ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PRIMA DE ACTUALIZACIÓN DE MIEMBRO RETIRADO DEL EJÉRCITO NACIONAL / EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE LA PRIMA DE ACTUALIZACIÓN - Para los años 1993 a 1995 / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [L]a Sala [deberá] determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, vulneró los derechos fundamentales del señor [D.C.A.], con ocasión de la providencia de 13 de septiembre de 2019 (…), mediante la cual confirmó parcialmente el fallo del Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, declaró la nulidad de la Resolución 2728 de 28 de agosto de 2001, tuvo como probada la excepción de prescripción sobre el reconocimiento de la prima de actualización para los años 1993 a 1995 y negó las demás pretensiones de la demanda.
(…) Esta Sala considera que la decisión del Tribunal accionado se fundamentó en los lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación, aplicables en materia del reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización, en particular la exigencia de que los interesados acudan a reclamar su derecho dentro del término de 4 años, a partir de la fecha de ejecutoria de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado que extendieron la prima de actualización a los miembros retirados de la Fuerza Pública.
(…) [A su vez,] [l]a Sala advirtió que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en la que resolvió declarar la prescripción de los derechos, se sustentó en la valoración de las pruebas que tenían relación directa con la decisión. (…) Finalmente, frente al alegado desconocimiento del precedente, basta afirmar que todas las providencias invocadas como ignoradas por el accionante son anteriores a aquellas en las que las diferentes Subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación definió el momento en que se configura el fenómeno prescriptivo, en tratándose del reconocimiento y pago de la prima de actualización y su inclusión en el reajuste de las asignaciones de retiro.
(…) Los razonamientos expuestos permiten concluir que la autoridad judicial accionada profirió la sentencia de 13 de septiembre de 2019 sin alguna arbitrariedad o razonamiento lesivo de los derechos fundamentales de la parte actora, por lo cual no se estructuraron los defectos alegados. Como consecuencia de ello habrá de negarse la solicitud de amparo deprecada.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., primero (1°) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00376-00(AC) Actor: DOUGLAS CASTAÑEDA ANDRADE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Procede la Sala a proferir fallo de primera instancia dentro de la acción de tutela contra la sentencia de 13 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. I.
ANTECEDENTES Solicitud de amparo 1. Douglas Castañeda Andrade formuló acción de tutela con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por el fallo de 13 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en el proceso con radicado no. 11001-33-42-000-2018-00121-01.
En consecuencia, solicitó que se deje sin efectos esa providencia y, en su lugar, se profiera una nueva en la que se acceda a las pretensiones de la demanda. Hechos probados y fundamentos de la vulneración 2. Al señor Douglas Castañeda Andrade, como miembro retirado del Ejército Nacional, le fue reconocida asignación de retiro mediante Resolución no. 1082 de 19 de diciembre de 1980, en cuantía del 74% del sueldo básico de actividad correspondiente al grado de Sargento Viceprimero, de conformidad con lo previsto en el artículo 131 del Decreto Ley 612 de 1977. 3.
El 4 de mayo de 2001, el actor elevó una petición ante CREMIL, donde solicitó el reconocimiento de la prima de actualización indexada y el reajuste de su asignación de retiro, con el cómputo e incorporación de las variaciones económicas que introdujo la prima de actualización, por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995.
Ese requerimiento le fue denegado mediante Resolución no. 2728 de 28 de noviembre de 2016. 4. El 10 de noviembre de 2016, el actor elevó una nueva petición en similar sentido, solicitud negada mediante Oficio no. 0078803 2016-78805 de 29 de noviembre de 2016. 5. A causa de lo anterior, el actor instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los anteriores actos administrativos.
El conocimiento de ese asunto correspondió en primera instancia al Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad judicial que con sentencia de 10 de octubre de 2018 negó las pretensiones de la demanda. 6. Esa autoridad judicial afirmó que el señor Castañeda Andrade sí tenía derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización, toda vez que ese emolumento no le fue reconocido a pesar de su calidad de pensionado del Ejército Nacional a quien eran plenamente aplicable los Decretos 26 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. 7.
A pesar de lo anterior y luego de analizar el término de prescripción, constató que, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, para el caso del reconocimiento de la prima de actualización, tal erogación debe exigirse en un término de cuatro años, subsiguientes al término de ejecutoria de las providencias que declararon la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidos en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. 8.
