 extendió el ajuste de las pensiones establecido para el régimen general, a las prestaciones de los regímenes exceptuados. 2.6. La anterior decisión fue apelada por la parte demandante ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, que en sentencia del 29 de noviembre de 2019, confirmó la decisión del juzgado, ya que estimó que el incremento anual que se debe aplicar al personal que es beneficiario de pensión del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el expresado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior porque debe entenderse que el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, no se encuentra vigente después de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones - o en el peor de los casos con la expedición de la Ley 238 de 1995 - y que no tiene la entidad de un derecho adquirido la determinación del parámetro sobre el cual se deben ajustar anualmente las pensiones de vejez. 3.

Fundamentos de la acción La parte actora considera que al proferir la sentencia del 29 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Caldas, incurrió en defecto sustantivo, por violación directa de la Constitución y por desconocimiento del recedente, por las siguientes razones: 3.1. Frente al defecto sustantivo, sostuvo que el tribunal accionado fue enfático en señalar que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se había derogado expresa o tácitamente lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, pero que, no es cierto como lo manifiesta la autoridad judicial accionada, que al sector docente le sea aplicable la Ley 100 de 1993, en atención a que están exceptuados de manera expresa por ese mismo estatuto en el artículo 279.

Que la razón por la cual el régimen de pensiones del magisterio quedó exceptuado de la Ley 100 de 1993, fue que ya contaban con beneficios pensionales adicionales y que el reajuste de sus pensiones ya contaba con el poder adquisitivo que buscaba precisamente el artículo 14 de la referida Ley, pues desde el año 1988 se realizaba con base en el salario mínimo legal mensual.

Dijo que, atendiendo a un Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el que se indicó que los docentes estaban excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 por virtud del artículo 279 de esa norma y que por tanto le aplicaba la Ley 91 de 1989 y las demás que la completan o reforman, no podía aplicárseles lo reglado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 como lo analizó “de manera incorrecta el Tribunal Administrativo de Risaralda”.

Que en ese orden de ideas, no es posible el reajuste de su pensión con base en eI IPC, por lo tanto, se debe dar aplicación a la norma que aún con el nacimiento a la vida jurídica del Sistema de Seguridad Social Integral se encuentra vigente, no ha sido declarada nula y es aplicable para cierto grupo determinado de docentes, que no es otra que la Ley 71 de 1988, la cual estipula expresamente en su artículo 1º que el reajuste de sus pensiones, debe realizarse conforme al porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.

Advirtió que de acuerdo con el artículo 289 de la ley 100, se derogaban entre otras, el parágrafo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, pero que no anuncia la derogatoria del artículo 1º de dicho estatuto, de manera tal que sigue vigente y es plenamente aplicable. Consideró que cuando la Ley 238 de 1995 dice que "las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 ", quiere significar que se le debe aplicar siempre y cuando le sea más favorable, pues la población pensionada de Colombia venía con una devaluación en su reajuste pensional como consecuencia de la Ley 4° de 1976.

Que lo que se buscaba con esa norma, no era aplicar a los regímenes exceptuados el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, sino que da la posibilidad de que aquellos regímenes exceptuados cuyas pensiones resulten ajustadas de forma inferior al IPC puedan acudir a dicha norma, como sucedía con la aplicación del principio de oscilación, como es el caso de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que contrario a los docentes, les resultaba más beneficiosa la norma general que la especial.

En ese orden de ideas, planteó la posibilidad de que se aplicara el principio de favorabilidad también a los docentes, para de esta manera aplicar el ajuste que le fuera más beneficioso como pasa con los miembros de la Policía Nacional. Enfatizó que por estar vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes del 27 de junio de 2003, se encuentra exceptuado del sistema general de pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993, confirmando lo estipulado en el artículo 279 de ese estatuto, razón por la cual, a los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe aplicar la Ley 71 de 1998, por ser la norma que reajustaba las pensiones de los docentes, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, pues en otras palabras, a los docentes vinculados después del 27 de junio de 2003 se les debe reajustar su pensión conforme lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Precisó que otro argumento para negar del Tribunal censurado es lo dispuesto en la sentencia C-435 de 2017, en donde la Corte Constitucional expuso que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 es la norma aplicable para todos los pensionados, afirmación que no se puede tomar a la ligera ya que no hace referencia específicamente a los regímenes exceptuados, ni a las distinciones que establece la Ley. 3.2.

