11001-03-15-000-2018-04700-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2018-04700-00Consejo de Estado · SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECINUEVE ESPECIAL DE DECISIÓNSentencia2020-05-05

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social (Ugpp)·Demandado: Ismael Malaver Márquez

De qué trata

Síntesis: La Sala Plena del Consejo de Estado a través de la Sala Especial de Decisión N.° 19 es competente para conocer del presente recurso, según lo previsto en el inciso 1.° del artículo 249, el inciso 4.° del artículo 107 del CPACA y el artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. (…) [L]a UGPP formuló la demanda de revisión en contra de la sentencia de primera instancia, dictada por el Tribunal Administrativo del Meta el 29 de junio de 2011, sin embargo, en esta oportunidad corresponde aplicar la regla de competencia sobre el recurso extraordinario contra las sentencias del Consejo de Estado, por ser de mayor jerarquía, es decir que se asumirá el conocimiento por la Sala de Decisión, delegada por la Sala Plena de acuerdo con el artículo 107 del CPACA, tal y como lo ha hecho en anteriores oportunidadesRECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN - Legitimidad / ACCIÓN DE REVISIÓN - Oportunidad[L]a Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos. (…) [L]a UGPP se encuentra legitimada para la formulación de la acción de revisión y la presentó en tiempo, teniendo en cuenta que la sentencia de la Subsección B del 22 de enero de 2015, se notificó en edicto desfijado el 17 de febrero de 2015, es decir que quedó ejecutoriada el 22 de febrero de esa misma anualidad, así las cosas, el término de caducidad de cinco años para intentar este mecanismo se cumplía el 22 de febrero de 2020, y como la demanda fue radicada el 18 de diciembre de 2018, se concluye que aquella se encuentra en tiempoNOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimidad para iniciar la acción de revisión con base en las causales de que trata el artículo 20 de la ley 797 de 2003 ver Corte Constitucional SU 427 de 2016 y Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 - 00ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN DE SENTENCIAS SOBRE PENSIONES - Procedencia / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN - AlcanceEl artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública (…) [S]i bien la norma transcrita [artículo 20 de la Ley 797 de 2003] indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es, que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: (…) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. (…) Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. (…) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. (…) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes a la liquidación de aquellas, cuando se reconocieron en un valor mayor al que corresponde, con vulneración del debido proceso o de la ley. Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materiaCOSA JUZGADA - No probado[L]a excepción de cosa juzgada no tiene la virtualidad de hacer que el juez del recurso extraordinario deje de estudiar la configuración de las causales previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En el caso concreto, el pensionado sostuvo que debe tenerse en cuenta lo expuesto por la sentencia del 28 de agosto de 2018, en la que el Consejo de Estado unificó el criterio sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de las Leyes 33 y 62 de 1985 por encontrarse en régimen de transición de Ley 100 de 1993. Ello para resaltar, que esa providencia solamente puede tenerse en cuenta para los casos pendientes de decisión y no para aquellos respecto de los cuales operó la cosa juzgada, puesto que ellos resultan inmodificables. En el presente asunto, no es viable dejar de analizar la configuración de las causales previstas en los literales a.) y b.) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, bajo el argumento de que no se puede aplicar la tesis expuesta en una sentencia de unificación posterior a la que es objeto del recurso extraordinario de revisión, puesto que el planteamiento de la UGPP no se limita a tal supuesto. Es necesario verificar lo afirmado por la entidad, en el sentido de que se otorgó un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legales y en un valor superior al que correspondía legalmente. Para tal efecto, es ineludible analizar el contenido de las normas que regulan el ingreso base de liquidación que debe tenerse en cuenta para quienes están cobijados normas especiales, que regulan las labores de alto riesgo, tales como las señaladas por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 y la Ley 860 de 2003REVISIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 20 DE LA LEY 797 DE 2003 - Procedencia por violación del debido proceso / DEBIDO POCESO - Garantías que lo integranEl artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». (…) Algunas de las garantías que hacen parte del debido proceso son: (…) «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (…) (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (…) (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (…) (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (…) (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (…) (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.» En ese orden, la acción de revisión de sumas periódicas de dinero la causal por violación del literal a.) bajo análisis se configurará si se dejó de respetar alguna de las garantías anteriormente vistasDEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS - Régimen pensional de sus empleados / EMPLEADOS DEL DAS - Beneficiarios de las prestaciones señaladas para las entidades públicas del orden nacionalEn ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 1978, norma que en el artículo 1 dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad. Adicionalmente, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, pueden acceder a la prestación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados (…) [E]l Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1989 dictó una norma general según la cual los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales señaladas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o modifiquen, y, en el artículo 10, previó que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación, al tiempo que quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como los detectives en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978. En este contexto, comoquiera que el régimen especial para algunos servidores del DAS no prevé lo relativo a la liquidación de pensión, en atención a la remisión a las normas generales, aquella se debe ajustar a lo señalado por el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, esto es, que su monto debe corresponder al 75% del ingreso base de liquidaciónLEY 100 DE 1993 - Régimen de transición[S]olo quienes hubieran acreditado la exigencia de edad o de tiempo de servicios previsto en este contenido normativo, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tendrían la posibilidad de pensionarse con arreglo a las normas que venían aplicándose con anterioridad. De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto. Sin embargo, en relación con este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha sido pacífica, pues se ha debatido si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición o noNOTA DE RELATORÍA: En esta providencia se hace referencia a la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena del Consejo de Estado sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la sentencia del 28 de agosto de 2018SECTOR PÚBLICO - Actividades de alto riesgo[E]l Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003 derogó el Decreto 1835 de 1994, y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS, empero, en el artículo 6, se introdujo un régimen de transición para las personas que para esa época tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial (…) [L]a Ley 860 del 26 de diciembre de 2003 se ocupó de regular nuevamente la materia pensional para los servidores que desarrollan labores de alto riesgo en el DAS, señalando un nuevo régimen de transición consistente en que los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994 que para la entrada de esa ley hubieran cotizado 500 semanas, pueden acceder a la pensión en las condiciones definidas por el Decreto 1835 de 1994RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Declara infundadoNo se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar liquidar la pensión del señor Ismael Malaver Márquez atendiendo el ingreso base de liquidación del régimen especial del DAS previsto por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 y la Ley 860 de 2003, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo, además de la asignación básica y la bonificación por servicios las primas de servicios, navidad vacaciones, de clima, técnica y de riesgo

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Competencia del Consejo de Estado La Sala Plena del Consejo de Estado a través de la Sala Especial de Decisión N.° 19 es competente para conocer del presente recurso, según lo previsto en el inciso 1.° del artículo 249, el inciso 4.° del artículo 107 del CPACA y el artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

(…) [L]a UGPP formuló la demanda de revisión en contra de la sentencia de primera instancia, dictada por el Tribunal Administrativo del Meta el 29 de junio de 2011, sin embargo, en esta oportunidad corresponde aplicar la regla de competencia sobre el recurso extraordinario contra las sentencias del Consejo de Estado, por ser de mayor jerarquía, es decir que se asumirá el conocimiento por la Sala de Decisión, delegada por la Sala Plena de acuerdo con el artículo 107 del CPACA, tal y como lo ha hecho en anteriores oportunidades FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 107 INCISO 4 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 249 INCISO 1 / ACUERDO 080 DE 2019 RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN – Legitimidad / ACCIÓN DE REVISIÓN – Oportunidad [L]a Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos.