Concluyó que, en aras de evitar la prescripción del derecho al pago de la prima de actualización, el interesado tenía hasta el 24 de noviembre de 2001 para presentar la petición tendiente al reconocimiento de ese emolumento, para el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995, en atención a que la última sentencia que se pronunció sobre el particular quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de 1997. 9.
Al descender al caso concreto, denotó que el actor elevó peticiones los días 4 de mayo de 2001 y 10 de noviembre de 2016, en las que solicitó el reconocimiento de la prima de actualización y el reajuste de la asignación de retiro por lo que la primera reclamación se hizo en término e interrumpió la prescripción hasta el 4 de mayo de 2005.
Comoquiera que el actor radicó su demanda el 6 de abril de 2018, estimó evidente que operó el fenómeno jurídico de la prescripción. 10. La sentencia del Juzgado fue apelada por la parte demandante, por lo que su conocimiento correspondió, previo reparto de segunda instancia, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, autoridad que profirió sentencia de segunda instancia el 13 de septiembre de 2019. 11.
El Tribunal modificó parcialmente la sentencia apelada, en el sentido que declaró la nulidad de la Resolución 2728 de 28 de agosto de 2011 y confirmó la decisión de tener como probada la excepción de prescripción pero precisó que tal declaratoria operó sobre el reconocimiento de la prima de actualización para los años 1993 a 1994 y negó las demás pretensiones de la demanda. 12.
Esa providencia confirmó las razones expuestas por el Juzgado de primera instancia luego de hacer un recuento histórico de la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre el criterio aplicable para el conteo del término de prescripción para el reconocimiento y pago de la prima de actualización. 13. El actor adujo que la providencia cuestionada adolece de un defecto sustantivo en razón a que el juzgador interpretó de manera errónea y se abstuvo de aplicar los parágrafos de los artículos 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 65 de 1994, 28 del Decreto 133 de 1995 y 169 del Decreto 1211 de 1990, según los cuales el personal del Ejército Nacional tiene derecho a que la prima de actualización sea computada para la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. 14.
Alegó que se incurrió en un defecto fáctico, consistente en que en la decisión se afirmó erróneamente que con la expedición del Decreto 107 de 1996 se logró la nivelación salarial del personal activo y retirado del Ejército Nacional y en consecuencia el reajuste reclamado de la asignación de retiro, con lo que desconoció que esa disposición no manifestó de manera expresa que las variaciones económicas correspondientes a la prima de actualización entre los años 1993 a 1995 fueran incorporadas a la asignación básica como partida computable de la asignación. 15.
Finalmente, reclamó un desconocimiento del precedente por parte de la autoridad accionada, afirmación que sustentó en una serie de 18 sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, durante el periodo comprendido entre el 6 de septiembre de 2001 y el 26 de enero de 2012, además de la sentencia T-327 de 2015 de la Corte Constitucional, providencias en las que se analizó el problema jurídico referido a establecer si la prima de actualización afecta la base salarial de la asignación básica y de la asignación de retiro.
II. TRÁMITE PROCESAL 16. La tutela fue admitida a través de auto de 6 de febrero del presente año, mediante el cual se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en calidad de autoridad accionada por lo que le fue remitida copia de la tutela y se le instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. Intervención de la autoridad accionada 17.
El magistrado ponente de la providencia cuestionada, doctor Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon, presentó informe de respuesta a la acción de tutela de referencia en el que solicitó a esta instancia que declare la improcedencia de la solicitud de amparo por las siguientes razones: 18. La sentencia enjuiciada justificó plenamente las razones para confirmar el fallo de primera instancia y negar el reajuste de la asignación de retiro con base en la prima de actualización, dado que operó el fenómeno de la prescripción de que trató el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, no era procedente el reconocimiento de la prima de actualización, luego no podía ser incluida en la asignación de retiro porque no constituía partida computable, además, su valor fue incorporado al sueldo básico del demandante, comoquiera que su finalidad era efectuar la nivelación de los sueldos básicos y asignaciones de retiro, de acuerdo a lo previsto en la Ley 4 de 1992. 19.
Afirmó que no incurrió en alguna irregularidad procesal o vulneró derecho fundamental alguno. Tampoco son ciertas las afirmaciones del actor en el sentido que esa autoridad judicial haya trasgredido sus garantías constitucionales ya que se estudiaron juiciosamente todos los documentos obrantes en el proceso para concluir que el actor no tenía derecho al reajuste solicitado.