Respecto del defecto por violación directa de la Constitución Política, dijo que al sostener la sentencia censurada que la ley 71 de 1988 estaba derogada, se trasgredían derechos de rango constitucional: 3.2.1. El artículo 29, en la medida que el acto administrativo de reconocimiento pensional señaló expresamente que el reajuste de la misma debía hacerse conforme a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, de manera que de acuerdo con el artículo 91 del CPACA, los actos en firme son obligatorios mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Con esto, quiso significar que al estar en firme ese acto administrativo y no haber sido declarado nulo, le era aplicable lo allí dispuesto y que si la entidad consideraba que debía darse aplicación a la Ley 100 de 1993, debió demandar su propio acto antes de aplicarla de manera arbitraria y sin el consentimiento del demandante. Que no aplicar las disposiciones que lo cobijan, constituyen una vulneración al debido proceso, ya que se niegan sus pretensiones pasando por encima de las normas relacionadas con la firmeza de los actos administrativos, razón por la que el tribunal debió dar aplicación a lo dispuesto en el acto administrativo de reconocimiento pensional. 3.2.2.

El artículo 48, porque el tribunal no le dio aplicación al acto legislativo 01 de 2005, ya que el parágrafo transitorio 1º del artículo 48 constitucional, dividió el régimen pensional de los docentes en dos grandes grupos: los que se vincularon a partir del 27 de junio de 2003 y los que se vincularon con anterioridad, último sector al que dice pertenecer el actor, lo que conlleva a la aplicación de normas anteriores como el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, por ser la norma que reajustaba las pensiones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social. 3.2.3.

Y el artículo 53, en el entendido de aplicar la norma más favorable en caso de duda en la aplicación e interpretación de fuentes generales del derecho. Dijo que a su juicio, la Ley 71 de 1988 no estaba derogada, pues que de lo contrario hubiera sido expresamente derogada por la Ley 100 de 1993,como sí lo hizo con uno de sus artículos. Insistió en el régimen de los docentes exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que si, en un escenario hipotético quedara duda en cuanto a la aplicación de uno u otro régimen, debe aplicarse el artículo 53 de la Constitución y de esta manera dar aplicación al artículo 1º de la ley 71 de 1988.

Finalmente, señaló que el juez, en caso de considerarlo, estaba autorizado para inaplicar actos administrativos con efectos interpartes, por estar en contra de la ley o de la Constitución Política. 3.3. En relación con el defecto por desconocimiento del precedente, anunció como desconocida la sentencia de unificación 014 -CE-52 - 2019 del 25 de abril de 2019, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que era aplicable a su caso.

Indicó que era importante aclarar que en esa decisión se trató el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que si bien el Tribunal Administrativo de Caldas se refirió a dicha sentencia de unificación, para decir que el régimen pensional aplicable a los docentes hacía parte de la obiter dicta y no a la ratio decidendi, lo cierto es que dicho argumento no hizo parte del concepto de violación de de la demanda, de allí que no se pudieran abordar temas que no fueron planteados, y además, el tribunal no cumplió con la carga argumentativa que se requiere para apartarse del precedente señalado.

Dijo que si bien el tema principal de esa sentencia fue establecer el ingreso base de liquidación de los docentes, es aplicable en la medida en que se refirió a cuáles son los docentes exceptuados del sistema general de pensiones 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 29 de mayo de 2020, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y como terceros con interés a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que intervino en calidad de demandado; a Laura Rosa Jaramillo Franco y Jorge Hernán Martínez, que intervinieron en calidad de demandantes; y al Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira. 4.2.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, reiteró los argumentos que presentó en el fallo cuestionado, insistió en que era el IPC el modo de conservar el poder adquisitivo de las pensiones y que no era posible atender regímenes especiales como el de la fuerza pública a casos de docentes, pues que incluso las sentencias eran distintas. Dijo que el cuestionamiento de la parte accionante se orienta a desconocer la interpretación dada por la Corporación a las normas que resultan aplicables a la materia, frente a lo cual, la decisión del Tribunal hacía parte de los aspectos inherentes a la autonomía e independencia funcional de los jueces.

Sostuvo que existen otros pronunciamientos que ya se han hecho en relación con tutelas presentadas en el mismo sentido y anunció que actualmente está en trámite ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, una tutela presentada por la señora Laura Rosa Jaramillo[2]. 4.3. El Ministerio de Educación, manifestó que no existe una relación entre lo peticionado por el actor y alguna actuación desplegada por el ministerio, razón por la que anunció una falta de legitimación en la causa por pasiva y consideró que la presente acción resultaba improcedente. 4.4.