(…) [L]a UGPP se encuentra legitimada para la formulación de la acción de revisión y la presentó en tiempo, teniendo en cuenta que la sentencia de la Subsección B del 22 de enero de 2015, se notificó en edicto desfijado el 17 de febrero de 2015, es decir que quedó ejecutoriada el 22 de febrero de esa misma anualidad, así las cosas, el término de caducidad de cinco años para intentar este mecanismo se cumplía el 22 de febrero de 2020, y como la demanda fue radicada el 18 de diciembre de 2018, se concluye que aquella se encuentra en tiempo FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 / LEY 1151 DE 2007 – ARTÍCULO 156 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimidad para iniciar la acción de revisión con base en las causales de que trata el artículo 20 de la ley 797 de 2003 ver Corte Constitucional SU 427 de 2016 y Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744-00 ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN DE SENTENCIAS SOBRE PENSIONES – Procedencia / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN – Alcance El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública (…) [S]i bien la norma transcrita [artículo 20 de la Ley 797 de 2003] indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es, que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: (…) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. (…) Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones.

(…) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira.

(…) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes a la liquidación de aquellas, cuando se reconocieron en un valor mayor al que corresponde, con vulneración del debido proceso o de la ley. Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 COSA JUZGADA – No probado [L]a excepción de cosa juzgada no tiene la virtualidad de hacer que el juez del recurso extraordinario deje de estudiar la configuración de las causales previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En el caso concreto, el pensionado sostuvo que debe tenerse en cuenta lo expuesto por la sentencia del 28 de agosto de 2018, en la que el Consejo de Estado unificó el criterio sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de las Leyes 33 y 62 de 1985 por encontrarse en régimen de transición de Ley 100 de 1993. Ello para resaltar, que esa providencia solamente puede tenerse en cuenta para los casos pendientes de decisión y no para aquellos respecto de los cuales operó la cosa juzgada, puesto que ellos resultan inmodificables.

En el presente asunto, no es viable dejar de analizar la configuración de las causales previstas en los literales a.) y b.) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, bajo el argumento de que no se puede aplicar la tesis expuesta en una sentencia de unificación posterior a la que es objeto del recurso extraordinario de revisión, puesto que el planteamiento de la UGPP no se limita a tal supuesto.

Es necesario verificar lo afirmado por la entidad, en el sentido de que se otorgó un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legales y en un valor superior al que correspondía legalmente. Para tal efecto, es ineludible analizar el contenido de las normas que regulan el ingreso base de liquidación que debe tenerse en cuenta para quienes están cobijados normas especiales, que regulan las labores de alto riesgo, tales como las señaladas por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 y la Ley 860 de 2003 FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 / LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 860 DE 2003 / DECRETO 1047 DE 1978 / DECRETO 1933 DE 1989 REVISIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 20 DE LA LEY 797 DE 2003 – Procedencia por violación del debido proceso / DEBIDO POCESO – Garantías que lo integran El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso».

(…) Algunas de las garantías que hacen parte del debido proceso son: (…) «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(…) (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (…) (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (…) (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(…) (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (…) (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.» En ese orden, la acción de revisión de sumas periódicas de dinero la causal por violación del literal a.) bajo análisis se configurará si se dejó de respetar alguna de las garantías anteriormente vistas FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS – Régimen pensional de sus empleados / EMPLEADOS DEL DAS – Beneficiarios de las prestaciones señaladas para las entidades públicas del orden nacional En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 1978, norma que en el artículo 1 dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad.

Adicionalmente, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, pueden acceder a la prestación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados (…) [E]l Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1989 dictó una norma general según la cual los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales señaladas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o modifiquen, y, en el artículo 10, previó que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación, al tiempo que quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como los detectives en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978.

En este contexto, comoquiera que el régimen especial para algunos servidores del DAS no prevé lo relativo a la liquidación de pensión, en atención a la remisión a las normas generales, aquella se debe ajustar a lo señalado por el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, esto es, que su monto debe corresponder al 75% del ingreso base de liquidación FUENTE FORMAL: LEY 5 DE 1978 / DECRETO 1047 DE 1978 / DECRETO LEY 1933 DE 1989 / DECRETO 135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / DECRETO 1045 DE 1978 / DECRETO 51 DE 1984 LEY 100 DE 1993 – Régimen de transición [S]olo quienes hubieran acreditado la exigencia de edad o de tiempo de servicios previsto en este contenido normativo, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tendrían la posibilidad de pensionarse con arreglo a las normas que venían aplicándose con anterioridad.

De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto. Sin embargo, en relación con este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha sido pacífica, pues se ha debatido si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición o no FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 NOTA DE RELATORÍA: En esta providencia se hace referencia a la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena del Consejo de Estado sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la sentencia del 28 de agosto de 2018 SECTOR PÚBLICO – Actividades de alto riesgo [E]l Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003 derogó el Decreto 1835 de 1994, y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS, empero, en el artículo 6, se introdujo un régimen de transición para las personas que para esa época tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial (…) [L]a Ley 860 del 26 de diciembre de 2003 se ocupó de regular nuevamente la materia pensional para los servidores que desarrollan labores de alto riesgo en el DAS, señalando un nuevo régimen de transición consistente en que los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994 que para la entrada de esa ley hubieran cotizado 500 semanas, pueden acceder a la pensión en las condiciones definidas por el Decreto 1835 de 1994 FUENTE FORMAL: DECRETO 1835 DE 1994 / LEY 2090 DE 2003 / LEY 860 DE 2003 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Declara infundado No se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar liquidar la pensión del señor Ismael Malaver Márquez atendiendo el ingreso base de liquidación del régimen especial del DAS previsto por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 y la Ley 860 de 2003, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo, además de la asignación básica y la bonificación por servicios las primas de servicios, navidad vacaciones, de clima, técnica y de riesgo FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 / DECRETO 1047 DE 1978 / DECRETO 1933 DE 1989 / LEY 860 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECINUEVE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04700-00(REV) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: ISMAEL MALAVER MÁRQUEZ Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Temas: Causal de revisión artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Ingreso base de liquidación servidores del DAS cobijados por el régimen de transición del Decreto 1835 de 1994. SENTENCIA – Ley 1437 de 2011 CE-SE-04-2020 I. ASUNTO La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a través de la Sala Especial de Decisión n.º 19 del Consejo de Estado resuelve el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, contra la sentencia proferida el 22 de enero de 2015 por la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES El señor Ismael Malaver Márquez, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó[1] la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 34380 del 18 de julio de 2006, mediante la cual Cajanal reliquidó su pensión de jubilación sin tener en cuenta el ingreso base de liquidación equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. - Acto ficto negativo derivado del silencio administrativo frente a la petición de reliquidación pensional radicada el 9 de mayo de 2007.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a Cajanal reliquidar su pensión de jubilación en el equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, tales como: asignación básica, primas de: clima, riesgo, vacaciones, servicios, técnica y navidad, bonificaciones por servicios y de recreación, con efectividad a partir de noviembre de 2005, fecha del retiro definitivo.