III. CONSIDERACIONES Competencia 20. La Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en virtud de lo previsto en los Decreto 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 en concordancia con el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. Problema jurídico 21.
De conformidad con los argumentos de la tutela, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, vulneró los derechos fundamentales del señor Douglas Castañeda Andrade, con ocasión de la providencia de 13 de septiembre de 2019, proferida al interior del proceso no. 11001-33-42-052-2018-00121-01, mediante la cual confirmó parcialmente el fallo del Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, declaró la nulidad de la Resolución 2728 de 28 de agosto de 2001, tuvo como probada la excepción de prescripción sobre el reconocimiento de la prima de actualización para los años 1993 a 1995 y negó las demás pretensiones de la demanda.
Procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales 22. Desde el año 2012[1], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[2], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad.
Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. 23. Según exige la mencionada providencia, los casos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales deben cumplir ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Unos de carácter general que habilitan la interposición de la tutela, y otros específicos que tocan con la procedencia del amparo, una vez interpuesto. 24. De acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales aludidos[3] los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio fundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 25. Agotada la observancia de los anteriores requisitos, el paso a seguir por el juez de tutela es el de verificar, en el caso particular y concreto, si hay lugar a conceder la protección por la configuración de cualquiera de las siguientes causales especiales de procedibilidad o defectos materiales fijados por la jurisprudencia constitucional: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 26.
En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto 27. Sin lugar a mayores elucubraciones, esta Sala constata que el presente caso sí cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: i) La cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto trata de la posible vulneración de los derechos fundamentales de un ciudadano, la cual, en caso de estar probada, tendría importantes repercusiones en su proyecto de vida por tratarse de una controversia relacionada con sus derechos prestacionales para la reliquidación de una asignación de retiro.
Además, se cumplió la carga argumentativa necesaria pues se alegó de manera concreta la violación a los derechos invocados; ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso; iii) Se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la providencia judicial objeto de tutela fue notificada el 31 de octubre de 2019 y la tutela fue radicada el 4 de febrero de 2020, esto es, antes de que se cumpliera el término que la jurisprudencia constitucional ha considerado como razonable; iv) La presente controversia no trata acerca de una irregularidad procesal que tenga efectos determinantes en la sentencia que se impugna y de donde derive la afectación a los derechos fundamentales del actor y, finalmente, v) No se ataca una sentencia de tutela.
Del marco normativo de la prima de actualización y su alcance material y temporal 28. En aras de dilucidar la controversia planteada, la Sala considera pertinente referirse al régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública y establecer el marco normativo de la prima de actualización, así como su alcance material y temporal. 29.
El Presidente de la República en ejercicio de las facultades que le confirió el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto No. 333 de 1992[4], expidió el Decreto 335 de 18 de mayo 1992, mediante el cual se fijaron los sueldos básicos, entre otros, para los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares. 30.
El artículo 15 del referido Decreto creó la prima de actualización en los siguientes términos: Artículo 15. De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica así: Parágrafo.
La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales […] 31.
De conformidad con la Constitución Política de 1991, el artículo 150, numeral 19, dispuso que corresponde al Congreso hacer las leyes, dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública; así mismo le corresponde al Congreso regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. 32.
En ejercicio de esa prerrogativa, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, Ley marco que regula en forma general las materias relacionadas con el régimen de las remuneraciones oficiales, y el de prestaciones de trabajadores oficiales y empleados públicos, y la Fuerza Pública. Entro otros aspectos, esa disposición estableció la nivelación salarial para el personal activo y retirado de la Fuerza Pública cuando dispuso: Artículo 13.
En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. Parágrafo. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996 […]. 33.
En desarrollo de esta disposición fueron expedidos los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, en cuyos artículos 28, de los dos primeros y 29 del tercero, se reprodujo el contenido del citado artículo 15 del Decreto 335 de 1992, que estableció el pago mensual de la prima de actualización para oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, quienes tendrían derecho a que la misma les fuera computada para el reconocimiento de la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones. 34.
Del contenido de tales normas es dable predicar que la prima de actualización fue concebida como una erogación temporal, cuyo reconocimiento y pago se efectuaría hasta tanto se consolidara la escala salarial porcentual que nivelaría la remuneración del personal de la Fuerza Pública. En efecto, dicha nivelación aconteció con la expedición del Decreto 107 de 15 de enero de 1996, en el que se estableció la escala gradual porcentual para la remuneración del personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a que se refería el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992. 35.
