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25000-23-42-000-2015-02169-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN BSentencia2020-02-27

Ponente: Sandra Lisset Ibarra Velez

Actor: María Del Rosario Márquez Estupiñan·Demandado: Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES OFICIALES / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DOCENTE – A partir del 1 de enero de 1990 / APELANTE ÚNICO / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEIUS De acuerdo con los elementos probatorios que obran dentro del expediente, observa la Sala, que si bien es cierto, del certificado de historia laboral de la demandante se desprende que aquella se vinculó como docente temporal del Distrito de Bogotá por los periodos lectivo 1989, 1990, 1991 y 1992, también lo es, que frente cada una de esas vinculaciones le fueron canceladas sus cesantías definitivas, como consta en el certificado de 27 de agosto de 2014, suscrito por la secretaría de educación de Bogotá que obra a folio 171 del expediente, de lo que se colige que respecto a dichos nombramientos hubo siempre un retiro definitivo del servicio y en consecuencia, al ingresar nuevamente al servicio educativo de manera temporal en la anualidad de 1990, ya no conservaba el sistema retroactivo cuya aplicación pretende, por cuanto el mismo estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1989.

En esa medida, considera la Sala que la situación fáctica de la docente, al vincularse con posterioridad al 1 de enero de 1990, se encuentra cobijada por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que estableció que los educadores que ingresaran a partir de la mencionada fecha, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, y que previó en su literal b) del numeral 3 ibídem la liquidación de las cesantías en forma anualizada y no retroactiva, y el cual además comporta pago de un interés equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante cada período (anual) certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre el ahorro o el acumulado de cesantías a 31 de diciembre de cada anualidad.

(…). Pese a todo lo expuesto, la postura de esta Subsección frente a la situación del apelante único ha sido la de no desmejorar sus condiciones en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 31 de la Carta Política, razón por la cual, aun cuando se considera que el sistema que le resulta aplicable la demandante el sistema de liquidación anualizado, no puede esta Sala en la parte resolutiva revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, […]».NOTA DE RELATORÍA: En relación con el régimen de cesantías aplicable a los docentes oficiales vinculados a partir del 1 de enero de 1990, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 31 de enero de 2019, radicación: 2015-0025-01, C.P.: Sandra Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02169-01(1623-19) Actor: MARÍA DEL ROSARIO MÁRQUEZ ESTUPIÑAN Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Asunto: Docente solicita liquidación de las cesantías parciales bajo el sistema retroactivo FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 ______________________________________________________________ I. ASUNTO Decide[1] la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A[2], que accedió a la reliquidación y pago de las cesantías parciales causadas desde 1993 al 2013, bajo el sistema retroactivo.

II.

ANTECEDENTES La demanda. 2. La señora María del Rosario Márquez Estupiñan, presentó demanda[3] el 30 de abril de 2015[4] contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[5], con el objeto de solicitar la nulidad parcial de las Resoluciones 8467 de 15 de diciembre de 2014 y 0130 de 20 de enero de 2015, por las cuales la directora de talento humano de la secretaría de educación de Bogotá D.C., le reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales conforme al régimen de liquidación anualizado. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de las cesantías parciales de manera retroactiva, por todo el tiempo laborado desde su vinculación como docente en 1989 y liquidada con base en el último salario devengado, así como la cancelación de las demás consecuenciales a las que haya lugar, entre ellas los respectivos intereses moratorios. 4.

Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes fundamentos fácticos[6]: 5. La demandante manifestó que ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida como docente de vinculación distrital desde el 20 de febrero de 1989 y que el 18 de septiembre de 2014, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, cuyo retiro le fue autorizado mediante la Resolución 8467 de 15 de diciembre de 2014, por la directora de talento humano de la secretaría de educación del Distrito de Bogotá, bajo el régimen anualizado, decisión que fue confirmada por la Resolución 0130 de 20 de enero de 2015, pese a que en virtud de la fecha de su vinculación, el sistema que le resulta aplicable es el retroactivo.

