ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL DE EX SERVIDOR DEL DAS / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / SOLICITUD DE INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO / APLICACIÓN DE LA POSICIÓN JURISPRUDENCIAL MÁS FAVORABLE DEL CONSEJO DE ESTADO - Frente a la inclusión de la prima de riesgo en la reliquidación de prestaciones sociales / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [L]a Sala [deberá] determinar como lo hizo la primera instancia, si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por “vía de excepción” los cuestionamientos que plantea la Fiduciaria La Previsora, S. A., como vocero del Patrimonio Autónomo Público (PAP) Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo (DAS) y su Fondo Rotatorio contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Córdoba el 24 de octubre de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…), que promovió la señora [R.A.G.M.] contra la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad, (DAS), en liquidación. (…) [P]ara la Sala la argumentación expuesta por el Tribunal Administrativo de Córdoba se realizó de conformidad con su autonomía e independencia funcional, acogiendo para el caso específico la postura y jurisprudencia del Consejo de Estado fijada en la sentencia de 1.º de agosto de 2013 (…), sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para reliquidar las prestaciones sociales de la señora [R.A.G.M.].
(…) [En ese orden de ideas,] la Sala advierte que la autoridad judicial accionada ante la existencia de varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre el tema, aplicó la que consideró se ajustaba al asunto y, al efecto expresó las motivaciones de su decisión; entonces, como lo concluyó el a quo en el asunto sub lite, no se configura un vicio que afecte la providencia, sino que lo decidido corresponde al ejercicio de las facultades propias de autonomía e independencia judiciales de la que está investido el juez de la causa.
En este estado de cosas, se concluye por esta Sala que la sentencia enjuiciada se encuentra debidamente sustentada, conforme con la interpretación normativa fijada en el criterio jurisprudencial de esta corporación sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de las prestaciones sociales, lo cual en modo alguno comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la entidad accionante, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa para decidir los asuntos que se someten a su consideración. (…) [En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado].
FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 2646 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00047-01(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO, (PAP), FIDUCIARIA LA PREVISORA, S. A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Decide la Sala la impugnación que formula la parte accionante contra la sentencia de 6 de febrero de 2020, mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado le negó el amparo deprecado. 1.
Antecedentes 1. Solicitud de tutela La Fiduciaria La Previsora, s. a. como vocero del Patrimonio Autónomo Público (pap) Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo (das) y su Fondo Rotatorio, por medio de apoderado, promueve acción de tutela contra la providencia de 24 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 23001-33-33-003-2013-00710-01. 2.
Pretensiones La accionante formula las siguientes súplicas: Mediante este mecanismo excepcional y por no existir otro disponible para este tipo de actuaciones judiciales, se solicita del Honorable Consejo de Estado, que en sede de instancia constitucional ordene lo siguiente: 1. Conceder el amparo solicitado a favor de patrimonio autónomo público pap fiduprevisora s.a. defensa jurídica del extinto departamento administrativo das y su fondo rotatorio cuyo vocero es fiduprevisora s. a. y en contra del Tribunal Administrativo de Córdoba, por las razones expuestas en este escrito. 2.
Dejar sin valor y efectos jurídicos la sentencia de segunda instancia de fecha 24 de octubre de 2019, medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado 23001333300320130071001, Demandante: reynalda antonia gaviria. 3. Ordenar al tribunal administrativo de córdoba, como consecuencia de la anterior decisión, que en el término de 48 horas profiera una nueva sentencia en el proceso No. 23001333300320130071001, que contenga el acatamiento de los precedentes jurisprudenciales que se han analizado y como consecuencia de dicho precedente se revoque la sentencia de fecha 21 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería y en su lugar se dé aplicación al precedente jurisprudencial que sobre el tema ha dispuesto el Consejo de Estado, negando las súplicas de la demanda. 1.3.
Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el apoderado de la accionante señaló los siguientes: i) La señora Reinalda Antonia Gaviria Martínez laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad, (das), desde el 11 de diciembre de 1978 hasta el 31 de diciembre de 2011, y debido al proceso de supresión de esa entidad fue reincorporada a la Fiscalía General de la Nación. ii) Mediante los Decretos 1933 de 28 de agosto de 1989, 132 de 17 de enero de 1994, 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, instituyó para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, (das), una prima especial de riesgo, pero estableció que esta no constituía factor salarial. iii) La señora Gaviria Martínez con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado que considera que la prima de riesgo es factor salarial que debía incluirse en la conformación del ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto mediante el cual el Departamento Administrativo de Seguridad, (das), en supresión, le negó el reconocimiento de ese emolumento como factor salarial para la reliquidación de prestaciones distintas a la pensión. iv) El 21 de agosto de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería accedió a las pretensiones de la demanda, al efecto aplicó lo dispuesto en el fallo de unificación de 1.º de agosto de 2013, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso con radicación 44001-23-31-00-2008-00150-01 (0070-11), decisión que fue confirmada mediante sentencia de 24 de octubre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Córdoba. v) La jurisprudencia que establecía la prerrogativa de incluir todos los factores devengados en el último año de servicio para integrar el ingreso base de liquidación de las pensiones fue revaluada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de 28 de agosto de 2018. 1.4.
Fundamentos jurídicos La accionante alega que en la providencia censurada se incurrió en una vía de hecho y violación del precedente judicial del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018. 5.. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 17 de enero de 2020, que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Córdoba como demandados, al juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería y a la señora Reynalda Antonia Gaviria Martínez como terceros interesados en el proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 6.
Intervenciones 1.6.1. Del Tribunal Administrativo de Córdoba. El magistrado ponente de la providencia Luis Eduardo Mesa Nieves solicitó se denegara la tutela incoada, toda vez que para resolver el asunto tuvo en cuenta el correspondiente sustento legal y la jurisprudencia del superior funcional, lo cual no constituye un grave error en la interpretación normativa.
Así mismo, del texto de la providencia objeto de censura se advierte que la decisión estuvo suficientemente motivada, razonada y argumentada, sin que, por haber resultado desfavorable a la entidad accionante, ello signifique que es producto de una postura caprichosa de esa corporación como lo pretende la parte actora. 1.6.2. La señora Reinalda Antonia Gaviria Martínez.
A través de su apoderado pidió que no se acogieran las pretensiones de la demanda, pues como lo decidió el fallador de segunda instancia, en el proceso se acreditaron los elementos que jurisprudencialmente han sido reiterados para decidir cuándo un pago constituye salario. Además, el fallo se encuentra ajustado a derecho y se enmarca en los nuevos lineamientos fijados por el Consejo de Estado. 7.
La sentencia que se impugna La Sección Primera del Consejo de Estado mediante fallo de 6 de febrero de 2020, negó la solicitud de tutela. Indicó que en el presente caso la accionante alegó la configuración de un defecto sustantivo porque el Tribunal desconoció la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, en la que se revalúo la jurisprudencia que establecía la prerrogativa de incluir todos los factores devengados en el último año, para integrar el ingreso base de liquidación de las pensiones.
Señaló que en la referida sentencia esta corporación dio una nueva lectura al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la luz del artículo 48 de la Constitución Política, y en ese sentido, analizó el inciso tercero del citado artículo 36 para establecer como regla jurisprudencial que el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo de la Ley 33 de 1985 y, a su vez, unificó jurisprudencia frente a dos aspectos: (i) que los factores salariales que deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición son únicamente aquellos sobre los que se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y (ii) respecto del período de liquidación del IBL, fijó unas subreglas.
Mientras que en el caso que se sometió al escrutinio del Tribunal Administrativo de Córdoba, el problema jurídico se circunscribió a «establecer si es procedente ordenar la reliquidación de las primas legales y extralegales, prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de antigüedad, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías con inclusión de la prima de riesgo devengada por el actor; y a su vez el reajuste de los aportes a la seguridad social, desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro».