Igualmente, pidió que se ordene el pago de los reajustes de ley, la indexación y los intereses de conformidad con los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocían los artículos 53 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del Decreto 1848 de 1969; 1 y 10 del Decreto 1933 de 1989 y 4 del Decreto 1835 de 1994.

En cuanto al concepto de violación, explicó que los actos acusados desconocen las disposiciones aplicables al personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que se encuentran en régimen de transición pensional de conformidad con el Decreto 1835 de 1994, pues aplicaron las normas del régimen especial respecto de la edad y el tiempo de servicio pero en cuanto al monto atendió la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios 691 y 1158 de 1994, con desconocimiento del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo que consagra el principio de inescindibilidad de la norma.

Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes fundamentos fácticos relevantes: 1. El señor Ismael Malaver Márquez laboró como detective del DAS por un período superior a los 23 años. 2. Mediante la Resolución 25959 del 24 de diciembre de 2003, la subdirectora general de Prestaciones Económicas de Cajanal le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $715.914.87, aplicando para el efecto las normas del régimen especial del DAS que conceden el derecho prestacional con 20 años de servicio sin requisito de edad, pero liquidada con el monto indicado en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994. 3.

Más adelante, por Resolución 34380 del 18 de julio de 2006, la entidad reliquidó la pensión con nuevos tiempos de servicios y mantuvo las demás condiciones que inicialmente tuvo en cuenta para el reconocimiento. 4. El 9 de mayo de 2007, el demandante presentó solicitud ante Cajanal para que se revisara la liquidación de su pensión en aplicación del Decreto 1933 de 1989, petición que no había sido resuelta para el momento en el que radicó el escrito de demanda.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el hecho de que el demandante haya consolidado su estatus pensional el 25 de abril de 2002, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y de que no se encontrara en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 279 ibidem, implica que no se le podía aplicar el régimen anterior en cuanto al periodo que se debe tomar para la liquidación así como los factores que deben incluirse en el cálculo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[2] El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia del 29 de junio de 2011, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó a Cajanal reliquidar la pensión del demandante en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo, además de los factores ya reconocidos (asignación básica y bonificaciones), las primas de servicios, navidad y vacaciones, a partir del 9 de mayo de 2004[3].

En dicha providencia el a quo consideró que el señor Ismael Malaver Márquez tenía derecho a que la liquidación de su pensión incluyera factores tales como las primas de vacaciones, servicios y navidad, al tenor de lo señalado por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, y estimó desacertada la actuación de Cajanal al atender dos normatividades distintas, pues para el requisito de tiempo de servicios observó el Decreto 1835 de 1994, mientras que para el monto y la liquidación de la prestación tomo lo consagrado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con desconocimiento del principio de inescindibilidad de la norma.

Sobre el punto, expuso que el Decreto 1835 de 1994 prevé que los detectives del DAS que se hubieran vinculado con anterioridad a su entrada en vigencia, esto es, el 3 de agosto de 1994, se les aplicarían las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, como son los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1968. No obstante, indicó que la prima de riesgo no podía ser incluida dentro del ingreso base de liquidación, toda vez que no es un factor salarial, según el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, tal y como lo reconoció el Consejo de Estado[4].

Finalmente, sostuvo que operó el fenómeno de la prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 9 de mayo de 2004[5], teniendo en cuenta que la petición de reliquidación se presentó el 9 de mayo de 2007. RECURSO DE APELACIÓN[6] Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación, con la finalidad de que se ordenara incluir en la liquidación de la pensión las primas de riesgo, de clima y técnica, que no fueron tenidas en cuenta en la sentencia de primera instancia. Como sustento, señaló que los mencionados emolumentos deben ser tomados en atención a lo considerado en la providencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, comoquiera que la Ley 33 de 1985 no indica de forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que la relación que contiene es enunciativa y no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

En el mismo sentido, anotó que por mandato del artículo 1 del Decreto 1933 de 1989, se debe aplicar el Decreto 1848 de 1969 en lo relativo al monto de la prestación, especialmente el artículo 73, que atiende el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, tal y como lo admite el Consejo de Estado.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA[7] El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, profirió sentencia el 22 de enero de 2015, en la que confirmó parcialmente la decisión de primera instancia y adicionó el numeral cuarto de la parte resolutiva, para incluir en la reliquidación de la pensión las primas de clima, técnica y de riesgo. En primer lugar, expuso que el señor Ismael Malaver Márquez no está cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para su entrada en vigencia tenía 38 años de edad y 12 años y 25 días de servicios.

Así las cosas, continuó con el estudio tendiente a establecer si el allí demandante era beneficiario del régimen especial de actividades de alto riesgo, en atención a que desempeñó el cargo de detective especializado 206-16, dependiente de la Dirección General Operativa del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. En segundo lugar, efectuado el anterior análisis, concluyó que el peticionario se encuentra en los supuestos del Decreto 1835 de 1994 y que no le es aplicable el Decreto 2090 de 2003, que revocó el anterior, por cuanto su derecho pensional se consolidó antes de la entrada en vigencia de este último, esto es, el 25 de abril de 2002.

Por tal razón, estimó que como las normas especiales previstas por los artículos 10 del Decreto 1933 de 1989 y 1 y 2 del Decreto 1047 de 1978 para el personal de agentes del DAS, entre otros, no precisan lo relativo al monto de la prestación, se debe acudir a la normativa general, esto es al artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 que ordena tener el 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, con los factores que el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 indica.

Seguidamente, indicó que teniendo en cuenta que por medio de la sentencia del 9 de mayo de 2013, dicha Subsección ya había definido el asunto pero que la decisión fue dejada sin efectos por una sentencia de tutela[8] emitida por la Sección Cuarta de esta Corporación, por el desconocimiento del precedente sentado por la Sección Segunda respecto de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación, era necesario hacer un análisis particular en cuanto a tal concepto.

De esta manera, indicó que tal prima fue creada inicialmente por el Decreto 1137 de 1994, el cual indicó que aquella no constituye factor salarial, previsión que fue reproducida por el Decreto 2646 de 1994. En esas condiciones, en un primer momento, la Sección Segunda impartió una interpretación literal de las normas y negó su inclusión en el ingreso base de liquidación pensional de esta clase de servidores[9].