Los señores Laura Rosa Jaramillo Franco y Jorge Hernán Martínez, no se pronunciaron. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[3] y especiales[4] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. 3.

Aspecto previo 3.1. La jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria, sino que su labor está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento.

Con base en esta premisa, uno de los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales es que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, jurisprudencialmente se han señalado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito, dentro de los que conviene destacar: i) que actor cumpla su carga argumentativa, presentando suficiente y claramente las razones por las que se hace necesaria la intervención del juez constitucional, y por las que su caso, antes que ser una cuestión de mera legalidad, realmente implica la trasgresión de derechos fundamentales; y ii) que la acción de tutela no se emplee como una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada. 3.2.

Si bien en el presente asunto la parte actora insiste en la aplicación del artículo 1º de la Ley 71 de 1988 para el reajuste anual de su mesada pensional, por ser docente afiliado al fondo de prestaciones sociales del magisterio, y por tanto, excluido de la aplicación de la Ley 100 de 1993 (artículo 279), se advierte que los argumentos expuestos en el escrito de tutela se dirigen a evidenciar que la providencia acusada vulneró los derechos fundamentales del actor, por la presunta aplicación errada de la disposición normativa atinente al ajuste anual y periódico de la mesada pensional de los docentes; y que además soslayó disposiciones de raigambre constitucional que consagran los principios de favorabilidad en materia laboral y los derechos adquiridos en materia pensional.

Asunto de evidente relevancia constitucional. 3.3. En el presente asunto, se cumplen a cabalidad los demás requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4. Planteamiento del problema jurídico 4.1. Advierte la Sala que la decisión que se cuestiona –sentencia del 29 de noviembre de 2019–, resolvió los procesos acumulados de los docentes Jorge Hernán Martínez (expediente principal), Laura Rosa Jaramillo Franco y Manuel Octavio Ospina Restrepo (actor).

Sin embargo, debe aclarar la Sala que la decisión que se profiera en el presente asunto, solo abarcará la situación particular del actor, Manuel Octavio Ospina Restrepo. 4.2. Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala verificar si al proferir la sentencia del 29 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en los defectos sustantivo, por violación directa de la Constitución Política y por desconocimiento del precedente jurisprudencial, al negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Manuel Octavio Ospina Restrepo, orientadas a obtener el reajuste anual de su mesada pensional con base en el incremento del salario mínimo, con fundamento en el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, y no con base en el incremento del índice de precios al consumidor, como lo preceptúa el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. 5.

Defecto sustantivo y su configuración en el caso concreto 5.1. El defecto sustantivo es un vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales.

La jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión[5]; también se materializa cuando la aplicación de la norma al caso concreto no se encuentra dentro del marco de interpretación razonable o la aplicación de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contra legem[6].   5.2.

Con el propósito de verificar la presunta configuración de este defecto, resulta oportuno citar las normas cuya aplicación se discute en el caso concreto: 5.2.1. El artículo 1º de la Ley 71 de 1988, cuya aplicación estima procedente el actor, es del siguiente tenor literal: Artículo 1º.- Reajuste pensional. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, incapacidad permanente parcial, compartidas y de sobrevivientes, de los sectores público, privado y del Instituto de Seguros Sociales, se reajustarán de oficio y en forma simultánea con el salario mínimo legal, en el mismo porcentaje en que éste sea incrementado por el Gobierno Nacional.

Parágrafo- El reajuste de las pensiones compartidas lo efectuarán el Instituto de Seguros Sociales y el patrono obligado, sobre el valor de la parte de la pensión que cada uno le corresponda cubrir. 5.2.2. De otra parte, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que se refiere al ajuste periódico de las pensiones, señala lo siguiente: “Artículo 14.

Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. 5.2.3. Finalmente, la Ley 238 de 1995, “por la cual se adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993”, preceptúa: “Artículo 1o.

Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". 5.3. El tribunal al momento de resolver el problema jurídico, dejó suficientemente explicada la evolución normativa en materia de reajustes pensionales, indicando que antes se contaba con la variación del salario mínimo mensual legal vigente, hasta llegar a que la base para esa indexación es la variación del índice de precios al consumidor IPC, respetando un piso mínimo que es monto del salario mínimo legal, entendiendo que ninguna regla puede estar debajo de este parámetro.

