08001-23-33-000-2014-00227-01 — Consejo de Estado

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DOCENTE / PRESCRIPCIÓN TRIENAL -Computo Conforme el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la sanción moratoria del sistema anualizado de cesantías se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el día siguiente (15 de febrero de cada año), el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por la prescripción extintiva, tal como se fijó en la ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016.

(…) comoquiera que el señor Juvenal de los Milagros Rodado David, elevó petición por primera vez ante la administración el 26 de noviembre de 2013, habiendo transcurrido más de 9 años desde la exigibilidad de la última sanción reclamada (2003), operó la prescripción total del derecho pretendido respecto de ella y con mayor razón la correspondiente a las anualidades anteriores, tal como será declarada de oficio por la Sala en la parte resolutiva de esta providencia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prescripción de la sanción moratoria ver, Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa de la Sección segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016;

M.P. Luís Rafael Vergara Quintero. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 50 DE 1990-ARTÍCULO 102 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 104 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00227-01(1646-18) Actor: JUVENAL DE LOS MILAGROS RODADO DAVID Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE SABANALARGA. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción moratoria – Docente – Prescripción del derecho.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 __________________________________________________________________ I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el FOMAG y el municipio de Sabanalarga, contra la sentencia del 12 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Oralidad A, por la cual se condenó al reconocimiento y pago de la penalidad por mora prevista en la Ley 50 de 1990[1], por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a las anualidades de 1999 a 2002.

II. III.

ANTECEDENTES La demanda. 2. El señor Juvenal de los Milagros Rodado David, presentó demanda[2] el 4 de abril de 2014[3] contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[4], el departamento del Atlántico y el municipio de Sabanalarga, con el objeto de solicitar la nulidad de los Oficios sin número de 26 de noviembre de 2016 y No. 4480 de 6 de diciembre de 2013, por los cuales, el alcalde municipal de Sabanalarga y el secretario de educación departamental del Atlántico, respectivamente, le negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por la consignación fuera del plazo legal de las cesantías correspondientes a las anualidades de 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003. 3.

Como restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las entidades demandadas, a título de sanción moratoria, a un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías por las anualidades de 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 y demás consecuenciales a las que haya lugar. 4. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta[5]: 5.

El demandante manifestó que fue vinculado como docente de la planta del municipio de Sabanalarga desde el 15 de enero de 1999, y en el 2003 fue asumida por el departamento del Atlántico, sin que le consignaran sus cesantías correspondientes a las anualidades de 1999 a 2003 dentro del plazo legal previsto para el régimen anualizado[6], incumplimiento que generó la sanción moratoria que no le ha sido satisfecha. 6.

Indicó que por lo anterior, elevó peticiones en ese sentido el 26 y 27 de noviembre y el 11 de diciembre de 2013, ante las entidades demandadas, frente las cuales se expidieron los actos administrativos acusados cuya nulidad se demandó a través del presente medio de control. Normas violadas y concepto de violación. 7. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones[7]: artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 13 de la Ley 344 de 1996; numeral 3, artículo 99 de la Ley 50 de 19; 21 y ss. del Decreto 1063 de 1991; 1 del Decreto Reglamentario 1582 de 1998; numeral 1º del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil; y 83, 138, y 192 del CPACA. 8.

Señaló que los actos enjuiciados fueron expedidos con infracción del artículo 13 de la Ley 344 de 1996[8], toda vez que a partir de la vigencia de la citada ley, se contempló que las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado serían beneficiarios del régimen anualizado de cesantías, y del Decreto reglamentario 1582 de 1998[9] que extendió a los servidores públicos del nivel territorial que ingresaran con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, como es el caso del demandante, la sanción moratoria de dicho sistema prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990[10] en el evento en que no se efectúe la consignación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 14 de febrero de cada año. Contestación de la demanda. 9.

