ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / LITISCONSORCIO / DEMANDADO / PARTES DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ Toda vez que la caducidad de la acción fue propuesta por el litisconsorte de la entidad demandada, que dicha entidad al presentar alegatos de segunda instancia insistió en este aspecto, y teniendo en cuenta que en cualquier caso la Sala debe pronunciarse de oficio sobre la misma, este punto se abordará en primer lugar para concluir que la acción fue interpuesta dentro del término legal.
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [E]l legislador garantizó (…) en vigencia de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 87 del CCA (norma aplicable al presente asunto), (…) inciso segundo del artículo 87 del CCA (…) el derecho del proponente vencido que estima que el acto de adjudicación es nulo porque violó el pliego de condiciones y las normas legales generándole un perjuicio económico a reclamar, otorgándole, primero, la posibilidad de impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demostrar la ilegalidad del acto de adjudicación y pedir que sea restablecido su derecho mediante la adjudicación del contrato o mediante el pago de los perjuicios sufridos.
Esta acción está limitada por un término (30 días desde la comunicación) o por una condición (la celebración del contrato). FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / IMPUGNACIÓN HECHA POR UN TERCERO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO Si la entidad estatal celebraba el contrato antes del vencimiento de los treinta días previsto en (…) el inciso segundo del artículo 87 del CCA (…), lo que le cerraba la posibilidad al proponente vencido para impetrar una acción de nulidad y restablecimiento contra el acto de adjudicación, la misma norma le permitía a dicho licitante, que no es parte en el contrato, pero se consideraba como tercero con interés directo, demandar la nulidad del contrato con fundamento en las causales de nulidad del acto de adjudicación. Esta acción también podía ser ejercida una vez superados los 30 días de comunicado el acto de adjudicación, en el término previsto en el numeral 10 del artículo 136 del CCA (2 años siguientes al perfeccionamiento del contrato), siempre y cuando en la demanda se pretenda la nulidad del contrato si se alega la nulidad del acto previo como fundamento de la nulidad del contrato.
Ello fue lo que ocurrió en este caso. Por esa razón, la demanda fue oportuna en la medida que no se cumplieron dos (2) años entre la fecha en que se perfeccionó el contrato (…) y la presentación de la demanda. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS / PROPUESTA DEL PROPONENTE / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / INTERPRETACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / FALTA DE APLICACIÓN INDEBIDA E INTERPRETACIÓN ERRÓNEA / CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CAPITAL DE TRABAJO / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / INTERPRETACIÓN LITERAL [El demandante] (…) participó el proceso de selección y presentó una propuesta conforme con su propia interpretación de la regla sobre <<Capital de Trabajo>>, que no correspondía a la que tenía la Secretaría de Educación. (…) La discusión planteada por (…) [el demandante] (…) se contrae a la interpretación del numeral 1.1. del Capítulo 4 de los Pliegos de Condiciones (…).
El último inciso del numeral 1.1 del Capítulo 4 del Pliego de Condiciones, leído literalmente, claramente señala una fórmula matemática de la que resultaba el rechazo de la propuesta si la ecuación arrojaba un valor de capital de trabajo (CT) que fuera menor al valor promedio mensual de la propuesta (VPMP). (…) El anterior análisis, se reitera, es producto de la interpretación textual de la regla objeto de la controversia.
CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / INTERPRETACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CLÁUSULA AMBIGUA / ANTINOMIA DE LA NORMA / PREVALENCIA DE LEY POSTERIOR / CAPITAL DE TRABAJO / CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA [S]i el intérprete estimaba que estaba ante una contradicción entre la primera parte de la cláusula y la segunda, la cual generaba una ambigüedad o antinomia normativa porque, conforme con la primera debía entenderse que el capital a demostrar era el 15% y conforme con la segunda el capital a demostrar era del 100%, la regla de interpretación para resolverla también indica preferir la segunda regulación sobre la primera, punto sobre el cual el artículo 2 de la ley 153 de 1887 dispone que “la ley posterior prevalece sobre la ley anterior.