Indicó que lo establecido en la Ley 71 de 1988 obedece a un régimen general y por ende, era posible entenderlo derogado en forma expresa, orgánica o tácita por la Ley 100 de 1993, independientemente de lo que implicó la incorporación de la Ley 238 de 1995 al ordenamiento jurídico. Precisamente, luego de hacer mención expresa a la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, indicó que “el efecto útil con el que se debe entender la hermenéutica del nuevo parágrado 4º del artículo 279, es que tanto los ajustes anuales tendientes a actualizar el valor de las mesadas pensionales, como el tema de la mesada adicional, tienen la naturaleza de beneficios mínimos que aunque no estuvieren contemplados en los regímenes exceptuados de pensiones se debían entender allí incorporados”.

Concluyó, luego de la revisión de la exposición de motivos de la referida ley, que el tema del reajuste de la pensión era un tema del legislativo y que en realidad no se apreciaba alguna regla de ultraactividad para los docentes que lo pusiera por encima de las reglas generales y que, la forma como debían reajustarse las pensiones no era un derecho adquirido.

Citó la sentencia C-435 de 2017 y precisó que, el querer del legislador fue que las mesadas pensionales fueran ajustadas con base en un indicador que permitiera mantener el poder adquisitivo, siendo por excelencia el índice de precios al consumidor I.P.C., con la salvedad que el ajuste de las pensiones equivalentes al salario mínimo mensual legal vigente se ajustan con base en el incremento del mismo o en el IPC, “el que sea mayor”. 5.5.

Es así como los argumentos que propuso el tribunal en su decisión, explican de manera suficiente las razones por las que considera que no es aplicable el artículo 1º de la Ley 71 de1988 a efectos del reajuste de la pensión en los términos que propone la parte actora, pues si bien se acepta que los docentes afiliados al fondo de prestaciones sociales del magisterio fueron excluidos de la aplicación del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 1º de la Ley 238 de 1995, por la cual se adiciona el artículo 279 de la ley 100 de 1993, se extendió a los sectores allí excluidos la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, para efectos del ajuste anual de las pensiones.

A juicio de la Sala, la interpretación que efectuó la autoridad judicial accionada resulta razonable, y además se encuentra soportada en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional –concretamente la sentencia C-435 de 2017, en donde se estudió sobre la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aspecto abordado por el tribunal en su decisión–.

De esta forma, la conclusión de la derogatoria tácita que tuvo el artículo 1º de la Ley 71 de 1988 con la Ley 100 de 1993, deriva del contenido mismo de las normas y de la regulación establecida en materia de reajuste pensional que como lo indicó la misma providencia, no es un derecho adquirido. 5.6. Basta señalar que en un caso similar esta Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse[7] y mencionó la sentencia C-110 de 2006, aparte jurisprudencial de la corte Constitucional indicó: “Así las cosas, en el entendido que las normas laborales son por expresa disposición legal de orden público y de aplicación inmediata (C.S.T. art. 16), se tiene que la fórmula de reajuste pensional contenida en el artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, estuvo vigente y produjo efectos jurídicos sólo hasta la entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988, hecho éste que tuvo ocurrencia el día 19 de diciembre de ese mismo año tal y como aparece registrado en el Diario Oficial N° 38.624 del 22 de diciembre de 1988.

Por tanto, el reajuste conforme al promedio que resultara entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, previsto en el artículo 1° de la Ley 4 de 1976 y cuestionado por el actor, sólo rigió hasta el año de 1988. A partir del 1° de enero de 1989 y hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, todas las pensiones que fueron reconocidas en el país, tanto en el sector público como en el privado, se reajustaron anualmente conforme a la formula prevista en la Ley 71 de 1988, esto es, en el mismo porcentaje en que se incrementó por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993 y su entrada en vigencia, las pensiones reconocidas antes y después de dicha ley, se vienen reajustando en la forma prevista por su artículo 14 y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 142 y 143 ibídem, lo que significa que el referido reajuste se produce anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, más la mesada adicional y el reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud, a favor de los pensionados con anterioridad al 1° de enero de 1994.” (Destaca la Sala).

De esta manera, la derogatoria del artículo 1º de la Ley 71 de 1988, por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, implica que el ajuste anual de las pensiones de los pensionados, incluyendo los sectores excluidos en el artículo 279, se hace “según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior”, excepto para las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, que serán reajustadas con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno, tal como lo reafirma el precedente antes citado. 6.

Defecto por violación directa de la Constitución Política 6.1. El defecto por violación directa de la Constitución se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución.[8] En el primer caso, la Corte ha dispuesto que procede, cuando: a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y c) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo evento, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos que, con base en el artículo 4º de la C.P, la Constitución es norma de normas y que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma que es incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad. 6.2.