Consideró con fundamento en lo anterior que los problemas jurídicos planteados en uno y otro evento no guardan identidad fáctica ni jurídica, puesto que, aunque el medio de control es el de nulidad y restablecimiento del derecho, lo pretendido en el primero de los asuntos a que se hizo mención, era la reliquidación de la pensión de vejez con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios por parte de una persona que era beneficiaria del régimen de transición; en el segundo de los casos, lo pedido se circunscribió a que se tuviera en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales distintas a la pensión, sin que fuera objeto de litigio la situación pensional de la señora Reinalda Antonia Gaviria Martínez.
Estimó que no le asistía razón a la parte actora, al alegar que la decisión cuestionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, pues las reglas de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018 no eran aplicables al caso concreto y, según lo acreditado en el proceso, la señora Gaviria Martínez devengó de manera habitual y periódica la prima especial de riesgo como retribución directa de los servicios prestados, de modo que, con fundamento en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, concluyó que dicho emolumento sí constituía factor salarial, por lo que debía tenerse en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales. 1.8.
Impugnación La Fiduciaria La Previsora, s. a. como vocero del Patrimonio Autónomo Público (pap) Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo (das) y su Fondo Rotatorio, impugna la decisión anterior para que se revoque y, en su lugar, se conceda el amparo deprecado. La entidad impugnante alega que la prima de riesgo no tiene efectos salariales, y en esa medida, no puede tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones, por lo cual el Tribunal incurrió en error al tomarla como un factor componente del salario, es decir, los falladores de instancia extendieron la inclusión de aquella no solo a la liquidación de la pensión, sino también a otro tipo de derechos prestacionales.
Insiste en que el fallo objeto de esta acción adolece del vicio de desconocimiento del precedente jurisprudencial que fijó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. 1. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,[1] según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Primera de esta corporación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar como lo hizo la primera instancia, si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea la Fiduciaria La Previsora, s. a., como vocero del Patrimonio Autónomo Público (pap) Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo (das) y su Fondo Rotatorio contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Córdoba el 24 de octubre de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 23001-33-33-003-2013-00710-01, que promovió la señora Reynalda Antonia Gaviria Martínez contra la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad, (das), en liquidación. 2.3.
De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».
Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional[2] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la sentencia C-590 de 2005[3], donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.
Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;
(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.
El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,[4] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[5] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.
Hechos probados 2.4.1. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería mediante providencia de 21 de agosto de 2018, que profirió en el proceso de nulidad y restablecimiento que instauró la señora Reinalda Antonia Gaviria Martínez contra el Patrimonio Autónomo pap fiduprevisora, s. a., sucesor procesal del das, resolvió lo siguiente: Primero: inaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994.
Conforme lo expresado en la parte considerativa de esta providencia. Segundo: declarar probada de oficio, la excepción de prescripción, por lo expresado en la parte motiva de este proveído. Tercero: declarar la nulidad del acto administrativo N° E-2310,18- 201306968 de 26 de abril de 2013 expedido por la Subdirección de Talento Humano del das en supresión, a través del cual negó la liquidación de las prestaciones sociales del actor, con inclusión de la prima de riesgo.
De conformidad con lo expuesto en precedencia. Cuarto: En consecuencia a título de restablecimiento del derecho, condenar al Patrimonio Autónomo pap Fiduprevisora s.a., en calidad de sucesora procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – das, a reliquidar las prestaciones sociales devengadas por la señora Reinalda Antonia Gaviria Martínez, con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, en el porcentaje devengado, a partir del 30 de noviembre de 1994, con efectos fiscales desde el 09 de abril de 2010, por prescripción trienal, hasta el 31 de diciembre de 2011 –fecha del retiro–, debidamente indexadas.
Adicionalmente, deberán descontarse los aportes dejados de efectuar al sistema de seguridad social en salud y pensiones, sobre el factor salarial a incluir en la reliquidación de las prestaciones, en el período antes señalado. Quinto: Negar las demás pretensiones. Sexto: Sin condena en costas y agencias en derecho.” 2.4.2. Esa decisión fue apelada por la parte demandada, recurso que desató el Tribunal Administrativo de Córdoba en sentencia de 24 de octubre de 2019, mediante la que dispuso lo siguiente: primero: modificar la sentencia de 21 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Montería, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, el cual quedará así: “Primero: Inaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994.