Concepto de violación. 6. Señaló[7] que el acto administrativo acusado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, puesto que desconoció que la Ley 344 de 1996[8] y el Decreto 1582 de 1998[9], conservó el sistema retroactivo para los empleados públicos territoriales, entre ellos los docentes, incorporados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, como es el caso de la actora y por lo tanto, aquel es el que le resulta aplicable, máxime si se tiene en cuenta que la Ley 60 de 1993[10], previó que a los educadores de vinculación distrital, departamental o municipal se les respetara el sistema prestacional de la respectiva entidad territorial, que no es otro que el previsto en la Ley 6 de 1945[11].

Contestación de la demanda. 7. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG no contestó la demanda según consta a folio 79 del expediente. Audiencia inicial 8. El magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, en audiencia inicial celebrada de manera conjunta el 25 de julio de 2017[12], una vez efectuado el saneamiento del proceso, fijó el litigio a folio 79 del expediente en los siguientes términos: « […] determinar si le asiste derecho a la parte actora dentro de los procesos antes referidos a que les sean reliquidadas sus cesantías definitivas o parciales de manera retroactiva, y liquidada con el último salario devengado de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946 y el Decreto 2767 de 1945 y se condene en costas a las demandas.» III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 9. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, mediante sentencia de fecha 4 de octubre de 2018[13], declaró la nulidad de los actos acusados, al encontrar acreditado que la actora se vinculó como docente temporal desde el 20 de febrero de 1989, y por tanto, consideró que hasta su vinculación en propiedad en 1993, conservó el sistema retroactivo cuya aplicación pretende en el sub júdice.

No obstante, condenó a la entidad demandada a reconocer y liquidar las cesantías parciales reclamadas desde «1993 a 2013, y en adelante hasta cuando se produzca el retiro definitivo del servicio», en atención a que la mencionada prestación social por el periodo lectivo de 1989 a 1992, le fue cancelada de manera definitiva, según consta en certificación que obra a folio 171 del expediente.

IV. RECURSO DE APELACIÓN 10. El apoderado judicial de la parte demandante[14] manifestó su inconformidad con la decisión de primera instancia, la cual hizo consistir en que el aquo desconoció la normatividad especial que reguló las vinculaciones de los docentes con posterioridad al 1 de enero de 1990 y la jurisprudencia de esta jurisdicción[15] que establece que para efectos de liquidación de las cesantías se debe tener en cuenta la totalidad de los tiempos de servicio prestados por la demandante, en tanto que la señora Márquez Estupiñan «[…] fue nombrado (a) desde el 20 de febrero de 1989 a través de TEMPORALIDAD en el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, en el cargo de docente (Fl. 35, C1); y la (s) entidad (es) a efectos de liquidar su cesantía parcial toma como fecha de ingreso al magisterio oficial desde su ingreso a través de la Resolución Distrital No. 0202 – 01/FEB/1003, esto es, desde el 8 de febrero de 1993.»[16] 11.

Argumentó, que si bien es cierto la Ley 91 de 1989[17] estableció el régimen de liquidación anualizado de cesantías a favor de los docentes, solamente lo hizo extensivo a aquellos de vinculación nacionalizada y nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de tal forma que es claro que esta norma en ningún momento modificó el sistema aplicable a los maestros de orden territorial, pues ello, fue desarrollado por Ley 60 de 1993[18] y el Decreto 196 de 1995[19], que determinaron que al personal educativo departamental, distrital o municipal, como es el caso de la actora, en tanto fue nombrada por una entidad territorial, se les debe respetar el régimen prestacional vigente en la respectiva entidad territorial, que no es otro, que el contemplado en la Ley 6 de 1945[20]. 12.