Sin embargo, dicha tesis se replanteó en la sentencia del 10 de noviembre de 2010[10] para acoger la posición mayoritaria planteada en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en relación con la exégesis favorable de las disposiciones que consagran factores salariales para efectos de liquidación de la mesada pensional. Dada la disparidad de criterios que sobre el punto se dieron, la sentencia del 1 de agosto de 2013[11] unificó su posición para incluir la prima de riesgo, pues su carácter permanente y mensual como contraprestación del servicio le otorga la naturaleza de salarial.

De igual forma, en aplicación de la anterior regla, consideró que se deben incluir las primas de clima y técnica en la base para el cálculo de la cuantía de la prestación y señaló que se configuró el fenómeno de la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 9 de mayo de 2004[12], por cuanto la petición fue presentada el 9 de mayo de 2007.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN[13] La UGPP presentó la acción de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaliza pública, de que trata el artículo 20, literales a.) y b.), de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. Se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta del 29 de junio de 2011[14], confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 22 de enero de 2015, dentro del trámite ordinario. 2. Se declare que el señor Ismael Malaver Márquez no tiene un derecho adquirido frente a la liquidación de su mesada pensional, amparable por la legislación colombiana. 3.

Se ordene la liquidación de la pensión del señor Ismael Malaver Márquez conforme a las reglas previstas por las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2015, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, providencias proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, de acuerdo con las cuales se debe adoptar como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3.º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, con la inclusión de los factores base de cotización taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren la condición de factor salarial con incidencia pensional, con una tasa de reemplazo del 75%, conforme a los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 198 y la Ley 860 de 2003.

Como fundamento del recurso, expuso que la decisión adoptada en las sentencias objeto de revisión contrarían los artículos 1, 2, 6, 29, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política, así como el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 100 de 1993, el Decreto 1047 de 1978 y el Decreto 1158 de 1994, en razón a que se apartan del tenor literal de las normas aplicables, en relación con el ingreso base de liquidación que se debe tomar para el cálculo de la prestación con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la interpretación que ha dado la Corte Constitucional.

De esta manera, estimó que las providencias en mención vulneraron el debido proceso de la actuación surtida y otorgaron un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legales, en detrimento de los recursos destinados a la financiación del sistema general de seguridad social en pensiones, que la Nación debe administrar. De otra parte, expuso que el derecho reconocido en las providencias de primera y segunda instancia excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a una reliquidación pensional en contravía de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este sentido explicó que el señor Ismael Malaver Márquez al estar cobijado por el régimen de transición, por tener más de 45 años de edad al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social[15], tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto previstas por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 y la Ley 860 de 2003.

Sin embargo, el ingreso base de liquidación no se sujeta a las reglas anteriores, sino que debe corresponder al salario promedio de los últimos 10 años o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho. De igual forma, agregó que en el caso concreto se observa la configuración de un abuso palmario del derecho, en el reconocimiento pensional que no atendió debidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los precedentes vinculantes de la Corte Constitucional, respecto de la forma de liquidar el ingreso base de liquidación de las personas sujetas al régimen de transición. CONTESTACIÓN DEL RECURSO[16] Dentro del término, el señor Ismael Malaver Márquez, mediante apoderado, dio respuesta al recurso para oponerse a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual expuso que la providencia atacada se profirió conforme a derecho, está en firme e hizo tránsito a cosa juzgada por lo que resulta inmodificable.

Como fundamentos de su oposición expresó que el ingreso base de liquidación de su pensión debe definirse de acuerdo con las normas especiales aplicables a los detectives del DAS, esto es, los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994 y no la Ley 100 de 1993, en consideración a que laboró en dicha entidad hasta su retiro del servicio.

A continuación, indicó que en materia de factores salariales no le son aplicables los señalados por el Decreto 1158 de 1994 y se remitió a los previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 y a la disposición de la Ley 4 de 1966 según la cual el ingreso base de cotización «tanto para pensión como para salud es salario, y el salario es todo lo devengado por el trabajador independientemente de la denominación que se le dé», ahora, como los artículos 2 y 4 de la misma norma ordenan que las cotizaciones de los afiliados a Cajanal aporten el 5% del salario correspondiente a cada mes, para insistir en que la liquidación dispuesta por las providencias objetadas se ajusta a derecho.

Por lo demás, reiteró el contenido de las normas especiales aplicables a los detectives del DAS cobijados por el Decreto 1835 de 1994, para señalar que el régimen de transición que le aplica es el del artículo 4 de este decreto y no el del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. También explicó, que pese a que aquel fue derogado por el Decreto 2090 de 2003 lo cierto que es que él ya había consolidado su derecho pensional, esto es, el 25 de abril de 2002.

Adicionalmente, transcribió apartes de la sentencia del 6 de abril de 2017[17] en la que según afirmó, se encuentra la misma interpretación sistemática de normas aplicables al régimen especial de alto riesgo de los detectives del DAS contenida en la sentencia atacada por la UGPP, con la que se desvirtúan los argumentos de la acción de revisión. Así mismo, se refirió a la sentencia del 28 de agosto de 2018[18] en la que se unificó el criterio sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de las Leyes 33 y 62 de 1985 por encontrarse en régimen de transición de Ley 100 de 1993, para resaltar que ella no aplica a los regímenes especiales, naturaleza que según afirmó tienen las profesiones de alto riesgo como la del extinto DAS.

De otra parte, formuló los siguientes medios exceptivos: - La sentencia dio tránsito a cosa juzgada: sobre el punto insistió en lo anotado por la Sala Plena en la sentencia del 28 de agosto de 2018, en el siguiente aparte: «De igual manera, debe precisarse que los casos que respecto de los cuales ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». - Excepción de buena fe: manifestó que en sus actuaciones frente a Cajanal, la Rama Judicial y la UGPP, siempre ha obrado de buena fe.

Finalmente, pidió que se condene en costas a la parte demandante en la acción de revisión. CONSIDERACIONES Competencia La Sala Plena del Consejo de Estado a través de la Sala Especial de Decisión N.° 19 es competente para conocer del presente recurso, según lo previsto en el inciso 1.° del artículo 249[19], el inciso 4.° del artículo 107 del CPACA[20] y el artículo 29[21] del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado[22].

Ahora, es importante precisar que la UGPP formuló la demanda de revisión en contra de la sentencia de primera instancia, dictada por el Tribunal Administrativo del Meta el 29 de junio de 2011, sin embargo, en esta oportunidad corresponde aplicar la regla de competencia sobre el recurso extraordinario contra las sentencias del Consejo de Estado, por ser de mayor jerarquía, es decir que se asumirá el conocimiento por la Sala de Decisión, delegada por la Sala Plena de acuerdo con el artículo 107 del CPACA, tal y como lo ha hecho en anteriores oportunidades[23].

Legitimación y oportunidad de la acción de revisión Antes de abordar el fondo del asunto, conviene señalar sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, que la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión[24], admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos.

Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009.

Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.