En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”. FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 2 DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN - Antinomia en el pliego de condiciones / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / CLÁUSULA AMBIGUA / ANTINOMIA DE LA NORMA / PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN RAZONABLE / OBLIGACIONES DEL PROPONENTE / PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS / PROPUESTA DEL PROPONENTE / INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Inaplicación al pliego de condiciones / IMPROCEDENCIA DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA La existencia de una ambigüedad o antinomia que, subsidiariamente, resalta el proponente vencido en la demanda, se resuelve a favor de la interpretación razonable (…).
Al respecto, sin embargo, la Sala añade que el proponente tenía la carga de advertir tal ambigüedad antes de formular su propuesta y que en este evento no es aplicable la regla legal en virtud de la cual la cláusula debe interpretarse en el sentido que favorece a la parte que no la redactó. Esta regla, prevista para la interpretación de los contratos no resulta aplicable al pliego de condiciones: si en el pliego de condiciones existe una antinomia insuperable porque una interpretación favorece a un proponente y la otra favorece a otro, la regla invocada por el demandante no aplica.
En ese caso lo que procede es declarar desierta la licitación al no contar con una regla que permita realizar la selección objetiva del contratista. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-00140-03(42874) Actor: FUNDACIÓN EDUCACIONAL NUEVO RETIRO Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: La acción del proponente vencido para anular la resolución de adjudicación y la nulidad del contrato puede formularse dentro de los dos años siguientes, por lo que se estima que la demanda se presentó dentro del término legal.
Sin embargo, la interpretación de la entidad para rechazar la propuesta se considera razonable por lo que se confirma la decisión de rechazar las pretensiones adoptada en la primera instancia. SENTENCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de septiembre de 2011, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
En la sentencia apelada, se dispuso textualmente: <<PRIMERO: Se niegan las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Ejecutoriado el presente fallo, por secretaria, liquídense los gastos ordinarios del proceso, y en caso de remanentes, devuélvase al interesado. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 y 9 del Acuerdo No. 2552 de 2004, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura>> La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del Código Contencioso Administrativo, y el artículo 75 de la Ley 80 de 1993.
I.- Antecedentes A.- Posición de la parte demandante 1.- El 19 de diciembre de 2005, la Fundación Educacional Nuevo Retiro (en adelante <<Fenur>>) formuló demanda contractual contra el departamento de Cundinamarca - Secretaría de Educación (en adelante <<Secretaría de Educación>>), para que se declarara la nulidad de la resolución por la cual se adjudicó el contrato No. 442 del 26 de diciembre de 2003; la nulidad consecuencial del citado contrato; y el pago de los perjuicios causados por la no adjudicación al demandante. 2.- En la demanda, que se aclaró y corrigió el 28 de febrero de 2006, se formularon las siguientes pretensiones: <<Primera: Que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones, emitidas por la Secretaría de Educación Departamento de Cundinamarca. o Resolución 005765 del 22 de diciembre de 2003, proferida por la Secretaría de Educación – Departamento de Cundinamarca, mediante la cual se adjudicó la licitación SEC 004 (Colegio oficial Roberto Velandia, Mosquera), a la Sociedad Salesiana. o Resolución 002137 del 11 de junio de 2004, proferida por la Secretaría de Educación – Departamento de Cundinamarca, mediante la cual no se accede a la revocatoria directa y en consecuencia se confirma la resolución 005765 de 2003 (licitación SEC 004).
Segunda: Que se declare la nulidad del contrato no. 442 del 26 de diciembre de 2003, de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, para el caso de la licitación 004, celebrado con la Sociedad Salesiana. Adicional no. 1 de fecha 30 de diciembre de 2003, mediante el cual se adicionó el valor del contrato principal no. 442 de 2003 en la suma de $100.800.000.
Así como cualquier prórroga, Otro Si o cualquier modificación o adición hechas al citado Contrato No. 442 del 26 de diciembre de 2003. Tercera: Que se condene a la Secretaría de Educación – Departamento de Cundinamarca al pago de los perjuicios que resulten probados con ocasión del proceso, consistentes en el daño emergente y en el lucro cesante sufridos por mi mandante con ocasión de los hechos de que se ocupa ésta demanda, desde cuando se causaron y hasta que se verifique su pago. 3.1.