Ahora bien, mediante sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, la Sección Segunda de esta Corporación declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en el parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, al considerar que al excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha fuerza, al respecto expuso: […] el artículo 13 de esta ley marco [4ª de 1992], el legislador preceptúa, como se vio, que el gobierno nacional establecería una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de dicha Fuerza, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. de la misma.
Los decretos acusados -25 de 1993 y 65 de 1994 [133 de 1995]- se expidieron en desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4ª. de 1992, que por tener el carácter de ley marco, contiene los principios, pautas, directrices, políticas y criterios que deben dirigir la acción del ejecutivo en este específico campo de su gestión - regulación de salarios y prestaciones sociales-, y los linderos que deben enmarcar la misma, sin que le sea permitido al gobierno nacional, al desarrollar la materia que constituye el objeto de la ley, desbordar tales linderos, que son precisamente los que configuran el marco dentro del cual deben dictarse los reglamentos cuya expedición le confió el legislativo.
Así las cosas, se tiene que si el legislativo en la ley 4ª. de 1992, previó el establecimiento de una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, no le es dable al Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial y prestacional de dicho personal, consagrar mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación de las asignaciones de retiro, que conlleven a resultados diferenciales en el quantum de esta prestación para un grupo determinado de los miembros de la Fuerza Pública, como acontece si a quienes la devengan, el valor de la prima de actualización se les computa al liquidárseles su asignación de retiro, y no se hace lo mismo respecto del personal ya retirado.
De ahí que al excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro, no solo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha fuerza, sino que se permite que, a partir de la vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de ésta, será superior a la que perciben quienes se encuentran retirados del servicio activo desde antes de la consagración de tal prima […] 36.
Así entonces, fue a partir de la ejecutoria de las mencionadas sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado que se reconoció a favor del personal retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional la prima de actualización, toda vez que con anterioridad a estas decisiones solo estaba prevista para los miembros del servicio activo.
Lo anterior sin perder de vista el mencionado carácter temporal de dicho reconocimiento, que se vio limitado al periodo comprendido entre los años 1993, 1994 y 1995. 37. En efecto, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia S-746 del 3 de diciembre de 2002 determinó que el reconocimiento a la prima de actualización debía hacerse a partir del 1° de enero de 1993, en la medida que el parágrafo del artículo 13 de la Ley 4 de 1992 estableció que la nivelación debía producirse para las vigencias fiscales de 1993 a 1995, de manera que el reconocimiento de dicha prestación económica como factor salarial computable para la asignación de retiro, se haría efectivo a partir del 1° de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995. 38.
En suma, la inclusión y pago de la prima de actualización en la asignación de retiro para las vigencias fiscales de 1996 y años posteriores no sería viable, de conformidad con el carácter temporal de esa erogación, dado que los valores reconocidos entre 1993 a 1995 como prima de actualización fueron incluidos en la asignación de 1996 a través del Decreto 107 de esa anualidad, al respecto esta Corporación se ha pronunciado en los siguientes términos[5]: […] a partir de la fijación de la escala salarial porcentual por el Decreto 107 de 1996, los valores reconocidos como prima de actualización fueron incorporados a la asignación señalada para ese año y, en virtud del principio de oscilación, aplicados a las asignaciones de retiro o pensiones de los retirados, por ello, no es necesario revisar los reajustes de la ley a partir del año 1996 dado que, se insiste, los valores reconocidos como prima ya fueron incorporados a la asignación recibida.
En cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro, en sentencia proferida por esta Sala, el 11 de octubre de 2001 en el proceso No. 25000-23-25-99-3548-01(1351) se señaló que la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995 y que en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los años subsiguientes a 1996.
Se reitera, por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, las cuales, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad […] 39.
El hecho de que la prima de actualización fuera concebida con un carácter temporal implica que se trató de una erogación con un límite de reconocimiento definido y concreto, esto es, no puede ser concebida como una prestación periódica por lo que está sometida al fenómeno jurídico extintivo de derechos denominado prescripción, el cual, de acuerdo a los Decretos 1211, 1212 y 1213 del régimen prestacional de la Fuerza Pública, fue previsto por el término de 4 años, contados a partir de que se hizo exigible. 40.
En consecuencia, como el derecho del personal retirado de reclamar la prima de actualización se hizo exigible con ocasión de los fallos proferidos el 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, dentro de la referida acción de nulidad, el término para que opere la prescripción se debe contabilizar desde la fecha de ejecutoria de tales providencias, en este sentido se ha pronunciado la Sección Segunda del Consejo de Estado[6]. 41.