En el sub lite ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 21 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la formulación de la acción de revisión y la presentó en tiempo, teniendo en cuenta que la sentencia de la Subsección B del 22 de enero de 2015, se notificó en edicto desfijado el 17 de febrero de 2015[25], es decir que quedó ejecutoriada el 22 de febrero de esa misma anualidad, así las cosas, el término de caducidad de cinco años para intentar este mecanismo se cumplía el 22 de febrero de 2020, y como la demanda fue radicada el 18 de diciembre de 2018[26], se concluye que aquella se encuentra en tiempo.

Acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003[27] introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»[28] Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es, que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación[29]. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones[30]. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira[31]. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes a la liquidación de aquellas, cuando se reconocieron en un valor mayor al que corresponde, con vulneración del debido proceso o de la ley. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia[32].

Cuestión previa El señor Ismael Malaver Márquez, en calidad de demandado dentro del recurso extraordinario de revisión, formuló las excepciones de cosa juzgada y de buena fe, respecto de las cuales la Sala se referirá a continuación: - Cosa juzgada Sobre esta excepción es importante señalar que la finalidad del recurso extraordinario de revisión es invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que se encuentra ejecutoriada[33] y persigue el restablecimiento del criterio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales, cuando éstas han sido lesionadas en una decisión judicial que fue afectada por situaciones que no pudieron ser contempladas en el decurso procesal.

De esta manera, se trata de un medio impugnativo que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada[34], entendido este como fundamento esencial del ordenamiento jurídico y garantía del debido proceso. En ese orden, solo opera por razón de las causales señaladas taxativamente en el artículo 250 del CPACA, en concordancia con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que de haberse conocido antes, habrían conducido a otro resultado diferente al plasmado en el fallo impugnado.

Así las cosas, este recurso no se puede considerar como una oportunidad para reabrir un debate jurídico, probatorio y fáctico propio de las instancias procesales que ya se han surtido, tampoco es una ocasión para cuestionar la actividad interpretativa del juez o insistir en la discusión de los problemas debatidos en el proceso. Ahora bien, para que el juez pueda examinar la controversia materia del recurso, es pertinente recordar que quien ejerce el recurso extraordinario tiene la elemental obligación de indicar con precisión cuál es la causal que invoca.

En efecto, el artículo 252 del CPACA señaló este como uno de los requisitos del recurso extraordinario de revisión, dándose a conocer con claridad y exactitud las razones de hecho y de derecho que configuran la causal invocada. La prosperidad de este mecanismo procesal dependerá de que se acrediten los supuestos fácticos y jurídicos que condujeron a la sentencia injusta o errónea que trasgredió el orden normativo, para lo cual debe tenerse en cuenta que la procedencia del recurso se encuentra restringida a las causales taxativamente enunciadas en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003.

Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación sostuvo: «[…] El recurso extraordinario de revisión procede por especiales circunstancias consagradas taxativamente en la ley, con miras a prescindir de una sentencia ejecutoriada, para, en el caso de prosperidad reabrir el proceso y dictar la sentencia que en derecho habrá de sustituir la revocada.

Precisamente, por cuanto este recurso extraordinario atenta contra el principio de inmutabilidad y firmeza de los fallos judiciales, las causales que lo fundamentan se hallan taxativamente relacionadas en la norma y su examen y aplicación obedecen a un estricto y delimitado ámbito interpretativo […]»[35] En ese orden, la excepción de cosa juzgada no tiene la virtualidad de hacer que el juez del recurso extraordinario deje de estudiar la configuración de las causales previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En el caso concreto, el pensionado sostuvo que debe tenerse en cuenta lo expuesto por la sentencia del 28 de agosto de 2018[36], en la que el Consejo de Estado unificó el criterio sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de las Leyes 33 y 62 de 1985 por encontrarse en régimen de transición de Ley 100 de 1993. Ello para resaltar, que esa providencia solamente puede tenerse en cuenta para los casos pendientes de decisión y no para aquellos respecto de los cuales operó la cosa juzgada, puesto que ellos resultan inmodificables.

Por las razones expuestas, no se declarará probado este medio exceptivo. - Buena fe En relación con esta excepción, se observa que no se refiere a la procedencia de la acción extraordinaria de revisión, pues la presunción de buena fe por sí misma, no es no es argumento suficiente para enervar el estudio de las causales de revisión, sino que se trata de un aspecto a tener en cuenta en caso de que se infirme la sentencia. Por esta razón será objeto de pronunciamiento una vez se verifique si se configura la causal invocada por la UGPP.

Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver, se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar la liquidación de la pensión de un ex detective del Departamento Administrativo de Seguridad, cobijado por el régimen de transición del Decreto 1835 de 1994, atendiendo el ingreso base de liquidación de las normas generales anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: i) La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; ii) La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; iii) El régimen pensional de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad; iv) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y v) verificación de las causales de revisión invocada en el caso particular y concreto. 1.

La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». Sobre el debido proceso es importante indicar que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho de rango fundamental que está constituido por todas las garantías que se deben respectar en las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos, y que están concebidas para proteger a las personas dentro de dichos trámites y se logre la aplicación correcta de la justicia[37].

Algunas de las garantías que hacen parte del debido proceso son[38]: «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.» En ese orden, la acción de revisión de sumas periódicas de dinero la causal por violación del literal a.) bajo análisis se configurará si se dejó de respetar alguna de las garantías anteriormente vistas. 2.

La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»[39].

Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden de ideas, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca dentro de tales parámetros ya que lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho el señor Ismael Malaver Márquez debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo, además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, todas aquellas sumas que recibió en aquel periodo, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994 y, en esa medida, si la mesada que se le paga mensualmente debe verse reducida en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones.

Para el propósito descrito se harán algunas precisiones en relación con los siguientes aspectos: i) Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social; ii) El Sistema General de Seguridad Social en pensiones; iii) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; iv) Actividades de alto riesgo del sector público; v) La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición; y con fundamento en ello, se analizará vi) la configuración de las causales de revisión en el caso concreto.

Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 1978[40], norma que en el artículo 1[41] dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad.

Adicionalmente, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, pueden acceder a la prestación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados. Más adelante, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1989[42] dictó una norma general según la cual los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales señaladas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o modifiquen[43], y, en el artículo 10[44], previó que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación, al tiempo que quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como los detectives en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978[45].

El Sistema General de Seguridad Social en pensiones Más adelante se expidió la Constitución Política de 1991, en cuyo artículo 48 consagró la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos en que lo establezca la ley.

De conformidad con la norma constitucional, la Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, con instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se llegaren a incorporar normativamente en el futuro, con el objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas[46], a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar[47], y les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana.

En ese orden, uno de los componentes del derecho a la seguridad social es aquella prestación que tiene la finalidad de amparar la contingencia de la vejez, de manera que se le permita al afiliado mantener las condiciones necesarias para su subsistencia y de esta manera: «garantizar al trabajador que, una vez transcurrido un cierto lapso de prestación de servicios personales y alcanzado el tope de edad que la ley define, podrá pasar al retiro, sin que ello signifique la pérdida del derecho a unos ingresos regulares que le permitan su digna subsistencia y la de su familia, durante una etapa de la vida en que, cumplido ya el deber social en qué consiste el trabajo y disminuida su fuerza laboral, requiere una compensación por sus esfuerzos y la razonable diferencia de trato que amerita la vejez»[48].