Que se condene a la Secretaría de Educación – Departamento de Cundinamarca al pago de los perjuicios en su valor, debidamente actualizado el valor en su poder adquisitivo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE o por la entidad que haga sus veces, desde la fecha en que se causaron y que se demuestre en el proceso, hasta la fecha en que se verifique el pago.
Cuarta: Que se condene a la Secretaría de Educación – Departamento de Cundinamarca, a pagar a la demandante, intereses corrientes causados, liquidados a la tasa máxima mensual bancaria corriente autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia y reajustada a 1 de enero de cada año calendario siguiente al 2003 de acuerdo con el índice de devaluación certificado por el Banco de la República, desde el 26 de diciembre de 2003, fecha en que se firmó el contrato, hasta la fecha en que se verifique el pago, de los perjuicios reconocidos por la sentencia. Quinta: Que se condene a la Secretaría de Educación – Departamento de Cundinamarca a pagar a la demandante intereses moratorios liquidados a la tasa autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia y reajustada a 1 de enero de cada año calendario siguiente al 2003 de acuerdo con el índice de devaluación certificado por el Banco de la República, desde el 26 de diciembre de 2003, fecha en que se firmó el contrato, hasta la fecha en que se verifique el pago, de los perjuicios reconocidos por la sentencia. Sexta: Que se condene en costas a la entidad demandada.>> 3.- La demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3.1.- La Secretaría de Educación ordenó la apertura de la licitación pública No. SEC 004-2003 para contratar la <<prestación del servicio público educativo formal en la planta física del Colegio Oficial denominado Colegio Roberto Velandia ubicado en el municipio de Mosquera del Departamento de Cundinamarca>>. 3.2.- Fenur presentó propuesta en dicha licitación, cumplió en la evaluación jurídica y fue calificada con el puntaje más alto en el componente técnico, junto con la Sociedad Salesiana. 3.3.- Fenur <<fue re-evaluada>> y se determinó que no cumplía financieramente, bajo el argumento de que el capital de trabajo era menor al 100% del valor promedio mensual de la propuesta. 3.4.- La evaluación de la Secretaría de Educación fue puesta en conocimiento de los proponentes y Fenur presentó observaciones por escrito sobre el resultado de la evaluación financiera de su propuesta.
Posteriormente, solicitó revocar la decisión de rechazo. Sin embargo, los puntos planteados por Fenur no fueron acogidos por la Secretaría de Educación. 3.5.- El contrato fue adjudicado a la Sociedad Salesiana mediante resolución 005765 del 23 de diciembre de 2003 y se celebró el 26 de diciembre de ese mismo año, por valor de $783.900.000.
El 30 de diciembre se adicionó el valor del contrato en $100.800.000. 3.6.- De haberse tenido en cuenta la propuesta económica de Fenur, esta hubiera sido la mejor en cuanto ofertó por la suma de $670.670.000. B.- Posición de la parte demandada 4.- La Secretaría de Educación contestó la demanda de forma extemporánea, motivo por el cual no se tuvieron en cuenta los argumentos por ella presentados. 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó la vinculación de la Sociedad Salesiana, adjudicataria del contrato, como litisconsorte necesaria de la parte pasiva.
Dicha sociedad contestó la demanda y propuso las excepciones de (i) caducidad de la acción, (ii) inexistencia de la causa en las pretensiones, y (iii) falta de legitimidad en la causa por pasiva. C.- Sentencia recurrida 6.- En la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2011, el Tribunal estudió lo relativo a la caducidad de la acción y concluyó que la nulidad absoluta del contrato podía demandarse dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento.
Por este motivo estimó que la caducidad no había operado, por cuanto la fecha de perfeccionamiento fue el 30 de diciembre de 2003 y la demanda fue presentada el 19 de diciembre de 2005. 7.- Precisado lo anterior, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda al encontrar que la regla sobre capital de trabajo, como causal de rechazo de las propuestas, no era confusa ni había sido mal interpretada por la Secretaría de Educación. 8.- Analizó el texto de los pliegos de condiciones y el desarrollo del proceso licitatorio.