El departamento del Atlántico[11] se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional[12] que el docente al haber sido vinculado con posterioridad al 1 de enero de 1990, no le asiste derecho a la sanción que pretende, por cuanto se rige por un sistema especial que prevé el pago de un rédito anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 diciembre de cada año y el cual no contempló la penalidad por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, máxime si se tiene en cuenta que la «misma Ley 344 de 1996 mantuvo indemne y vigente el régimen prestacional especial de los docentes.».

Finalmente propuso como excepción falta de legitimación en la causa por pasiva toda vez que por disposición legal el pago de las cesantías le corresponde al FOMAG. 10. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[13], señaló que no puede endilgársele responsabilidad por la mora, en tanto el reconocimiento y pago de las cesantías sigue un procedimiento con sujeción expresa a los lineamientos legales, turno de atención y disponibilidad presupuestal, el cual se llevó a cabo adecuadamente teniendo en cuenta el principio de igualdad y toda vez que al demandante no le resulta aplicable la sanción que pretende por cuanto se rige por una disposición especial que no la contempla. 11.

Finalmente, propuso como excepciones: i) inexistencia de la obligación, por cuanto, el acto acusado se expidió conforme a las disposiciones en las que debía fundarse; ii) cobro de lo no debido, como quiera no que existe sustento normativo y/o jurisprudencial que justifique el pago de la sanción pretendida; iii) caducidad, teniendo en cuenta que las cesantías no son una prestación periódica y el acto que las niegue o reconozca debe ser demandado dentro del término de 4 meses y iv) prescripción de las obligaciones dinerarias que no fueron oportunamente reclamadas dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad. 12.

El municipio de Sabanalarga contestó extemporáneamente según se observa del folio 213 del expediente. Audiencia Inicial. 13. El magistrado ponente en audiencia inicial celebrada el 14 de junio de 2016[14], una vez efectuado el saneamiento del proceso, declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por el FOMAG e indicó que los demás medios de defensa invocados por las partes serian estudiados en la sentencia en tanto se relacionan con el fondo del asunto y seguidamente fijó el litigio a folio 216 del expediente, en los siguientes términos: « ¿tiene el demandante derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, por la omisión de la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades de 1990 a 2003 en el fondo administrador de cesantías en el que se encuentra afiliado?.» III.

SENTENCIA APELADA 14. El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Oralidad A, a través de sentencia de 12 de diciembre de 2017[15], declaró probada de oficio la excepción de inexistencia de la obligación frente al departamento del Atlántico, la nulidad del Oficio de 26 de noviembre de 2013 suscrito por el Alcalde municipal de Sabanalarga, y el Oficio 4480 de 6 de diciembre de 2013 proferido por el secretario de educación departamental del Atlántico y condenó «al municipio de Sabanalarga y al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago al señor Juvenal de los Milagros David de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996 y articulo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías correspondientes a los periodos de 1999, 2000, 2001 y 2002[…]». 15.

En primer lugar, precisó con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional SU 336 de 2017[16] «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo el cumplimiento de los requisitos legales al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»[17] y dado que en el sub júdice no obra prueba que acredite que las cesantías por los años 1999 a 2002 hayan sido consignadas y que el auxilio correspondiente a la anualidad de 2003 haya sido reportado en forma oportuna, le asiste derecho al actor a la penalidad que pretende. 16.

En cuanto a la prescripción, sostuvo que la penalidad aludida se encuentra sujeta al término de prescripción trienal y se causa desde el momento mismo en que inicia la mora, lo que en el sub júdice ocurrió a partir del 15 de febrero de 1999, por ende debido a que la reclamación en ese sentido fue elevada el 26 de noviembre de 2013, las porciones de sanción causadas con anterioridad al 26 de noviembre de 2010 se encuentran parcialmente extintas, debido a que la mora se sigue generando en el tiempo hasta cuando se haga la respectiva consignación a favor de la actora y/o se extinga el vínculo laboral. 17.

Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de la penalidad por la consignación tardía de la anualidad de 2003, debido a que obra prueba dentro de expediente que acredita que el referido auxilio fue cancelado y reportado para valor acumulado el 11 de junio de 2006, la causación de la sanción finalizó en dicha fecha, por lo que, atendiendo que la petición se elevó el 26 de noviembre de 2013 se encuentra prescrita de manera total y en consecuencia no hay lugar al pago de aquella por parte del departamento del Atlántico.