Igualmente, manifestó que el régimen de liquidación retroactivo se mantuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1996, con la expedición de la Ley 344 de 1996[21] y demás normas concordantes, de manera que aquellos docentes vinculados entre el 1 de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1996, les resulta aplicable el sistema retroactivo cuya aplicación se pretende en el sub júdice.

En apoyo a su tesis, invocó sentencias en ese sentido de la Corte Constitucional[22] y de la jurisdicción contenciosa administrativa[23]. 13. Finalmente, solicitó se revoque la condena en costas y las agencias en derecho, en razón a que la parte actora actuó en ejercicio del derecho que le asiste ante la liquidación errada de la prestación aludida y con diligencia y sin dilación alguna, de manera que se encuentra desvirtuado cualquier proceder de mala fe o temerario.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 14. Las partes guardaron silencio, según consta a folio 328 del expediente. VI. CONSIDERACIONES Análisis del asunto. 15. En principio, considera esta Sala pertinente señalar, que si bien es cierto el parágrafo 1 del artículo 63A de la Ley 270 de 1996[24], el cual a su vez remite de manera expresa al artículo 18 de la Ley 446 de 1998[25], dispone que las sentencias se deben dictar en el orden en el que los expedientes hayan ingresado al despacho, se le dará prelación al presente asunto, en atención a la facultad otorgada a las Altas Cortes del Estado por el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010[26], relativa a que «cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4o de la Ley 169 de 1896» se puedan decidir sobre casos similares que se encuentren en la etapa de dictar fallo, sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, ello, atendiendo a la jurisprudencia pacífica de esta Corporación en relación con la aplicación del régimen de liquidación de cesantías retroactivas a los docentes vinculados al sector oficial en vigencia de la Ley 91 de 1989. 16.

En consecuencia, al agotarse el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico. 17.

De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en su calidad de apelante única, le corresponde a la Sala: i) Establecer si la señora María del Rosario Márquez Estupiñan tiene derecho a que sus cesantías parciales le sean reconocida bajo el sistema retroactivo desde 1989 en adelante, o si por el contrario, al habersele pagado la prestación definitiva por los periodos de 1989 a 1992, tal como lo dispuso el a quo, corresponde ordenar la respectiva reliquidación retroactiva a partir de 1993.

Análisis del asunto. 18. La jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación[27], al decidir casos similares estableció que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1º de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial, u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que en materia de cesantías, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

Al efecto, el máximo órgano de lo contencioso administrativo en sentencia de 31 de enero de 2019[28], sostuvo lo siguiente: «[…] la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», en lo relativo a las cesantías del personal docente, previó la siguiente disposición: «3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» […] g De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de si los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 2016[29], sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional.

En esta oportunidad, el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, precisó lo siguiente: «[…] La exposición de motivos y las ponencias para primer y segundo debate, también ponen de presente, que luego de la expedición de la Ley 43 de 1975 se generó confusión por “interpretaciones encontradas”, debido a que la Nación y las entidades territoriales aún “compartían el pago de las prestaciones del Magisterio”, en atención a que el artículo 3[30] de dicha ley estableció que el proceso de nacionalización sería “gradual” y, en consideración, a las complejidades que suponía “el tratamiento que debía darse a las diferencias del régimen prestacional entre la Nación y las entidades territoriales.” Entonces, con la intención de “definir de una vez por todas las responsabilidades en materia salarial y prestacional” entre la Nación y las entidades territoriales, nuevamente por iniciativa del Gobierno Nacional, se tramita la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se crea el FOMAG, el cual es pensado como un “mecanismo ágil y eficaz” para “poner fin a las fallas administrativas que constantemente obstaculizan el pago oportuno de las prestaciones sociales y los servicios médico asistenciales del personal docente.” La ponencia para primer debate deja claro además, que el propósito de esta ley no es sólo la creación de un fondo que dote de agilidad y eficiencia el pago de salarios y prestaciones a los docentes oficiales, sino que, en aras de “resolver el problema de la diversidad de regímenes laborales aplicables al Magisterio (…) y de la ausencia de un instrumento que unifique el sistema normativo”, la intención también era la “definición de un régimen laboral único a partir del 1 de enero de 1990”, pero respetando “las normas vigentes en las entidades territoriales para los maestros vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y para quienes ingresen con posterioridad a esa fecha, adoptar las disposiciones que rigen para los empleados públicos del orden nacional.” Tal y como se lee en la exposición de motivos de la ley bajo estudio y en las ponencias para primer y segundo debate, la meta principal del legislador de 1989 fue la de unificar el régimen salarial y prestacional de los docentes oficiales nacionales y nacionalizados a partir de 1990, […]».