En lo relevante al particular, es importante señalar que según el artículo 6 de la Ley 100 de 1993 la finalidad del Sistema de Seguridad Social Integral se concreta en «unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social, así como para coordinar a las entidades prestatarias de las mismas, para obtener las finalidades propuestas en la presente ley», y de acuerdo con el artículo 11, su ámbito de aplicación se extiende a todos los habitantes del territorio nacional, con la salvedad de que deben respetarse todos los derechos, garantías y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores.

En atención al principio de universalidad que inspira el Sistema General de Seguridad Social en materia pensional y su carácter general, conviene precisar que las situaciones que sin haberse consolidado para el momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994 para el orden nacional y 30 de junio de 1995 para el territorial, pueden regirse por disposiciones distintas, son las siguientes: 1.

El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 De acuerdo con lo antes expuesto, resulta claro que el propósito de esta ley fue el de unificar los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del territorio colombiano, sin considerar la naturaleza de su relación laboral, sin embargo, la disposición en comento, en el artículo 36, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella, lo cual les permitirá, regirse por las normas aplicables en el régimen anterior al que se encontraban afiliados, en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la prestación. Así lo señaló: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]» En este sentido, solo quienes hubieran acreditado la exigencia de edad o de tiempo de servicios previsto en este contenido normativo, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tendrían la posibilidad de pensionarse con arreglo a las normas que venían aplicándose con anterioridad.

Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.» Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».

(Negrilla por fuera de texto). A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU- 395 de 2017. En esta última providencia, esto es, la SU-395 de 2017[49] la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 1971[50] y 929 de 1976[51], y consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales, según lo había analizado la sentencia C-258 de 2013, que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el servidor, solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. 2.

Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 2010[52] así se refirió al tema: «Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).” Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.

(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: «85.

A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».

Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.» Con todo, la Sala Plena también sostuvo: «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo». 2.

Actividades de alto riesgo del sector público El artículo 140[53] de la Ley 100 de 1993 previó: «ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.

Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.» El Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y, en el artículo 5, extendió el régimen general a los servidores que laboren en actividades de alto riesgo para su salud.

En atención a esta preceptiva y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes: «1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. 2.

En la Rama Judicial. Funcionarios de la jurisdicción penal: Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II. 3.

En el Ministerio Público. Procuradores Delegados en lo Penal Procuradores Delegados para los derechos humanos Procuradores Delegados ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Funcionarios y empleados de la oficina de investigaciones especiales y empleados de los cuerpos de seguridad. 4. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

Técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la oficina de registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con la reglamentación contenida en la Resolución No. 03220 de junio 2 de 1994 por medio de la cual se modifica el manual de reglamentos aeronáuticos; y demás normas que la modifiquen, adicionen o aclaren.

Técnicos aeronáuticos con funciones de radio operadores, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, con base en la reglamentación contenida en la Resolución No.2450 de diciembre 19 de 1974 por medio de la cual se adopta el manual de reglamentos aeronáuticos, y demás normas que la modifiquen, adicionen o aclaren. 5.

En los Cuerpos de Bomberos para los cargos descritos a continuación y que tengan como una de sus funciones específicas actuar en las operaciones de extinción de incendios y demás emergencias relacionadas con el objeto de los cuerpos de bomberos, así: Capitanes Tenientes Subtenientes Sargentos I Sargentos II Cabos Bomberos»[54] (subrayado y negrilla fuera del original) De acuerdo con lo anterior, es evidente que la labor de los detectives del DAS también se tuvo como de alto riesgo, lo cual amerita consideraciones particulares en materia prestacional, entre ellas, un régimen de transición especial[55] para quienes, a su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de 1994, laboraran en dicha actividad, con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

Por su parte, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003[56] derogó el Decreto 1835 de 1994, y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS, empero, en el artículo 6, se introdujo un régimen de transición para las personas que para esa época tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial[57], así: «Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo[58].

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.» No obstante lo anterior, la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003[59] se ocupó de regular nuevamente la materia pensional para los servidores que desarrollan labores de alto riesgo en el DAS, señalando un nuevo régimen de transición consistente en que los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994 que para la entrada de esa ley hubieran cotizado 500 semanas, pueden acceder a la pensión en las condiciones definidas por el Decreto 1835 de 1994. 3.

La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición Ahora bien, en cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que debe atenderse en su integridad la normativa precedente.

Así las cosas, en un principio estimó que debían atenderse aquellos factores salariales que estuvieran previstos por el 18 del Decreto 1933 de 1989, esto son: - La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; - Los incrementos por antigüedad; - La bonificación por servicios prestados; - La prima de servicio; - El subsidio de alimentación; - El auxilio de transporte; - La prima de navidad; - Los gastos de representación; - Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; - La prima de vacaciones.

Más adelante el Decreto 1137 del 2 de junio de 1994[60] creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30% de la asignación básica, entre otros servidores, para los detectives de la entidad, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994.

Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994[61] aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35% y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con la misma denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994, pero reiteró su exclusión como factor salarial. En vista de lo anterior, el Consejo de Estado, en un primer momento, se abstuvo de ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que aquel no constituye factor salarial[62], no obstante, más adelante consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010[63], según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación[64], en consideración a que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie recibidos durante el último año de servicio, argumento que sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban previstas por el artículo18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS.

Bajo esta nueva óptica, en la sentencia del 1 de agosto de 2013[65] la Sección Segunda unificó su posición sobre el tema para acoger esta última posición y agregó que una interpretación distinta vulneraría las garantías que la Constitución Política de 1991 impuso como referencia para garantizar el desarrollo y la efectividad del derecho fundamental al trabajo, entre ellas, la remuneración mínima, vital y móvil así como los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.

Al respecto precisó que como la prima de riesgo al ser percibida en forma permanente y mensual, hace parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía ser parte del ingreso de cotización y de la liquidación de la pensión. En este punto conviene señalar que la tesis unificada se ha mantenido hasta la actualidad tal y como lo han indicado los pronunciamientos emitidos por las diferentes secciones del Consejo de Estado, al conocer de acciones de tutela contra providencia judicial sobre la materia[66].

Verificación de las causales de revisión invocadas 4. Vulneración del debido proceso. Literal a.) del artículo 20 Ley 797 de 2003 Antes quedaron precisados los aspectos que hacen parte de la garantía del debido proceso, sin embargo, se observa que en criterio de la recurrente la providencia objeto de revisión vulneró tal garantía al otorgar un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legales, en detrimento de los recursos destinados a la financiación del sistema general de seguridad social en pensiones, que la Nación debe administrar, en tanto que en la reliquidación de la pensión de jubilación no se tuvieron en cuenta las disposiciones contenidas en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 respecto al IBL, además, señala que los factores salariales que debieron tomarse son aquellos establecidos en el Decreto Reglamentario 1158 de 1994, por lo que trasgredió los principios de legalidad consagrados en los artículos 1, 2, 6, 29, 121 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política.