IV. RECURSO DE APELACIÓN 18. El apoderado de la parte demandante[18], indicó que no comparte la tesis expuesta en la sentencia controvertida según la cual la sanción pretendida «debe correr en forma unificada desde el momento mismo en que se causa la primera mora, hasta cuando se haga efectivo el pago, independientemente de que durante ese lapso de incumplimiento de la obligación en cabeza de la administración, se constituya el derecho a nuevos pagos por periodos siguientes de tal prestación»[19], por cuanto en su parecer, ello desconoce el principio de proporcionalidad y equidad, y además le permite concluir al empleador que le resulta más beneficioso incurrir en varios periodos moratorios que en uno solo, ya que la penalidad será la misma, por lo anterior, consideró que la sanción, en el presente asunto, debe ordenarse de manera individual por cada anualidad en mora que haya sido reclamada (1999 a 2003). 19.

Aunado a ello, no se encuentra de acuerdo con la decisión del a quo de no condenar al departamento del Atlántico, por cuanto de conformidad con la Ley 715 de 2001[20] es su obligación requerir a los entes territoriales o municipales que por negligencia o descuido no giraron los aportes a los respectivos fondos de cesantías. Igualmente, sostuvo que la responsabilidad en el sub júdice también recae en el FOMAG, toda vez que por disposición legal le compete el pago de las prestaciones sociales del personal docente.

En apoyo a su tesis citó una providencia de 4 de junio de 2015, por la cual esta Corporación[21] confirmó la decisión del A quo de declarar no probada la excepción de falta de legitimación propuesta por el referido ente territorial. 20. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG[22], sostuvo que no le asiste legitimación para ser parte demandada en el sub júdice, por cuanto, no interviene en el trámite del reconocimiento y pago de la prestación referida, toda vez que ello es competencia de las entidades territoriales empleadoras de los docentes.

De otro lado, señaló que no puede endilgársele responsabilidad por la mora, en tanto el reconocimiento y pago de las cesantías sigue un procedimiento con sujeción expresa a los lineamientos legales, turno de atención y disponibilidad presupuestal, el cual se llevó a cabo adecuadamente teniendo en cuenta el principio de igualdad. 21. Manifestó, que a la actora no le asiste derecho a la sanción que pretende, por cuanto al ser docente se encuentra sujeta al procedimiento fijado por la Ley 91 de 1989[23] y el Decreto 2831 de 2005[24], los cuales prevén unos términos y formalidades para acceder a la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías que difiere sustancialmente del establecido por la Ley 244 de 1995[25] modificado por la Ley 1071 de 2006[26], de manera que no se puede hacer extensiva una sanción establecida en una disposición general para un trámite que se encuentra regulado por una norma especial que no la contempla.

En apoyo a su tesis invocó sentencias del Tribunal Administrativo de Antioquia y del Valle del Cauca[27], según las cuales los docentes al pertenecer a un sistema especial se encuentran excluidos del régimen de liquidación de cesantías previsto en normas generales. 22. El municipio de Sabanalarga[28] indicó que el ente territorial que representa se encuentra admitido a la promoción de un acuerdo de reestructuración en los términos de la Ley 550 de 1999[29], con el objeto de sanear sus finanzas, y debido que dentro de la base de datos del referido trámite, no se observa ninguna reclamación elevada por la demandante, es improcedente reclamar a través del presente mecanismo judicial, el pago de las cesantías y la sanción moratoria.