Conforme lo expresado en la parte considerativa. Segundo: Declarar probada de oficio la excepción de prescripción respecto de las diferencias causadas a favor de la actora, con anterioridad al 9 de abril de 2010, con excepción de lo relativo a los aportes a la seguridad social, por las razones expuestas. Tercero: Declarar la nulidad del acto administrativo N° E-2310, 18- 201306968 de 26 de abril de 2013 expedido por el Subdirector de Talento Humano de das en supresión, a través del cual negó la liquidación de las prestaciones sociales de la demandante, con inclusión de la prima de riesgo, conforme la motivación. Cuarto: En consecuencia a título de restablecimiento del derecho, condenar al Patrimonio Autónomo pap Fiduprevisroa (sic) s.a., en calidad de sucesora procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad –das, a reliquidar las prestaciones sociales devengadas por la señora Reinalda Antonia Gaviria Martínez, con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, en el porcentaje devengado, a partir del 17 de enero de 1996, con efectos fiscales desde el 09 de abril de 2010, por prescripción trienal, hasta el 31 de diciembre de 2011 –fecha del retiro–, debidamente indexadas.
Adicionalmente, deberán descostarse (sic) los aportes dejados de efectuar al sistema de seguridad social en salud y pensiones, sobre el factor salarial a incluir en la reliquidación de las prestaciones, en el período que va desde el 17 de enero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2011. Quinto: Negar las demás pretensiones. Sexto: Sin condena en costas y agencias en derecho." segundo. - absténgase de imponer costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído. […]. 2.5.
Caso concreto. Análisis de la Sala Considera la Sala, que como lo estableció la primera instancia, en el asunto sub lite se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, la providencia que emitió el Tribunal Administrativo de Córdoba porque 1) la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; 2) se agotaron todos los medios de defensa judicial; 3) se cumple con el requisito de inmediatez; 4) el accionante identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 5) no se dirige contra una sentencia de tutela. 2.5.2.
Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.[6] 2.5.2.2.
El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial La Corte ha sostenido que se configura un defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[7] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.[8] Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción,[9] y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[10] Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.
En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).
(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[11] De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe.[12] 2.5.2.3.
Fundamentos de la providencia objeto de la acción de tutela El Tribunal en la providencia objeto de censura estimó que tal como lo decidió el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería en la sentencia de 21 de agosto de 2018, la partida denominada prima de riesgo constituye factor salarial y, por tanto, debía tenerse en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales de la señora Reinalda Antonia Gaviria Martínez, parte actora en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se promovió en contra de la entidad aquí accionante, comoquiera que ese emolumento se le reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa del servicio, pero se debía modificar el fallo de primera instancia en lo que correspondía al período por el cual debe efectuarse la reliquidación, así como respecto al período de los aportes dejados de efectuar al sistema de seguridad social en salud y pensiones.
Al efecto hizo las siguientes consideraciones: […]. Ahora bien, el Decreto 2646 de 1994, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, así: […]. De la norma transcrita se advierte la asignación de la prima de riesgo de forma permanente a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, que desempeñen cargos administrativos no contemplados en los artículos 1º y 2º del decreto en cita, como el cargo de Almacenista, como es el caso de la actora.
Así las cosas, para el caso que nos ocupa, considera esta Corporación que debe darse una aplicación extensiva a lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 tal y como lo consideró el A quo, y de este modo inaplicar el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, para así tener en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, pues se advierte que el razonamiento realizado por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo para las pensiones se aplica en igual sentido a las demás prestaciones.