En la actualidad es pacífica la postura de la Sección Segunda de esta Corporación frente a la prima de actualización en cuanto a qué: i) se trata de una erogación creada para nivelar las asignaciones del personal activo y retirado de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares; ii) fue concebida como una prestación de carácter temporal vigente durante los años 1993 a 1995; iii) el Decreto 107 de 1996 definió la escala salarial porcentual que niveló las asignaciones del personal activo y retirado y a partir de su entrada en vigencia la prima de actualización fue incluida en la asignación básica salarial de los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional; iv) la prima de actualización está sometida al término de prescripción de 4 años; v) el término prescriptivo para el personal retirado empieza a contabilizarse desde la fecha de ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado que le extendieron dicha prestación y vi) que a través de los valores reconocidos como prima de actualización entre los años 1993 a 1995 se cumplió la nivelación proyectada por la Ley 4ª de 1992[7].
Caso concreto 41. La parte actora consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca transgredió sus derechos fundamentales al proferir sentencia de segunda instancia el 13 de septiembre de 2019 dentro del proceso 11001- 33-42-052-2018-00121-01, que resolvió la demanda contra el acto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante el cual le negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de ese emolumento. 42.
Frente a las pretensiones planteadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el Tribunal accionado consideró que había operado el fenómeno de prescripción al establecer que: En consecuencia, la posición de la Sección Segunda es que la prescripción debe contarse a partir de la ejecutoria de las sentencias del 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre de 1997, es decir, a partir del 19 de septiembre de 1997 y el 24 de noviembre de 1997, por lo que no cabe duda que el demandante tenía plazo para reclamar ante la administración hasta el 19 de septiembre de 2001 y el 24 de noviembre de la misma anualidad, y una vez presentada la reclamación, el término prescriptivo se interrumpía por otros cuatro años, tiempo dentro del cual se debía haber presentado la demanda de Nulidad y restablecimiento del Derecho.
En el caso en estudio, el demandante DOUGLAS CASTAÑEDA ANDRADE presentó reclamación tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la prima de actualización el 4 de mayo de 2001, por lo que en principio tendría derecho al reconocimiento de la misma por haber el demandante interrumpido el fenómeno prescriptivo hasta el 4 de mayo de 2005, en virtud de lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, pero como quiera que presentó la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho el 6 de abril de 2018, es claro que operó la prescripción. Ahora, en cuanto a si la prima de actualización ya reconocida y cancelada al actor puede ser considerada base salarial para reajustar la asignación de retiro para las vigencias fiscales de 1996 y años posteriores, se tiene que el Consejo de Estado expuso que no resulta viable de conformidad con el carácter temporal de la prima de actualización, y sobre todo, porque los valores reconocidos en dicho periodo como prima de actualización ya fueron incluidos en la asignación de 1996 […] La prima de actualización tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 1995, porque a partir del 1º de enero de 1996 entró en vigencia el Decreto 107 de 1996 por medio del cual se fijó la escala salarial porcentual que niveló las asignaciones del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, y con el cual se cumplió la condición resolutoria que había establecido la Ley 4ª de 1992.
Por consiguiente, la prima de actualización reconocida al actor para los años 1993 a 1995 no puede ser incluida en la base salarial o factor de cómputo de la asignación de retiro más allá del periodo que tuvo vigencia, pues distinto es que los valores reconocidos por prima de actualización hayan sido incorporados en las asignaciones fijadas para el año 1996 43.
En la acción de tutela el actor expuso que la sentencia atacada adolece de un defecto sustantivo por una presunta interpretación errónea e indebida aplicación de los parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995 y 169 del Decreto 1211 de 1990 y porque supuestamente desconoció los derechos adquiridos del personal de oficiales y suboficiales de la fuerza pública. 44.
Esta Sala considera que la decisión del Tribunal accionado se fundamentó en los lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación, aplicables en materia del reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización, en particular la exigencia de que los interesados acudan a reclamar su derecho dentro del término de 4 años, a partir de la fecha de ejecutoria de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado que extendieron la prima de actualización a los miembros retirados de la Fuerza Pública. 45.