Así las cosas, la Ley 91 de 1989, además de crear el FOMAG para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se vincularan con anterioridad al 31 de diciembre de 1989.» 19.

Por lo anterior, se definió que los docentes que ingresaron con posterioridad a la fecha señalada (1 de enero de 1990), al ser designados por el alcalde o gobernador, no adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, puesto que por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3º, literal b), los maestros «[…] que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional», y concretamente frente a las cesantías, dispuso que el FOMAG reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad.

Análisis del caso concreto. 20. Establecido lo anterior, corresponde a la Sala analizar a partir de cuando se debe ordenar a favor de la apelante única la reliquidación de sus cesantías parciales bajo el sistema retroactivo. Frente a ello, el acervo probatorio que obra dentro del proceso es el siguiente: i) Resolución 202 de 1 de febrero de 1993[31], por la cual, el alcalde mayor de Santa Fe de Bogotá, nombró como docente de tiempo completo en la planta de personal del distrito a la señora María del Rosario Márquez Estupiñan, cargo del cual tomó posesión el 8 de febrero de 1993, según consta en acta que obra a folio 15 del expediente. ii) Resolución 8467 de 15 de diciembre de 2014[32], por la cual, la directora de talento humano de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C., le autorizó a la señora Márquez Estupiñan el retiro de sus cesantías parciales por el periodo labrado desde 1993 a 2013, por la suma de $34.509.741, de la cual se descontó el valor de $7.100.421 por concepto de cesantías parciales ya pagadas, quedando un saldo neto de $26.150.504, de acuerdo con los «valores por concepto de cesantías reportadas», así: |Reportes anuales de cesantías | |Cesantía año 1993 |$201.196 | |Cesantía año 1994 |$300.282 | |Cesantía año 1995 |$377.582 | |Cesantía año 1996 |$472.692 | |Cesantía año 1997 |$658.156 | |Cesantía año 1998 |$818.691 | |Cesantía año 1999 |$1.256.221 | |Cesantía año 2000 |$1.371.785 | |Cesantía año 2001 |$1.643.816 | |Cesantía año 2002 |$1.724.023 | |Cesantía año 2003 |$1.813.840 | |Cesantía año 2004 |$1.901.804 | |Cesantía año 2005 |$2.006.395 | |Cesantía año 2006 |$2.106.707 | |Cesantía año 2007 |$2.326.759 | |Cesantía año 2008 |$2.505.210 | |Cesantía año 2009 |$2.555.311 | |Cesantía año 2010 |$2.636.310 | |Cesantía año 2011 |$2.768.118 | |Cesantía año 2012 |$2.863.336 | |TOTAL REPORTES DE |$34.509.741 | |CESANTÍAS | | Las sumas dinerarias cuyo retiro le había sido autorizado correspondiente a la aludida prestación social, fueron las siguientes: |Resolución |Fecha de Pago |Valor | |7143 de 16/12/02 |22/12/2005 |$7.100.421| |Total pagado cesantías |$7.100.421 | |parciales: | | El anterior acto fue notificado personalmente a la titular el 23 de diciembre de 2014, según se observa al reverso del folio 6 del expediente. iii) Resolución 0130 de 20 de enero de 2015[33], por la cual la directora de talento humano, resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra la anterior decisión, confirmándola en todas y cada una de sus partes.