Lo anterior, se afirma teniendo en cuenta en primera medida que la prima de riesgo de conformidad con el artículo 1º del Decreto 2646 de 1994, se percibe de forma permanente y mensual, como contraprestación de la labor desempeñada, todo lo cual la convierte en salario, y tal como lo señaló el H. Consejo de Estado, dicha contraprestación debe atender a los principios y derechos constitucionales, como es el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el cual lleva a concluir que la prima de riesgo constituye factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición. […] En esa misma oportunidad, se refirió la Corporación a la inaplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018: 4.4.2.
Ahora bien, respecto del supuesto desconocimiento del precedente judicial, por no acoger la tesis de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se observa que dicha providencia no resulta aplicable al asunto bajo examen, pues en ella se tratan circunstancias fácticas distintas, en tanto unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la Inclusión de factores salariales en la liquidación pensional, de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sin que se haga referencia alguna a la prima de riesgo que reclamó el señor Jairo Alonso Álvarez Mejía. En ese orden de ideas, estima la Sala necesario reiterar, que se mantendrá el criterio que ha venido siendo aplicado por este Tribunal a asuntos de esta misma naturaleza, esto es, que la prima de riesgo, si constituye un factor salarial para liquidar prestaciones sociales; ello, hasta tanto el H. Consejo de Estado unifique su jurisprudencia al respecto, destacando que tanto la Sección Segunda, como la Sección Cuarta del Alto Tribunal, han considerado en sede de tutela, que con tal postura no se desconoce el precedente judicial.
Así las cosas, y debido a que en el caso concreto se demostró que la señora Reinalda Antonia Gaviria Martínez laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad, desde el 13 de diciembre de 1978 hasta el 31 de diciembre de 2011, cuyo último cargo desempeñado fue el de Almacenista 314-11, devengando además de la asignación básica una prima especial de riesgo, en un porcentaje del 15%, la cual como ya se analizó debe ser incluida como factor salarial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales del demandante, se estima necesario modificar la sentencia de primera instancia en cuanto al periodo por el cual debe incluirse la misma, lo cual será desde el día 17 de enero de 1996, pues, según se certificó por la Fiscalía General de la Nación (fi 32), fue a partir de dicha fecha cuando la actora empezó a desempeñar el mentado cargo de Almacenista, y hasta el 31 de diciembre de 2011 -fecha en que se retiró aquélla-, por lo que no hay lugar, como lo dispuso el a quo, a ordenar dicha inclusión a partir del 30 de noviembre de 1994 — día siguiente a la publicación del Decreto 2646 de 199411-.
Así entonces, se itera que se modificará en tal sentido la sentencia apelada, encontrándose ajustado a derecho la decisión de nulidad del acto enjuiciado, y la posterior condena a la entidad demandada a pagar a favor de la actora las diferencias causadas por la reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, pero por los periodos establecidos en la presente decisión. […] Por las razones expuestas, el fallo impugnado, en el que se accedió a las pretensiones de la demanda, amerita ser modificado en cuanto al periodo por el cual debe efectuarse la reliquidación, así como respecto al periodo de los aportes dejados de efectuar al sistema de seguridad social en salud y pensiones, y así se dispondrá. […] Por lo anterior, se entiende que a partir de la incorporación de la señora Reinalda Gaviria Martínez a la Fiscalía General de la Nación, respecto de lo cual no se certificó fecha exacta (fi 163 C.1), se ha reconocido dentro de su asignación básica la prima de riesgo, por lo que no hay lugar a ordenar la inclusión de este factor en las prestaciones percibidas por la actor (sic) a partir de dicha incorporación. En ese orden de cosas y conforme a lo expuesto, esta Corporación procederá a modificar la sentencia de fecha 21 de agosto de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme se indicó. Se cuestiona en la sentencia enjuiciada la existencia de un defecto sustantivo que se hace consistir en que la autoridad judicial demandada desconoció que el Decreto 2646 de 1994, establece que la prima de riesgo, como una prerrogativa reconocida a algunos funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, (das), no configura un factor salarial y, por ende, no es susceptible de incluirse en la liquidación de las prestaciones sociales de esos servidores; así mismo, el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, dictada dentro del proceso 52001-23-30-000-2012- 000143-01.