Resulta un contrasentido afirmar que existió una interpretación sesgada de los parágrafos de los artículos contenidos en los decretos anuales que previeron el reconocimiento y pago de la prima de actualización, justamente porque lo que hizo la autoridad judicial aquí accionada fue aplicar la jurisprudencia de esta Corporación en la que se definieron los efectos de la declaratoria de nulidad parcial de tales parágrafos y se consagró la exigencia para que los interesados acudan en el término legal a reclamar su derecho al reconocimiento de esa erogación, so pena de que se declare el fenómeno extintivo de la prescripción, como aconteció en el caso del señor Douglas Castañeda Andrade. 46.
Tampoco es posible alegar que existió un derecho adquirido en cabeza del demandante por la simple razón de que la controversia que sometió ante la jurisdicción contencioso administrativa fue la de si había lugar a o no al reconocimiento y pago de la prima de actualización, esto es, a que sea el juez natural de la causa el que decida si le asistía o no ese derecho.
Cuestión diferente es que la autoridad judicial denotó que el señor Douglas Castañeda Andrade sí tenía derecho a ese reconocimiento pero que el mismo se vio afectado por la falta de diligencia en acudir prontamente ante la jurisdicción competente, lo que dio lugar a la declaratoria de tener como probada la prescripción. 47. Sí bien hubo lugar a declarar la nulidad del acto administrativo que atacó el actor, en tanto el demandante no devengó la prima de actualización a que tenía derecho, tal declaratoria no pudo ir acompañada del reconocimiento reclamado porque operó el fenómeno de la prescripción que derivó de la tardía interposición del medio de control ante el juez competente, sin que sea posible que por vía de tutela se reviva la oportunidad legal para ventilar esa controversia.
En consecuencia, no hay lugar a declarar la existencia de un defecto sustantivo. 48. De otra parte, el accionante alegó que se incurrió en un defecto fáctico, consistente en que en la decisión se afirmó erróneamente que con la expedición del Decreto 107 de 1996 se logró la nivelación salarial del personal activo y retirado del Ejército Nacional y en consecuencia el reajuste reclamado de la asignación de retiro. 49.
En primer lugar debe decirse que la técnica en que fue planteada la presunta ocurrencia del defecto fáctico desconoció las reglas definidas por la jurisprudencia para que pueda sustentarse ese cargo de reproche, esto, en tanto el argumento del actor no se refirió a la carencia de un sustento probatorio que permitiera la aplicación del presupuesto legal en el que se sustentó la decisión esto es i) que se hubiere dejado de valorar una prueba o que no se valoró dentro de los cauces racionales, o que ii) se denegó la práctica de alguna prueba sin justificación. Tampoco se evidencia una fundamentación del defecto fáctico desde una dimensión positiva, es decir que la autoridad judicial hubiere apreciado pruebas esenciales determinantes que no ha debido admitir o valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, cuando efectúa una valoración equivocada. 50.
Es por esto que deberá otorgarse a los argumentos del accionante el tratamiento que se dio a las razones que sustentaron el defecto sustantivo antes analizado. 51. Evidenció la Sala que este argumento concreto de la acción de tutela se dirige a contrariar los lineamientos definidos por la jurisprudencia que sirvió de sustento al Tribunal accionado, en los que la Sección Segunda, desde el año 1997, determinó que el carácter temporal de la prima de actualización obedeció a la falta de consolidación de la escala salarial porcentual que nivelaría la remuneración del personal de la Fuerza Pública, la cual, como quedó dicho y resulta palmario se configuró con lo reglado en el Decreto 107 de 15 de enero de 1996, que estableció dicha escala referida en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992. 52.
Y es que fue a partir de la expedición de esa norma cuando los valores antes reconocidos a los miembros activos de la Fuerza Pública por concepto de prima de actualización, fueron incorporados a su asignación básica y, en aplicación del principio de oscilación sus efectos se hicieron extensivos a las asignaciones de retiro, siendo un hecho reconocidos por las partes.
En conclusión no existió el defecto invocado. 53. La Sala advirtió que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en la que resolvió declarar la prescripción de los derechos, se sustentó en la valoración de las pruebas que tenían relación directa con la decisión, tales como, la presentación de la demanda y los oficios radicados por el demandante ante CREMIL los días 4 de mayo de 2001 y 10 de noviembre de 2018, de donde extrajo la ocurrencia del fenómeno prescriptivo. 54.
Por otra parte, se coligió que los anteriores argumentos del accionante más que exponer la existencia de un defecto, develaron la inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada en cuanto declaró la prescripción de los derechos reclamados, de tal manera que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional a las que previamente se encuentran establecidas en el ordenamiento jurídico. 55.