Así mismo, reiteró que existe una inaplicabilidad de las disposiciones que consagran la penalidad pretendida por cuanto los docentes se rigen por una disposición especial que no les permite afiliarse a fondos privados de cesantías y toda vez que la mora no puede exceder el doble del interés bancario corriente. V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 23.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG[30] y el municipio de Sabanalarga[31] reiteraron los argumentos expuestos en el recurso de apelación. De otro lado. 24. La parte demandante[32] agregó con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional[33] y del Consejo de Estado[34] que si bien es cierto los docentes se rigen por un sistema especial, les es aplicable la sanción prevista en la Ley 50 de 1990[35], por cuanto es la condición más beneficiosa y con ello se garantiza el derecho a la igualdad, máxime cuando el actor al ser docente de orden territorial se encuentra regulado por el Decreto 1252 de 2000[36]. 25.

Sostuvo que el hecho de que el municipio de Sabanalarga se encuentre en un acuerdo de reestructuración de pasivos, no lo exime de cumplir con sus obligaciones; de otro lado, indicó que la prescripción decretada por el a quo no le resulta aplicable por cuanto la sentencia por la cual aquel fundamentó su decisión no se encontraba vigente para la fecha de la presentación de la demanda y toda vez que aquella establece que en materia de cesantías el término extintivo se contabilizara a partir de la terminación de la relación laboral, la cual para el caso del demandante se mantiene.

VII. CONSIDERACIONES 26. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir los recursos de apelación interpuestos la parte demandante y el Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico.- 27.

En el presente asunto, sería del caso determinar si la parte actora vinculada al servicio docente territorial con posterioridad al 1 de enero de 1990, le es o no dable el reconocimiento de la penalidad prevista en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, si no fuera porque, la Sala encuentra necesario establecer si la reclamación tendiente a obtener dicho reconocimiento se instauró dentro de la oportunidad de ley.

De la prescripción en materia de la sanción moratoria. 28. En la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[37], la Sección Segunda fijó la regla jurisprudencial por la cual estableció que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que prevé lo siguiente: «Artículo 151.

Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.» (Resaltado de la Sala) 29.

De acuerdo con la disposición transcrita, la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, deberá efectuarse dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la misma, so pena de la prescripción. Debe señalarse igualmente, que el anterior término, es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio. 30.

Al respecto, tal como se consideró en el acápite precedente, el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste. 31. Así las cosas, conforme el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la sanción moratoria del sistema anualizado de cesantías se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el día siguiente (15 de febrero de cada año), el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por la prescripción extintiva, tal como se fijó en la ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016.

Caso concreto. 32. A fin de resolver el caso bajo estudio, se relacionará el acervo probatorio aportado con la demanda y su contestación y con fundamento en ello, examinar si operó el fenómeno extintivo de la prescripción del derecho. - Decreto 218 de 31 de diciembre de 1998[38], por el cual el alcalde del Municipio de Sabanalarga nombró como docente al señor Juvenal de los Milagros Rodado David, cargo del cual tomó posesión 15 de enero de 1999[39]. - Petición presentada ante el municipio de Sabanalarga de fecha 26 de noviembre de 2013, solicitando « […] por el no giro oportuno de mis cesantías al fondo al que me encontraba afiliada durante los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 […]»[40], la cual le fue desatada desfavorablemente mediante Oficio de 26 de noviembre de 2013[41]. - Petición presentada ante el departamento del Atlántico en fecha de 27 de noviembre de 2013, siendo resuelta mediante Oficio 4480 de 6 de diciembre de 2013[42], negando la penalidad pretendida por el peticionario. - Petición presentada el 11 de diciembre de 2013 ante el Ministerio de Educación Nacional, solicitando sanción moratoria por el no giro oportuno de las cesantías al fondo durante los años 1999 a 2003, siendo remitida la misma mediante oficio No 2013EE918658 de fecha 24 de diciembre de 2013[43] a la secretaría de educación del Atlántico sin proferir decisión de fondo frente a lo reclamado por el peticionario. - Oficio de 26 de noviembre de 2013[44], proferido por el alcalde municipal de Sabanalarga, en el que le manifestó que la entidad territorial no se encuentra obligada al reconocimiento de la penalidad, pues ha efectuado la cancelación de las cesantías a los empleados y además, ello no forma parte de las acreencias establecidas en el artículo 19 de la Ley 550 de 1999 para los acuerdos de reestructuración. - Oficio 4480 de 6 de diciembre de 2013[45], a través del cual el secretario de educación departamental del Atlántico, señaló que desde la afiliación al FOMAG en el 2003, las cesantías del demandante han sido reportadas oportunamente, sin que se observara a la fecha, traslados del municipio de Sabanalarga por concepto de la prestación social del período reclamado (1999 a 2002). - Obra extracto de intereses de cesantías expedido por el FOMAG[46], que informa sobre la liquidacion anual a partir del año 2003 del cual no se deprende nada acerca de los años 1999 a 2002, asi: | | | | | | |AÑO |DTF |CESANTIA |ACUMULADO |INTERES | |1999 |15/02/2000 |15/02/2003 |26/11/2013|13 años, 9 meses y | | | | | |11 días | |2000 |15/02/2001 |15/02/2004 |26/11/2013|12 años, 9 meses y | | | | | |11 días. | |2001 |15/02/2002 |15/02/2005 |26/11/2013|11 años, 9 meses y | | | | | |11 días | |2002 |15/02/2003 |15/02/2006 |26/11/2013|10 años, 9 meses y | | | | | |11 días | |2003 |15/02/2004 |15/02/2007 |26/11/2013|9 años, 9 meses y | | | | | |11 días. | 37.