El anterior acto fue notificado personalmente a la titular el 30 de enero de 2015, según consta a folio 9 del expediente. iv) Certificado de 27 de agosto de 2014[34] proferido por el profesional especializado de la oficina de personal de la Secretaría de Educación de Bogotá, en el que se hace constar que las cesantías de la señora Márquez Estupiñan por los periodos laborados desde 1989 a 1992 fueron reconocidas de manera definitiva, así: |RESOLUCIÓN |PERIODO |VALOR |TIPO |FECHA DE | | | | |CESANTÍA |PAGO[35] | |9039-1991 |20/02/89 – |$73.775.9|Definitiva |30/12/1991 | | |03/12/89 |0 | | | |12664-1992 |22/01/90 – |$99.471.4|Definitiva |28/05/1991 | | |02/12/90 |1 | | | |16640-1993 |21/01/91 – |$138.276.|Definitiva |23/04/1993 | | |02/12/91 |22 | | | |21769-1994 |21/01/92 – |$173.933.|Definitiva |01/03/1994 | | |01/12/92 |68 | | | v) Certificado de historial laboral de fecha 25 de marzo de 2015[36], en el cual se hace constar que la señora María del Rosario Márquez Estupiñan, laboró como docente de la secretaría de educación de Bogotá en los siguientes periodos: |RESOLUCIÓN |VINCULACIÓN |PERIODO | |25546 | |02/03/1983 – | | | |17/02/1983 | | |TEMPORAL |20/02/1989 – | | | |30/11/1989 | | |TEMPORAL |22/01/1990 – | | | |30/11/1990 | |4901 |ASCENSO ESCALAFÓN|31/10/1990 – | | | |03/09/1990 | | |TEMPORAL |21/01/1991 – | | | |30/11/1991 | | |TEMPORAL |20/01/1992 – | | | |30/11/1992 | |202 |PROPIEDAD |01/02/1993 – | | | |8/02/1993 | vi) Extracto de Intereses de Cesantías[37] expedido por La Fiduprevisora S.A. el 15 de junio de 2012, a partir del cual se observa la liquidación y pago de los intereses, reportados a la señora Márquez Estupiñan, así: AÑO |DTF |CESANTIA |ACUMULADO |INTERES |FECHA |FECHA DE PAGO DE INTERESES |ENTIDAD BANCARIA | |1993 |0.00% |201.196 |201.196 |0 | | | | |1994 |0.00% |300.282 |501.478 |0 | | | | |1995 |0.00% |377.582 |879.060 | | | | | |1996 |27.99% |472.692 |1.351.752 |378.355 |02/03/97 | | BBVA | |1997 |24.37% |658.156 |2.009.908 |489.815 |29/03/98 | | | |1998 |34.57% |818.691 |2.828.599 |977.847 |12/03/99 | | | |1999 |16.20% |1.256.221 |4.084.820 |661.741 |11/03/00 |30/03/00 | | |2000 |13.67% |1.371.785 |5.456.605 |745.918 |07/05/01 |30/05/01 | BANCO CAFETERO | |2001 |12.89% |1.643.816 |7.100.421 |915.244 |05/03/02 |26/03/02 | | |2002 |9.07% |1.724.027 |8.824.448 |800.337 |05/03/03 |28/03/03 | BANCO POPOUL.AR | |2003 |8.07% |1.813.840 |10.638.288 |858.510 |05/03/04 |26/03/04 | | |2004 |8.13% |1.901.804 |12.540.092 |1.019.509 |12/03/05 |31/03/05 | | |2005 |7.19% |2.006.395 |14.546.487 |535.372 |13/03/06 |30/03/06 | | |2006 |6.56% |2.106.707 |16.653.194 |626.662 |09/03/07 |20/03/07 | | |2007 |8.26% |2.201.503 |18.854.697 |970.903 |10/03/08 |31/03/08 | | |2008 |10.04% |2.326.759 |21.181.456 |1.413.736 |06/04/09 |17/04/09 | | |2009 |6.24% |2.505.210 |23.686.666 |1.034.982 |30/03/10 |12/04/10 | | |2010 |3.88% |2.555.311 |26.241.977 |742.692 |10/03/11 |18/03/11 | | |2011 |4.61% |2.636.310 |28.878.287 |1.003.960 |21/03/12 |09/05/12 | | | 21.