Finalmente, frente al alegado desconocimiento del precedente, basta afirmar que todas las providencias invocadas como ignoradas por el accionante son anteriores a aquellas en las que las diferentes Subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación definió el momento en que se configura el fenómeno prescriptivo, en tratándose del reconocimiento y pago de la prima de actualización y su inclusión en el reajuste de las asignaciones de retiro, que además fueron el referente a partir del cual se adoptó la decisión aquí cuestionada. 56.
En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado de manera consistente que es a partir de la fecha de ejecutoria de las providencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, a saber el 24 de noviembre de ese año, que se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización para los miembros de la Fuerza Pública en retiro.
Es decir, que debían presentar la reclamación hasta el 24 de noviembre de 2001, en aplicación del término cuatrienal de prescripción previsto en el Decreto 1211 de 1990. 57. Los razonamientos expuestos permiten concluir que la autoridad judicial accionada profirió la sentencia de 13 de septiembre de 2019 sin alguna arbitrariedad o razonamiento lesivo de los derechos fundamentales de la parte actora, por lo cual no se estructuraron los defectos alegados.
Como consecuencia de ello habrá de negarse la solicitud de amparo deprecada por el señor Douglas Castañeda Andrade. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. NEGAR la acción de tutela presentada por el señor Douglas Castañeda Andrade en contra del Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes por el medio que resulte más expedito y eficaz, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Comoquiera que en virtud de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para enfrentar la crisis ocasionada por la pandemia del COVID-19 se ordenó, entre otras, la restricción del derecho a la locomoción en todo el país, para lo cual se dispuso, mediante los Acuerdos PCSJA20-11532 del 11 de abril de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura y 062 del 21 de abril de 2020 del Consejo de Estado, que las respectivas Salas de Decisión sesionarían por medios virtuales y las notificaciones de las tutelas se realizarían a través de medios electrónicos, por Secretaría, se ordenará que se adopten las medidas necesarias para garantizar la notificación de esta providencia por dichos medios, por ejemplo, a los correos electrónicos suministrados por las partes o en la página web de la Corporación, en aras de que las partes conozcan las decisiones que se profieran al interior del proceso de la referencia. En cumplimiento de lo anterior, por Secretaría General, envíese la providencia a los siguientes correos electrónicos: - juank4728@hotmail.com - scs02sb05tadmincdm@notificacionesrj.gov.co - scs02sb06tadmincdm@notificacionesrj.gov.co - scregtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co - notificacionesjudiciales@cremil.gov.co - direccion@cremil.gov.co - juridica@cremil.gov.co - jadmin52bt@cendoj.ramajudicial.gov.co - jadmin52bta@notificacionesrj.gov.co TERCERO. En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de Subsección MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [2] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [3] Nota de la Sala: Estas causales han sido reiteradas y tenidas en cuenta para fallar varios casos.
Entre ellos, Sentencia T-324 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); Sentencia SU-014 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez); SU-298 de 2015 (M.P. Gloria Ortiz Delgado); T-090 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero); T-398 de 2017 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), entre muchas otras. [4] “Por el cual se declara el Estado de Emergencia Social” [5] Consejo de Estado, sentencia del 21 de agosto de 2008, Sección Segunda Subsección B, radicado No. 13001-23-31-000-2003-00725-01 (1589-07), C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [6] Sentencias de 19 de julio de 2001, expediente 25000-23-25-000-1998- 04506-0, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda; de 28 de junio de 2001, expediente 25000-23-25-0001999-00105, M.P. Alberto Arango Mantilla Mantilla; de 13 de septiembre de 2001, expediente 25000-23-25-000-983834-01, M.P. Ana Margarita Olaya Forero; de 6 de octubre de 2001 expediente 25000-23-25-000- 1998-0531-01, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. [7] Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Segunda: 1.
Subsección A. 7 de abril de 2016, expediente 13001-23-31-000-2010-00647-01. 2. Subsección A. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, 11 de febrero de 2015, expediente 25000-23-25-000-2009-00332-01 (2580-2013). 3. Subsección A. 10 de julio de 2014. M.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 05001-23-31-000-2002-04115- 01 (0510-12). 4. Subsección A. 2 de febrero de 2018.
M.P. William Hernández Gómez, expediente 13001-23-33-000-2015-00093-01, entre otras.