Del presunto desconocimiento del artículo 29 que desarrolla el principio constitucional al debido proceso y que, en síntesis hace consistir en la vigencia del acto de reconocimiento pensional esto es, la Resolución No. 0077 del 15 de marzo de 2002, en la que se indicó que el reajuste de su pensión sería conforme lo dispone la Ley 71 de 1988, a lo cual debía ceñirse la administración, basta señalar que el mismo accionante en la reclamación administrativa que radicó ante la Gobernación de Risaralda, mencionó que el acto de reconocimiento pensional indica que el beneficiario de la prestación tiene derecho a que se reajuste conforme a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y en la Ley 238 de 1995.

Dice textualmente su solicitud: “3. La. Resolución No. 0077 DEL 15 DE MARZO DE 2002 reconoce que el beneficiario de esta prestación económica tiene derecho a que se le reajuste su pensión en armonía con lo dispuesto en la ley 71 de 1988 y ley 238 de 1995. Que son disposiciones aplicables entre otras la ley 6/45, Ley 33/85, Ley 91/89, Ley 238/1995, Ley 812/2003, Decreto 3752/2003”[9] (subrayado fuera del texto original).

Es así como el mismo accionante reconoce que el acto administrativo que concedió su pensión de jubilación como docente, no solo mencionó la Ley 71 de 1988 que insiste es la aplicable al caso, sino también la Ley 238 de 1995, en la que el legislador previó incluso para los regímenes exceptuados, los beneficios contemplados, entre otros, en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

De esta manera, la discusión que se plantea en torno a la firmeza y aplicación de actos administrativos que se encuentran vigentes y no han sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es un argumento que pueda tener prosperidad desde el punto de vista constitucional, pues no se advierte el desconocimiento del debido proceso, sino la aplicación de lo dispuesto por la administración en el acto de reconocimiento pensional. 6.3.

Del alegado desconocimiento del artículo 53, referido al principio de favorabilidad en materia laboral, que materializa en la aplicación de una norma más favorable en caso de duda frente el régimen a aplicar, es un supuesto que no se da, pues el tribunal en el fallo, al referirse a este principio, luego de citar jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional en torno a la definición de este principio, concluyó lo siguiente: “Finalmente, en cuanto al argumento de alzada referente a la aplicación del principio de la favorabilidad, señala esta magistratura que el mismo se encuentra consagrado en el artículo 13 constitucional y que ha sido definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado en los siguientes términos: […] Esta postura concuerda con la sostenida por la Corte Constitucional que al respecto señala: […] Dejando a salvo que la perdida de vigencia que se considera por esta Sala, para la Ley 71 de 1988 en lo atiente al ajuste pensional, se dio con la expedición de la Ley 100 de 1993, estima esta Corporación judicial que no concurren en el sub examine los presupuestos para considerar transgredido el principio constitucional de igualdad, en cuanto no se evidencia una situación fáctica de la demandante que sea igual a la de otros pensionados que perciban un ajuste anual pensional superior”.

Con esto, encuentra esta Sección un pronunciamiento al respecto por parte del tribunal, que se estima razonable y que refuerza la tesis expuesta a lo largo de su providencia en torno a la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a efectos de que el ajuste pensional sea con base en el IPC, extensivo incluso a regímenes como el del sector docente que fue uno de los exceptuados en el artículo 279, por virtud de la Ley 238 de 1995.

Por lo demás, no se advierte un conflicto jurídico entre dos disposiciones, lo que habilitaría la aplicación de este principio constitucional, pues las razones tanto legales como jurisprudenciales y de interpretación del juez frente a la derogatoria de una norma, están suficientemente sustentadas en el fallo. Ahora bien, el argumento de que se aplique el mismo criterio de “favorabilidad” que en su momento se hizo con los miembros de la Policía Nacional en virtud del principio de oscilación, es una tesis frente a la que debe indicarse que si bien estos hacen parte igualmente de un régimen exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993, cada uno tiene unas normas propias - docentes y fuerza pública - atendiendo a las especiales circunstancias que los rodean frente a vinculación, circunstancias especiales de prestación del servicio e incluso beneficios que se les han otorgado en cada uno de sus regímenes, lo que hace imposible que puedan ser equiparados y se pretenda la aplicación de una regla general o estándar para ambos. 6.4.