Al respecto, se debe señalar que el argumento expuesto no está referido a alguno de los aspectos sobre jurisdicción y competencia, los derechos de audiencia, de defensa y contradicción o a la valoración probatoria, sino al desacuerdo en la interpretación de las normas que hizo el juez para el cálculo de la prestación, pues en su criterio, se omitió la aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así como de las sentencias de la Corte Constitucional que abordaron el tema, lo cual condujo a que su cuantía excediera lo debido de acuerdo con la ley, cuestión que hace referencia a la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que pasa a estudiarse.

Por tanto, para definir si se configura la causal contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es necesario verificar la configuración de la causal contenida en el literal b.) de la norma en mención. 5. La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003. Para abordar lo relativo a la configuración de esta causal de revisión, se destacan los siguientes aspectos: En primer lugar, en relación con la cuantía del derecho pensional del señor Ismael Malaver Márquez, se observa que la sentencia del 22 de enero de 2015, objeto de la acción de revisión, confirmó lo resuelto por la providencia de primera instancia, emitida el 29 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo del Meta, que ordenó liquidar la prestación teniendo en cuenta el 75% de lo devengado en el último año de servicios con la inclusión de los factores previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 que no fueron atendidos por la entidad, tales como primas de servicios, navidad y vacaciones, y adicionó la decisión para ordenar la inclusión de todos los emolumentos devengados durante el último año de labor, lo cual implica que el cálculo de la prestación tome además las primas de riesgo, técnica y de clima.

Es de anotar, que para el momento en el que se produjo la decisión, la posición adoptada por el Consejo de Estado en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición del Decreto 1835 de 1994, era la contenida en la sentencia del 1 de agosto de 2013[67], antes referida, que acogió las consideraciones de la providencia del 4 de agosto de 2010[68], según las cuales aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley y debe incluir todas las sumas que habitual y periódicamente el servidor recibe como contraprestación de sus servicios, como la prima de riesgo.

En segundo lugar, se observa que de acuerdo con la información suministrada por el sistema informático «Justicia Siglo XXI», antes de la emisión de la sentencia del 22 de enero de 2015, objeto del recurso extraordinario, la Subsección B de la Sección Segunda había proferido la sentencia del 9 de mayo de 2013, en la cual había adicionado la decisión del a quo para ordenar la inclusión de las primas técnica y de clima, en la liquidación de la prestación y confirmado en lo demás. Contra ese fallo se interpuso acción de tutela que resolvió en primera instancia la Sección Cuarta de esta Corporación, mediante providencia del 18 de junio de 2014, en la que tuteló los derechos fundamentales invocados por el señor Ismael Malaver Márquez y ordenó a la Subsección B emitir una sentencia en la que tuviera en cuenta el precedente de esta Corporación en relación con la inclusión de la prima de riesgo para los ex servidores del DAS del 1 de agosto de 2013, decisión que fue confirmada por la Sección Quinta en sentencia del 8 de octubre de 2014.

En efecto, en cumplimiento de la mencionada orden de tutela proferida en primera instancia, la Subsección B de la Sección Segunda emitió la sentencia del 22 de enero de 2015, objeto del recurso extraordinario de revisión, y expuso que el juez constitucional sostuvo que debía atender el precedente[69] de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los ex servidores del DAS.

Así las cosas, en la providencia del 22 de enero de 2015 la Subsección B de la Sección Segunda, estaba sujeta al cumplimiento de la acción de tutela, por lo que mal podría esperarse que revocara la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues, además, su competencia estaba enmarcada por los argumentos del recurso de apelación formulado por el señor Ismael Malaver Márquez, de acuerdo a lo ordenado por el artículo 328 del Código General del Proceso[70].

En tercer lugar, se advierte que las sentencias de unificación de la Corte Constitucional en materia de IBL que citó el recurrente[71] no se refieren a los casos en los que el ingreso base de cotización previsto por las normas que regulan un régimen especial, como el que tenían los detectives del DAS, enlistan emolumentos distintos a los previstos por el Decreto 1158 de 1994 para la generalidad de los servidores públicos, esto es, los indicados por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, pero que a su vez, se enmarcan en el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto consagra «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

Ahora, en lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, se advierte que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al centro del debate en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[72] ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos.

Sobre el artículo 36 ejusdem, señaló que el legislador con estas disposiciones legales excede la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.

Seguidamente, la providencia consideró que el aparte final del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado y los del sector público, pues mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año, desigualdad que contraría el artículo 13 de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analizó no guardan identidad, por lo que no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este caso y que, por lo tanto, hay lugar a infirmar la sentencia cuestionada.

De otra parte, conviene aclarar que, si bien en la sentencia SU-258 de 2013 se fijó una regla según la cual todas las pensiones obtenidas con abuso del derecho o con fraude a la ley debían ser revisadas y reliquidadas, lo cierto es que se refirió específicamente a las pensiones de congresistas y altos dignatarios del Estado, condición que no reúne el demandado y en todo caso, en este particular, no existe prueba de que la pensión objeto de controversia haya sido obtenida con abuso del derecho o fraude a la ley, razón por la cual, en manera alguna resulta aplicable al sub examine[73].

En suma, como en el presente asunto se demostró que el señor Ismael Malaver Márquez es beneficiario del régimen de transición, pues este aspecto no fue objeto de discusión, y que su pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, según lo establecido en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, 1045 de 1978, 3135 de 1968, 1848 de 1969 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003 que consagra el régimen especial de los detectives del DAS, al cual tenía derecho por haber estado vinculado a la entidad para el 4 de agosto de 1994, criterio que se acompasa con la tesis jurisprudencial del 1 de agosto de 2013, vigente para ese momento, según la cual el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados, no se configura la causal prevista por el literal b) de artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica[74]. Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1, 2, 6, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política, así como el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1047 de 1978 y 1158 de 1994 citadas como desconocidas por la UGPP en el escrito contentivo del recurso extraordinario de revisión, en consideración la interpretación que la sentencia objeto del recurso impartió a tales contenidos normativos, se alineó con el criterio jurisprudencial vigente en el Consejo de Estado.

De esta manera, comoquiera que no se configura la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, tampoco se configura la del literal a), lo cual lleva a que se declare infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto. En conclusión: No se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar liquidar la pensión del señor Ismael Malaver Márquez atendiendo el ingreso base de liquidación del régimen especial del DAS previsto por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 y la Ley 860 de 2003, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo, además de la asignación básica y la bonificación por servicios las primas de servicios, navidad vacaciones, de clima, técnica y de riesgo.

Decisión Con base en los argumentos expuestos, al no encontrar configuradas las causales de revisión previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 22 de enero de 2015 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se confirmó la orden de reliquidación de la pensión de jubilación del señor Ismael Malaver Márquez y se adicionó para ordenar la inclusión de las primas de clima, técnica y de riesgo.