De acuerdo con los elementos probatorios que obran dentro del expediente, observa la Sala, que si bien es cierto, del certificado de historia laboral de la demandante se desprende que aquella se vinculó como docente temporal del Distrito de Bogotá por los periodos lectivo 1989, 1990, 1991 y 1992, también lo es, que frente cada una de esas vinculaciones le fueron canceladas sus cesantías definitivas, como consta en el certificado de 27 de agosto de 2014, suscrito por la secretaría de educación de Bogotá que obra a folio 171 del expediente, de lo que se colige que respecto a dichos nombramientos hubo siempre un retiro definitivo del servicio y en consecuencia, al ingresar nuevamente al servicio educativo de manera temporal en la anualidad de 1990, ya no conservaba el sistema retroactivo cuya aplicación pretende, por cuanto el mismo estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1989. 22.

En esa medida, considera la Sala que la situación fáctica de la docente, al vincularse con posterioridad al 1 de enero de 1990, se encuentra cobijada por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989[38], que estableció que los educadores que ingresaran a partir de la mencionada fecha, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, y que previó en su literal b) del numeral 3 ibídem la liquidación de las cesantías en forma anualizada y no retroactiva, y el cual además comporta pago de un interés equivalente a la tasa comercial promedio de capatación del sistema financiero durante cada período (anual) certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia[39], sobre el ahorro o el acumulado de cesantías a 31 de diciembre de cada anualidad. 23.

Conforme a este sistema, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le ha reconocido y pagado a la demandante un interés equivalente a la tasa comercial promedio de capatación del sistema financiero durante cada período (anual) certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre el ahorro o el acumulado de cesantías a 31 de diciembre de cada anualidad, cuyos valores fueron cancelados a través de las entidades bancarias Banco Cafetero, BBVA y Banco Popular lo que le permite a la Sala concluir, que el valor de la aludida prestación social le era notificado año a año a la actora, previo a su remisión a la entidad fiduciaria para efectuar el pago de los intereses, sin que aquella manifestara a la entidad desacuerdo alguno frente al régimen que se le estaba aplicando; máxime cuando de las pruebas allegadas se observa que la actora efectuó un retiro parcial de cesantías en la anualidad de 2002, por lo que, no encuentra la Sala de recibo que 22 años, 2 meses y 22 días después de su vinculación, pretenda con la presentación de la demanda, discutir el sistema de liquidación de cesantías que regula su situación jurídica. 24.

Por lo anterior, pese a acreditarse que el decreto de nombramiento de la actora fue suscrito por el alcalde mayor de Santa Fe de Bogotá, ello no le otorga el carácter de territorial, pues la Ley 91 de 1989 no distinguió respecto de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, toda vez que, como se expuso, el legislador estableció que en materia prestacional estarían regulados por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, de lo que se establece que el acto acusado se expidió conforme a la ley. 25.

De otro lado, no encuentra esta Sala de recibo el argumento del apelante según el cual a quo al acceder a las pretensiones de la demanda no tuvo en cuenta la totalidad del tiempo laborado por la docente desde el 20 de febrero de 1989 en el Distrito de Bogotá D.C., pues revisada la sentencia de primera instancia, se observa que el juez condenó a liquidación de manera retroactiva desde 1993 al 2013, al encontrar acreditado que el periodo laborado de 1989 a 1992 ya habia sido cancelado.