A partir de las consideraciones que se transcriben, para la Sala la argumentación expuesta por el Tribunal Administrativo de Córdoba se realizó de conformidad con su autonomía e independencia funcional, acogiendo para el caso específico la postura y jurisprudencia del Consejo de Estado fijada en la sentencia de 1.º de agosto de 2013, dictada en el proceso con radicación 44001-23-31-000-2008-00150-01, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para reliquidar las prestaciones sociales de la señora Reinalda Antonia Gaviria Martínez.
La Sala en sentencia de 29 de agosto de 2019[13], al resolver sobre un asunto en que se formularon pretensiones que guardan similitud con el que aquí se decide, hizo los siguientes razonamientos, los cuales se prohíjan en esta oportunidad, así: Ahora bien, la jurisprudencia ha definido el precedente judicial como un conjunto de sentencias existentes que han resuelto casos similares y que en ese sentido han de tenerse en cuenta para resolver determinado asunto.
Al respecto, se tiene que el Tribunal Administrativo de Bolívar en el fallo acusado, como argumento principal, acogió lo expuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1.° de agosto de 2013, esto, pese a que en la mencionada decisión solamente se reconoció como factor salarial la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los exfuncionarios del DAS, consideró que, al cumplir dicha prima con los requisitos constitutivos del salario, es decir, devengada de forma ordinaria y permanente, según lo expuesto por el Consejo de Estado, también debía ser incluida en las demás prestaciones.
Además, enunció algunos fallos proferidos por esta Corporación con los que sustentó su decisión. Sobre el particular, cierto es que no existe un criterio unificado por parte del Tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en ese sentido puede evidenciarse la existencia de argumentos tanto a favor como en contra de las personas que pretenden obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones diferentes a la pensión, por lo tanto, lo que el juez de tutela procede a evaluar, en estos casos, es si existe una evidente transgresión y desconocimiento de las normas constitucionales que afecten los derechos de los implicados.
(Negrilla de la Sala). Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada ante la existencia de varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre el tema, aplicó la que consideró se ajustaba al asunto y, al efecto expresó las motivaciones de su decisión; entonces, como lo concluyó el a quo en el asunto sub lite, no se configura un vicio que afecte la providencia, sino que lo decidido corresponde al ejercicio de las facultades propias de autonomía e independencia judiciales de la que está investido el juez de la causa.
En este estado de cosas, se concluye por esta Sala que la sentencia enjuiciada se encuentra debidamente sustentada, conforme con la interpretación normativa fijada en el criterio jurisprudencial de esta corporación sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de las prestaciones sociales, lo cual en modo alguno comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la entidad accionante, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa para decidir los asuntos que se someten a su consideración. 2.
Conclusión La Sala concluye que, en la sentencia de 24 de octubre de 2019, que profirió el Tribunal Administrativo de Córdoba, que confirmó la de 21 de agosto de 2018 del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, no se incurrió en defecto sustantivo al aplicar el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el fallo de 1.º de agosto de 2013.
En tal sentido, habrá de confirmarse la sentencia que dictó la Sección Primera del Consejo de Estado mediante la cual negó el amparo de tutela que solicitó la Fiduciaria La Previsora, s. a. como vocero del Patrimonio Autónomo Público (pap) Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo (das) y su Fondo Rotatorio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Confirmar la sentencia de 6 de febrero de 2020, que dictó la Sección Primera del Consejo de Estado mediante la cual negó el amparo de tutela que solicita la Fiduciaria La Previsora, s. a., como vocero del Patrimonio Autónomo Público, (pap), Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo, (das), y su Fondo Rotatorio conforme a la parte considerativa que antecede.
Segundo: Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. Tercero: Remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. [2] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [3] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [5] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [6] Corte Constitucional. Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [7] Corte Constitucional.
Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. [8] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [9] Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [10] Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [11] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. [12] Corte Constitucional.
Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación 11001-03- 15-000-2019-01686-01. Magistrado ponente doctor William Hernández Gómez. Actor: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y otra.