Igualmente, se refirió a los testimonios y al dictamen pericial en relación con la disposición que fue objeto de controversia sobre la capacidad financiera de los proponentes. Concluyó que (i) la Secretaría de Educación dio estricto cumplimiento a los pliegos de condiciones, (ii) el capital de trabajo era un factor excluyente de la propuesta, (iii) durante el proceso licitatorio nada se advirtió respecto de la incongruencia de la fórmula sobre capital de trabajo, (iv) la interpretación de Fenur no habría garantizado el cumplimiento del contrato y resultaría desproporcionada frente a los demás proponentes, y (v) el capital de trabajo se interpretó de manera operativa y ello se ajustó a las normas.
D. Recurso de apelación de la sociedad demandante 9.- La demandante consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca había errado al negar las pretensiones de la demanda. Solicitó estudiar los cargos no analizados por el a quo y revocar la sentencia apelada para, en su lugar, acceder a las peticiones de su demanda. 10.- Como hechos probados, alegó que su propuesta era la mejor para la entidad contratante y que así lo concluyeron los funcionarios de la Secretaría de Educación al hacer la evaluación de los requisitos habilitantes, asignarle el mejor puntaje y <<recomendar que se contratara con Fenur>>.
En este punto añadió que, injustificadamente, luego de habérsele calificado, la propuesta de la demandante se evaluó como <<no Cumple>> financieramente. Así mismo, adujo cuáles eran los perjuicios que se le habrían causado a la demandante por cuenta de la adjudicación del contrato a un proponente diferente. 11.- La demandante analizó las consideraciones del fallo apelado y, en lo fundamental, señaló que Fenur sí cumplió con las exigencias del pliego de condiciones, tanto así que fue calificada por haber superado el filtro de los factores excluyentes; que no le fue requerida información complementaria; y que, sea cual fuere la forma de interpretación de la regla correspondiente, habría quedado habilitada. 12.- Señaló que la interpretación de la Secretaría de Educación había constituido un cambio en las reglas de juego.
Agregó que Fenur <<dio la interpretación adecuada a la totalidad del pliego de condiciones, incluida la fórmula mediante la cual se determinada el capital de trabajo como componente de uno de los factores de elegibilidad>>. 13.- Bajo la hipótesis de que hubiera existido incoherencia en el diseño de la fórmula, indicó que <<la inadecuada interpretación que bajo esta hipótesis llegasen a tener los participantes en la licitación, es responsabilidad exclusiva de la administración>>.
De ser esta la premisa, agregó que la licitación debió haberse declarado desierta o al menos interpretarse en contra de la Administración. 14.- Adujo también que la interpretación de los pliegos de condiciones por parte de la Secretaría de Educación no era ilimitada y que ella debía seguir preceptos legales, a lo que debía supeditarse <<la interpretación técnica u operativa invocada por el Tribunal>>. 15.- Justificó su silencio en el trámite licitatorio diciendo que para Fenur la fórmula era clara en ese momento y no tenía ningún problema de interpretación. Adujo que, no obstante lo anterior, <<utilizó todos los recursos y posibilidades al alcance para enmendar el error y proteger sus derechos>>. 16.- La demandante añadió que, si desde el comienzo se hubiera establecido que debía garantizar el 100% del valor promedio mensual de su propuesta para efectos del capital de trabajo, habría ajustado su propuesta, entre otras, habida cuenta de su amplia experiencia en licitaciones públicas. 17.- Los cargos que formuló en contra de la sentencia fueron los de (i) violación al debido proceso;
(ii) violación de los términos de referencia por aplicación indebida; (iii) violación de los artículos 27 a 29 del Código Civil por indebida aplicación; (iv) violación del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 por falta de aplicación; (v) violación del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 por indebida aplicación; (vi) violación del artículo 29 de la Ley 80 de 1993 por falta de aplicación del deber de selección objetiva;
(vii) expedición de actos administrativos con abuso o desviación de poder; (viii) violación del artículo 25, numeral 18, de la Ley 80 de 1993 por falta de aplicación. E.- El trámite de segunda instancia 18.- Fenur y la Secretaría de Educación presentaron sus alegatos de conclusión, en los cuales la primera ratificó lo dicho en sus escritos de primera instancia y la segunda aprovechó para hacer valer sus argumentos en el proceso. 19.- En su alegato de conclusión, la Secretaría de Educación hizo referencia a una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que resolvió hechos similares a los discutidos en esta oportunidad.