Finalmente, del expediente se observa que quien obra como mandataria del Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio no le ha sido reconocida personería, por lo que, en virtud del poder que obra a folio 235 del expediente se le tendrá como apoderada del FOMAG a la abogada Silvia Margarita Rúgeles Rodríguez, identificada con C.C. 63.360.082 y T.P. 87.982 del Consejo Superior de la Judicatura 39.

Con fundamento en lo antes expuesto, la Sala revocará la sentencia del 12 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Oralidad A, mediante la cual condenó al FOMAG y al municipio de Sabanalarga al reconocimiento y pago en favor del docente Juvenal de los Milagros Rodado David de la sanción moratoria y en su lugar, declara probada de oficio la excepción de prescripción del derecho y negará las súplicas de la demanda. 40.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 12 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Oralidad A, que accedió a las pretensiones del actor.

SEGUNDO: Declarar oficiosamente la ocurrencia del medio exceptivo de la prescripción y en consecuencia, negar las súplicas de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Reconocer personería a la abogada Silvia Margarita Rúgeles Rodríguez, identificada con C.C. 63.360.082 y T.P. 87.982 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a los términos expuestos en el poder que obra a folio 235 del expediente.

CUARTO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. PUBLÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER PRESCRICPICÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS- Computo / ACLARACIÓN DE VOTO Si bien es cierto que comparto la decisión mayoritaria en cuanto a que operó la prescripción del derecho a la sanción moratoria respecto del pago tardío de cesantías anualizadas de los años 1999 a 2003, comoquiera que la respectiva reclamación la formuló el demandante hasta el 11 de diciembre de 2013, también lo es que no acompaño las consideraciones acerca de la forma cómo debe contabilizarse el término prescriptivo, puesto que, en mi criterio, la sanción moratoria se causa cada día de no pago del auxilio de cesantías, por lo que no es dable contarlo a partir del primer día de mora, como se plantea en el fallo.

Teniendo en cuenta la fecha en que la parte demandante radicó reclamación de la sanción moratoria, se hace necesario examinar a partir de cuándo se hizo exigible el derecho y con fundamento en ello, establecer si la misma se realizó dentro de la oportunidad prevista por la ley o si en su defecto, operó el fenómeno extintivo así: |Cesantías|Exigibilida|Fecha a |Fecha de|Tiempo | |anualidad|d de la |partir de la |la |trascurrido | |es |sanción |cual se causa|reclamac|entre la fecha| | | |la |ión |de | | | |prescripción | |exigibilidad y| | | | | |la petición de| | | | | |sanción | |1999 |15/02/2000 |15/02/2003 |26/11/20|13 años, 9 | | | | |13 |meses y 11 | | | | | |días | |2000 |15/02/2001 |15/02/2004 |26/11/20|12 años, 9 | | | | |13 |meses y 11 | | | | | |días. | |2001 |15/02/2002 |15/02/2005 |26/11/20|11 años, 9 | | | | |13 |meses y 11 | | | | | |días | |2002 |15/02/2003 |15/02/2006 |26/11/20|10 años, 9 | | | | |13 |meses y 11 | | | | | |días | |2003 |15/02/2004 |15/02/2007 |26/11/20|9 años, 9 | | | | |13 |meses y 11 | | | | | |días. | 37.