Tal como a continuación se transcribe: «[…] bajo la tesis de la Sala Mayoritaria, la docente Márquez Estupiñan, conservó el regimen de retroactividad para la liquidación de sus cesantías, toda vez que su vinculación como docente territorial de tiempo completo es anterior al 1 de enero de 1990, y si bien existen interrupciones entre un año y otro, estas coinciden con el periodo de vacaciones del que disfrutan los demas docentes vinculados de forma permanente; de allí que sea posible afirmar que su situación se ajusta a lo estabecido en el literal A) del numeral 3º del articulo 15 de la Ley 91 de 1989 y por lo tanto se dispondrá declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 8467 de 15 de diciembre de 2014 y 0130 de 20 de enero de 2015. […] Como quiera que las vinculaciones de la demandante en años lectivos anteriores al 1 de enero de 1990 constituyen el vértice para que las pretensiones de la demanda alcanzaran su prosperidad, es de acalar que ello no implica que en la nueva liquidación el tiempo se tome desde esa data sino desde el año 1991, en la medida que afolio 171 del plenario obra certificacion expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá donde se anuncia que las cesantías causadas en los años lectivos de 1989 a 1992 fueron canceladas como definitiva, de alí que rales vinculaciones solo se tienen en cuenta con el fin de conservar el regimen retroactivo.»[40] 26.

Finalmente, pese a todo lo expuesto, la postura de esta Subsección[41] frente a la situación del apelante único ha sido la de no desmejorar sus condiciones en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 31[42] de la Carta Política, razón por la cual, aun cuando se considera que el sistema que le resulta aplicable la demandante el sistema de liquidación anualizado, no puede esta Sala en la parte resolutiva revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, por ende, se confirmará el fallo proferido el 4 de octubre de 2018, por el Tribunal de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, declaró la nulidad parcial de los actos acusados y condenó al FOMAG «a que a través de la secretaría de educación de Bogotá reconozca el régimen retroactivo de cesantías a la docente María del Rosario Márquez Estupiñan y en consecuencia, reliquide las cesantías causadas en el año 1992 a 2013 y en adelante hasta cuando se produzca el retiro definitivo del servicio, tomando un mes de salario por cada año de servicios […]».[43] 27.

Ahora, en cuanto a la solicitud de que se revoque la condena en costas, se resalta que aquella no fue impuesta a ninguna de las partes en la sentencia enjuiciada, por lo que, esta Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno al respecto. 28. Por lo todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia proferida el 4 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, en tanto declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó la reliquidación de las cesantías parciales con base el régimen de retroactividad por el periodo de 1993 a 2013, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 29.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el Tribunal Administrativo Cundinamarca – Sección Segunda –Subsección A de fecha 4 de octubre de 2018, en tanto declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó la reliquidación de las cesantías parciales con base el régimen de retroactividad por el periodo de 1993 a 2013, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. PUBLÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Según informe de la secretaría de la sección segunda, de 16 de agosto de 2019 que obra a folio 328. [2] Sala Integrada por los Magistrados Carmen Alicia Rengifo Sanguino, José María Armenta Fuentes, Néstor Javier Calvo Chaves. [3] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. [4] Según se observa al reverso del folio 63 del expediente. [5] En adelante FOMAG. [6] Folios 40 y 41. [7] Folios 41 a 61. [8] «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se dictan otras disposiciones.» [9] «por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» [10] «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [11] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» [12] FF. 79 a 81 [13] Folios 200 a 212. [14] F.F. 218 a 231. [15] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencias de 17 agosto de 2011 y 2 de junio de 2016, Rads. 2004-00269-01 y 2013-00827-01, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero.

Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 27 de agosto de 2015, Rad. 2014-00287-00, C.P.: Germán Alberto Bula Escobar. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, Sentencia de 25 de noviembre de 2010; Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 28 de junio de 2012, Rad. 2009-00657-01.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, Sentencia de 12 de junio de 2014, Rad. 2012- 00288-01. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, Sentencia de 30 de octubre de 2014, Rad. 2013-00003-01, entre otras. [16] Transcripción literal que obra a folio 218 del expediente. [17] «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 0187 [18] ë"Por la cual se dictan normasio 218 del expediente. [19] «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 0187 [20] ۫"Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» [21] «Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» [22] ۫Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo.» [23] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» [24] C-428 de 1997, C.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. [25] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 19 de julio de 2007, Rad. 2000-02033-01.

C.P.: Jaime Moreno García; Sección Segunda - Subsección B, Sentencia de 28 de febrero de 2008, Rad. 2003- 04095-01, C.P.: Jesús María Lemus Bustamante; Sección Segunda - Subsección B, Sentencia de 10 de febrero de 2011, Rad. 2006-01365-01, C.P.: Victor Hernando Alvarado Ardila. [26] «ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA […]

ARTÍCULO 63A. DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> <Artículo adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente.

Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente.

Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.

PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. [….].» [27] «Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. [….]

ARTICULO

18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.

La alteración del orden de que trata el inciso precedente constituirá falta disciplinaria. En estos casos, el Consejo Superior de la Judicatura o los Consejos Seccionales, en lo de su competencia, solicitarán al Juez o Ponente la explicación pertinente para efectos administrativos y disciplinarios. El Consejo Superior de la Judicatura o los Consejos Seccionales obrarán de oficio o a petición de quienes hayan resultado afectados por la alteración del orden.» [28] «Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial. […]

ARTÍCULO 115. Facúltese a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4o de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998.» [29] Véase también: Subsección A: Sentencia de 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104;

Sentencia de 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; Sentencia de 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01, C.P.: William Hernández Gómez. Subsección B: Sentencia de 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014- 00621-01; Sentencia de 16 de agosto de 2018, Rad. 2015-00048-01; Sentencia de 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01;

Sentencia de 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298-01; Sentencia de 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [30] Sentencia 31 de enero de 2019, Rad. 2015-00025-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [31] Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección B, Sentencia de 14 de abril de 2016 con Rad. 2013-00134-01.

C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [32] El cual dispuso lo siguiente: “Artículo 3. A partir del 1º de enero y hasta el 31 de diciembre de 1976, la Nación pagará el veinte por ciento (20%) de los gastos de funcionamiento (personal) de la educación a que se refiere el artículo primero, conforme a los presupuestos respectivos del año de 1975; y así sucesivamente en cada vigencia subsiguiente, aumentará en un veinte por ciento (20%) su aporte a dichos gastos, hasta llegar a absorber el ciento por ciento (100%) de los mismos en 1980 (de 1976 a 1980)”. [33] Folios 11 a 14 del expediente. [34] Folios 3 a 5. [35] Folios 7 y 8. [36] Folio 171 del expediente. [37] Según consta en el extracto financiero que obra a folio 182 del expediente. [38] Folios 35 y 36. [39] Copia simple que obra a folio 162 del expediente. [40] «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» [41] «Año/Tasa Promedio de Captación 2017: 6.37% 2016: 7.52% 2015: 5.13% 2014: 4.46% 2013: 4.44% 2012: 5.85% 2011: 4.61% 2010: 3.88% 2009: 6.24% 2008: 10.04% 2007: 8.26% 2006: 6,56% 2005: 7,19% 2004: 8,13% 2003: 8,07% 2002: 9,07% 2001: 12,89%» Los anteriores valores fueron consultados en el siguiente link: http://www.fomag.gov.co/documents/Intereses- cesantias/2018/CERTIFICACION%20DTF.pdf. [42] Transcripción literal que obra a folios 210 y 211 del expediente. [43] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, sentencias de 1 de agosto de 2019, Rad. 2013-00496-01 y 2013-00489, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [44]

ARTICULO 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. [45] Transcripción literal que obra a folio 212 del expediente.