Agregó que los Pliegos de Condiciones eran vinculantes para Fenur, que voluntariamente se acogió a ellos. Adicionalmente, señaló que la acción de Fenur contra la resolución con la que se adjudicó el contrato y la que resolvió la solicitud de revocatoria directa había caducado, al no haber sido interpuesta dentro de los 30 días siguientes a su notificación. Indicó que la nulidad absoluta del contrato podía ser alegada por cualquier persona, siempre y cuando estuviera fundada en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y no en la nulidad de los actos contractuales previos frente a los cuales había operado la caducidad.
II.- Consideraciones 20.- Toda vez que la caducidad de la acción fue propuesta por el litisconsorte de la entidad demandada, que dicha entidad al presentar alegatos de segunda instancia insistió en este aspecto, y teniendo en cuenta que en cualquier caso la Sala debe pronunciarse de oficio sobre la misma, este punto se abordará en primer lugar para concluir que la acción fue interpuesta dentro del término legal. 21.- Precisado lo anterior la Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque coincide con la posición del Tribunal al considerar que la interpretación dada al pliego de condiciones por la entidad demandada fue razonable, lo cual, a su vez, permite desechar el señalamiento secundario del demandante sobre la supuesta ambigüedad de la cláusula bajo estudio.
A.- La oportunidad de la acción al ser instaurada dentro de los dos años siguientes a la celebración del contrato. 22.- En vigencia de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 87 del CCA (norma aplicable al presente asunto), el inciso segundo del artículo 87 del CCA disponía que <<los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.
Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato>> (se resalta). 23.- En esta disposición el legislador garantizó el derecho del proponente vencido que estima que el acto de adjudicación es nulo porque violó el pliego de condiciones y las normas legales generándole un perjuicio económico a reclamar, otorgándole, primero, la posibilidad de impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demostrar la ilegalidad del acto de adjudicación y pedir que sea restablecido su derecho mediante la adjudicación del contrato o mediante el pago de los perjuicios sufridos.
Esta acción está limitada por un término (30 días desde la comunicación) o por una condición (la celebración del contrato). 24.- Si la entidad estatal celebraba el contrato antes del vencimiento de los treinta días previsto en la norma, lo que le cerraba la posibilidad al proponente vencido para impetrar una acción de nulidad y restablecimiento contra el acto de adjudicación, la misma norma le permitía a dicho licitante, que no es parte en el contrato, pero se consideraba como tercero con interés directo, demandar la nulidad del contrato con fundamento en las causales de nulidad del acto de adjudicación. Esta acción también podía ser ejercida una vez superados los 30 días de comunicado el acto de adjudicación, en el término previsto en el numeral 10 del artículo 136 del CCA (2 años siguientes al perfeccionamiento del contrato), siempre y cuando en la demanda se pretenda la nulidad del contrato si se alega la nulidad del acto previo como fundamento de la nulidad del contrato.
Ello fue lo que ocurrió en este caso. Por esa razón, la demanda fue oportuna en la medida que no se cumplieron dos (2) años entre la fecha en que se perfeccionó el contrato (30 de diciembre de 2003) y la presentación de la demanda (19 de diciembre de 2005). B.- La interpretación del pliego hecha por la entidad fue razonable y de existir una cláusula ambigua que condujera a la declaratoria de desierta el proponente no habría tenido derecho al restablecimiento impetrado en la demanda. 25.- En el proceso está acreditado que Fenur participó el proceso de selección y presentó una propuesta conforme con su propia interpretación de la regla sobre <<Capital de Trabajo>>, que no correspondía a la que tenía la Secretaría de Educación. 26.- Para Fenur, el Pliego de Condiciones exigía que el capital de trabajo garantizara como mínimo el 15% del valor promedio mensual de la propuesta.
Así, teniendo en cuenta que el capital de trabajo de Fenur era de $25.790.391 y que el valor promedio mensual de su propuesta era de $67.067.000, el 15% de dicho valor ascendía a $10.060.050, y, por ende, equivalía a un valor que era inferior a su capital de trabajo. 27.- Por el contrario, la Secretaría de Educación consideró que los proponentes debían demostrar un capital de trabajo que fuera superior al valor mensual promedio de la propuesta.