Igualmente, dado que no hay lugar a infirmar la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión se declarará no probada la excepción de buena fe, así como la de cosa juzgada. Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público», en esas condiciones, teniendo en cuenta que esta Corporación[75] ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público y un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional; la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado, a lo que se agrega que no se probó su causación, a lo que se agrega que en el presente asunto no se demostró su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala Especial de Revisión N.º 19, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Declarar no probadas las excepciones de cosa juzgada y buena fe formuladas por el señor Ismael Malaver Márquez.

Segundo: Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP contra Ismael Malaver Márquez, por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el fin de que se revise la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el 22 de enero de 2015 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 500012331000200800299 01.

Tercero: Sin condena en costas. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. | | | | |WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ | | | | | | | | | |LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | | | | | | | | | | | | | |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS |NICOLÁS YEPES CORRALES | FIRMAS ELECTRÓNICAS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Así se indica en las providencias del Tribunal Administrativo del Meta proferida el 29 de junio de 2011 y del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B del 22 de enero de 2015.

Ff. 114 y 127 Anexo 1. [2] Ff. 114 a 120 Anexo 1. [3] Así lo indicó la parte resolutiva de la providencia aunque previamente se anunció que la pensión fue efectiva a partir de noviembre de 2005, fecha del retiro definitivo. [4] En la sentencia de primera instancia se citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de agosto de 2005, radicación 782-04; sentencia del 22 de junio de 2006, radicación 3114-05; sentencia del 28 de junio de 2007, radicación: 8438-05. [5] Así lo indicó la parte resolutiva de la providencia aunque previamente se anunció que la pensión fue efectiva a partir de noviembre de 2005, fecha del retiro definitivo. [6] Información extraída de la sentencia de segunda instancia, aparte obrante a folio 129 del C. Anexo. [7] Folios 94 a 103 C. Anexo. [8] La providencia no identificó la sentencia de tutela de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. [9] En la sentencia se citó: Al respecto puede verse la sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688. [10] Se citó: sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación: 568-2008. [11] Radicado interno 0070-2011. [12] Así lo indicó la providencia, aunque previamente se indicó que el retiro definitivo del servicio se produjo en el año 2005. [13] La demanda fue radicada el 18 de diciembre de 2018.

Ff. 2 a 15 C. ppal. y el escrito que la subsanó reposa en el folio 53 del C. ppal. [14] En el auto que admitió la demanda extraordinaria de revisión se aclaró que aunque la parte demandante se refirió a la sentencia del 9 de febrero de 2012, de la lectura del libelo se extrae que se trata de la del 11 de agosto de 2010. [15] Así lo sostuvo el recurso extraordinario de revisión aunque en las sentencias objeto del recurso se indicó que el señor Ismael Malaver Márquez no cumplía con los supuestos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sino con los del Decreto 1835 de 1994. [16] Ff. 64 a 73 C. ppal. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de abril de 2017, radicación: 19001233300201400307 01(4783-2015), demandante José Duberney Vivas Idrobo. [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación 52001-23-33-000-2012-00143- 01. [19] «[…] COMPETENCIA. De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión […]». [20] «[…] Créanse en el Consejo de Estado las Salas especiales de Decisión, además de las reguladas en éste Código, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que éstas les encomiende, salvo los procesos de pérdida de investidura y nulidad por inconstitucionalidad.

Estas Salas estarán integradas por cuatro (4) magistrados, uno por cada uno de las secciones que lo conforman, con exclusión de la que hubiere conocido del asunto según el caso. La integración y funcionamiento de dichas salas especiales, se hará de conformidad con lo que al respecto establezca el reglamento interno […]». [21] «[…] Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: 1.

Los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado […]» [22] Esta competencia fue regulada inicialmente en el ordinal 1.° del artículo 2.° del Acuerdo 321 de 2014. [23] En este sentido consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744-00, demandante: UGPP. [24] Ibidem. [25] Según se observa en el programa informático «Justicia Siglo XXI». [26] F. 94 del C. ppal. [27] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» [28] Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003. [29] Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. [30] Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. [31] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) [32] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP. [33] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de marzo de 2018, radicación: 1001-03-25-000-2014-00862-00 (2668-2014), demandante: Horacio Chala. [34] La cosa juzgada es una institución jurídico procesal en virtud de la cual las decisiones contenidas en una sentencia y otras providencias judiciales tienen el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, ello con la finalidad de lograr la terminación definitiva de controversias, en aras de buscar la seguridad jurídica.

En términos de esta corporación es un fenómeno jurídico de «[…] carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, lo cual implica de suyo la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados, para introducir en ellos variaciones o modificaciones mediante la adopción de una nueva providencia […]». Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 30 de noviembre de 2017, radicación: 25000-23-25-000-2010-01147-01(1365-14) [35]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiséis Especial de Decisión, sentencia del 3 de febrero de dos mil quince 2015, radicación: 11001-03-15-000-1998-00157-01(REV), demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali. [36] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación 52001-23-33-000-2012-00143- 01. [37] Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. [38] Sentencia C-341 de 2014 [39] http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. [40] «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» [41] «Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.» [42] «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» [43] «Artículo 1º Norma General.

Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.» [44] «Artículo 10.

Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» [45] «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» [46] Artículo 1 de la Ley 100 de 1993. [47] Ibidem. [48] Corte Constitucional sentencia C-107 de 2002. [49] Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. [50] «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» [51] «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» [52] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 250002325000200607509 01. [53] Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. [54] Artículo 2 del Decreto 1835 de 1994 [55] «Artículo 4.

Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» [56] «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» [57] Sobre la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de junio de 2014, radicación: 3287-2013, y de la Subsección A, sentencia de 22 de abril de 2015, radicación: 2555-13. [58] Declarado exequible condicionalmente en la sentencia C-663 2007: «[…] en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». [59] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.» [60] «Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». [61] «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». [62] Entre otras se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 250002325000200103086 01(4096-04), demandante: Norma Constanza Castro quintero; sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate. [63] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). [64] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. [65] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. [66] Dentro de las sentencias más recientes se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020, radicación 110010315000201904948 00(AC), actor: Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto DAS y su Fondo Rotatorio;

Sección Primera, sentencia del 1 de febrero de 2018, actor: Edmundo Angel Ballén; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de mayo de 2018, actor: Ángel Modesto Tello Chaves; Sección Cuarta, sentencia del 6 de diciembre de 2017, radicación 110010315000201702111 00(AC), actor: Luz Marina Solaque Urrego, entre otras. [67] Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación 440012331000200800150 01(0070-2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. [68] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2006-07509-01. [69] Se refiere a la sentencia de unificación de la Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación 440012331000200800150 01(0070- 2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. [70] «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante. […]» [71] Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2015, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017. [72] Para lo cual declaró exequible los apartes del inciso 1 del artículo 11 y los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.». [73] En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000- 2018-01943-00(REV), demandante: UGPP. [74] Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;

Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. [75] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001- 03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03- 15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03-15- 000-2018-01884-00(REV).