Finalmente, en relación con el artículo 48, se reitera tal como se anunció en la resolución del defecto sustantivo, que como lo indicó el tribunal, no se está en presencia de un derecho adquirido en lo que tiene que ver con el reajuste pensional, como sí lo es lo relacionado con otros aspectos de los docentes en materia pensional. Se insiste, no está desconociéndose por parte del operador judicial ni la fecha de vinculación del actor ni la existencia de un régimen especial para el sector docente, exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993, pero ha quedado explicado de manera suficiente que existen normas como la Ley 238 de 1995 que indica de manera expresa la posibilidad de que lo dispuesto en el artículo 14 les sea aplicado a los regímenes exceptuados por virtud del artículo 279 de la multicitada ley 100, razón por la que tampoco se advierte un desconocimiento en relación con esta norma constitucional.

Basta señalar que este aspecto relacionado con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2015, también fue abordado en el fallo ordinario, en el que el tribunal consideró que “El Acto Legislativo 01 de 2015 implicó un esfuerzo adicional, ya del Congreso en su función constituyente, de lograr un mayor nivel de unificación hacia un régimen general de pensiones, más allá de lo alcanzado con el S.G.S.S.I. establecido por la Ley 100 de 1993 y demás normas que la modifican.

Es por ello que las reglas que configuran los regímenes especiales o exceptuados deber ser muy claras, y en cuya aplicación debe preponderar el principio de la inescindibilidad laboral”. 7. Desconocimiento del precedente jurisprudencial y su análisis en el caso concreto 7.1. El precedente judicial alude a que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha sostenido que la aplicación del precedente judicial implica que[10], “…un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Para la Sala, es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

En relación con este defecto, la Corte Constitucional ha dicho que el desconocimiento del precedente constitucional es causal autónoma y específica de procedibilidad, y se configura, entre otros motivos: (i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad[11] y/o (ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela[12], mucho más cuando se trata de sentencias de unificación. 7.2.

Finalmente, en relación con la sentencia de unificación de la Sección Segunda 014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, se precisa lo siguiente: En el escrito de tutela, el apoderado de la parte actora señaló que “si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda hizo referencia a la sentencia de unificación, arguyendo que el régimen pensional aplicable a los docentes hace parte de la obiter dicta y no a la ratio decidendi, y que dicho argumento no hizo parte del concepto de violación del libelo, razón por la cual la Sala no puede abordar temas que no fueron planteados; para este representante judicial el Tribunal Administrativo accionado no cumplió con la carga argumentativa que se requiere para apartarse del precedente señalado” Esta afirmación no es cierta, ya que una vez revisado el contenido de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que se cuestiona, la Sala advierte que en ella no se hizo mención alguna a este precedente, ni se llegó a las conclusiones que advierte el actor en el escrito de tutela.

De otra parte, verificado el argumento relacionado con la aplicación de este precedente al caso del actor, se tiene que dicho precedente no le es aplicable, en la medida en que allí se abordó un tema si bien del sector docente, no de la misma identidad fáctica que se discute en esta oportunidad y que tiene que ver concretamente con el reajuste pensional de los jubilados del magisterio.

Se debe recordar que para hablar de la transgresión del precedente, se exige la existencia de una providencia que guarde identidad fáctica y jurídica con el caso que se examina. Situación que no acontece en el presente caso. 8. Por las razones que han quedado expuestas, la Sala negará las pretensiones de la demanda de tutela en relación con el actor, señor Manuel Octavio Ospina Restrepo.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor Manuel Octavio Ospina Restrepo, de conformidad con lo expuesto en la presente providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página Web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | | | |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidenta de la Sala | | | | | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Mediante auto del 18 de marzo de 2019, se dispuso la acumulación al proceso del señor Jorge Hernán Martínez (exp. 2018-0285), los casos de la señora Laura Rosa Jaramillo Franco (exp. 2020-00308) y del actor (exp. 2018- 0309). [2] Expediente No. 110010315000202001990 00.

De acuerdo con la información que arroja la página de consulta de procesos del Consejo de Estado, se encuentra al despacho de la doctora Marta Nubia Velásquez Rico para fallo. [3] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i)  que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [4] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [5] Corte Constitucional.

Sentencia SU-159 de 2002. Manuel José Cepeda Espinoza. [6] Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [7] Sentencia del 28 de noviembre de 2019. Expediente No. 2019-03276-01. Actor: Amparo de Jesús Raigosa Cardona. Magistrado Ponente dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Al respecto se puede consultar la sentencia SU-198 de 2013, por mencionar una de tantas. [9] De acuerdo con la foliatura del expediente digital, obra a folio 13 del cuaderno ordinario. [10] Corte Constitucional.

SU-573 de 2017. [11] Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. [12] Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007.