El incumplimiento de dicho indicador financiero en el monto establecido (100% del valor mensual promedio de la propuesta) daría lugar al rechazo de la propuesta, pues aquí el capital de trabajo era interpretado como factor de exclusión. 28.- La Sala, al igual que el Tribunal en el fallo de primera instancia estima que la interpretación de la entidad —que fue la interpretación que acogió el Tribunal en la sentencia apelada— fue razonable por las razones que se exponen a continuación. 29.- La discusión planteada por Fenur se contrae a la interpretación del numeral 1.1. del Capítulo 4 de los Pliegos de Condiciones, el cual se transcribe a continuación: <<1.1.
Capital de trabajo El capital de trabajo del proponente debe garantizar como mínimo el 15% del valor promedio mensual de la propuesta el cual se obtiene (VPMP), el cual se obtiene (sic) dividiendo el valor total de la propuesta del proponente (VP) por el número de meses de ejecución del contrato (No. MEC) VPMP=VTP/No.MEC Se determina el Capital de Trabajo (CT) restando el Activo Corriente (AC) el valor del Pasivo Corriente (PC) reflejado en el Balance general a 31 de diciembre de 2002.
Fórmula: CT=AC – PC Si CT es < al valor promedio mensual de la propuesta (VPMP), ésta será rechazada.>> (Se resalta) El último inciso del numeral 1.1 del Capítulo 4 del Pliego de Condiciones, leído literalmente, claramente señala una fórmula matemática de la que resultaba el rechazo de la propuesta si la ecuación arrojaba un valor de capital de trabajo (CT) que fuera menor al valor promedio mensual de la propuesta (VPMP). 30.- En la fórmula de rechazo del último inciso del numeral 1.1 del Capítulo 4 no había referencia a un porcentaje en particular, ni a remisión o subordinación alguna respecto de alguna otra regla o fórmula.
Era, pues, suficiente con tener el valor del capital de trabajo (CT) y el del valor promedio mensual de la propuesta (VPMP) para determinar qué valor era menor y así establecer si se generaba la consecuencia del rechazo. El anterior análisis, se reitera, es producto de la interpretación textual de la regla objeto de la controversia. 31.- Ahora bien, si el intérprete estimaba que estaba ante una contradicción entre la primera parte de la cláusula y la segunda, la cual generaba una ambigüedad o antinomia normativa porque, conforme con la primera debía entenderse que el capital a demostrar era el 15% y conforme con la segunda el capital a demostrar era del 100%, la regla de interpretación para resolverla también indica preferir la segunda regulación sobre la primera, punto sobre el cual el artículo 2 de la ley 153 de 1887 dispone que <<la ley posterior prevalece sobre la ley anterior.
En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior>>. Sobre el particular, la doctrina precisa: <<Porque en el artículo 5º de dicha ley [se refiere a la Ley 57 de 1887] se advierte de manera muy clara y determinante que, “Si en los códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1ª) la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; 2ª) cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior (…) De manera que, conforme a estos preceptos -con los que se reforma, se repite, el artículo 5º de la ley 57 de 1887-, la ley posterior, sea general o especial, prevalece siempre sobre la ley anterior, sea esta general o especial.>>[1] 32.- La existencia de una ambigüedad o antinomia que, subsidiariamente, resalta el proponente vencido en la demanda, se resuelve a favor de la interpretación razonable que se explicó en líneas anteriores.
Al respecto, sin embargo, la Sala añade que el proponente tenía la carga de advertir tal ambigüedad antes de formular su propuesta y que en este evento no es aplicable la regla legal en virtud de la cual la cláusula debe interpretarse en el sentido que favorece a la parte que no la redactó. Esta regla, prevista para la interpretación de los contratos no resulta aplicable al pliego de condiciones: si en el pliego de condiciones existe una antinomia insuperable porque una interpretación favorece a un proponente y la otra favorece a otro, la regla invocada por el demandante no aplica.
En ese caso lo que procede es declarar desierta la licitación al no contar con una regla que permita realizar la selección objetiva del contratista. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley III.-
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 16 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO: ABSTÉNGASE de condenar en costas.
TERCERO: DEVÚELVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] PINZÓN, José Gabino. Introducción al Derecho Comercial. Editorial Temis, Bogotá, 1985. Tercera Edición. Páginas 83 y 84.