En consecuencia, comoquiera que el señor Juvenal de los Milagros Rodado David, elevó petición por primera vez ante la administración el 26 de noviembre de 2013, habiendo transcurrido más de 9 años desde la exigibilidad de la última sanción reclamada (2003), operó la prescripción total del derecho pretendido respecto de ella y con mayor razón la correspondiente a las anualidades anteriores, tal como será declarada de oficio por la Sala en la parte resolutiva de esta providencia. Al respecto, si bien es cierto que comparto la decisión mayoritaria en cuanto a que operó la prescripción del derecho a la sanción moratoria respecto del pago tardío de cesantías anualizadas de los años 1999 a 2003, comoquiera que la respectiva reclamación la formuló el demandante hasta el 11 de diciembre de 2013, también lo es que no acompaño las consideraciones acerca de la forma cómo debe contabilizarse el término prescriptivo, puesto que, en mi criterio, la sanción moratoria se causa cada día de no pago del auxilio de cesantías, por lo que no es dable contarlo a partir del primer día de mora, como se plantea en el fallo.

Atentamente, Firmado electrónicamente |CARMELO PERDOMO CUÉTER | ----------------------- [1] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» [2] En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. [3] Ver reverso del folio 12 del expediente. [4] En adelante FOMAG. [5] Folios 5 y 6 del expediente. [6] «Conjunto normativo de la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y remisión a la normatividad del artículo 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, que regula el régimen legal de cesantías de estos trabajadores.» [7] Folios 7 y 8 del expediente. [8] «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;[…]» b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; [9] « por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» [10] « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» [11] Folios 55 a 64 del expediente. [12] C-928 de 2006, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [13] FF. 69 a 80. [14] FF. 212 a 217. [15] FF. 311 a 326. [16] M.P.: Iván Humberto Escruceria Mayolo. [17] Transcripción literal que obra a folio 323. [18] Folios 342 a 347. [19] Transcripción literal visible a folio 628 del expediente. [20] « Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.» [21] Rad. 2012-00368-01. [22] FF. 335 a 341. [23] «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» [24] «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» [25] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. [26] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [27] Tribunal Administrativo del Valle de del Cuaca, Sentencia de 17 de junio de 2014, Rad. 2012-452-01, M.P.: Fernando Alvares Morales;

Tribunal Administrativo de Antioquia, Sentencia de 9 de mayo de 2014, Rad. 2012-168, M.P. Gonzalo Zambrano Velandía. [28] Folios 353 a 355. [29] «por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.» [30] Folios 404 a 412. [31] Folios 413 a 416. [32] Folios 399 a 402. [33] T-008/15, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio.

SU 336 de 2017, M.P.: Iván Humberto Escrucería Mayolo [34] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 14 de septiembre de 2017, Rad. 2013-0070201, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez; Subsección A, sentencia de 9 de octubre de 2017, Rad. 2014-00716- 01, C.P.: William Hernández Gómez. [35] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» [36] «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública.» [37] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [38] Ver folio 17. [39] Folio 16. [40] Folio 19.. [41] Según se observa a folio 23. [42] Según se observa a folios 25 y 26. [43] Folio 27. [44] Según se observa a folio 23. [45] Según se observa a folios 25 y 26. [46] Que obra a folio 244 del expediente. [47] Folio 222. [48] Folio 243. [49] Rad. 2011 00628-01, Sentencia 25 de agosto de 2016. [50] «ARTICULO 151.

PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.»