20001-23-39-000-2016-00116-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante y como lo ordenó el tribunal de primera instancia, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliada durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tales como la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y los recargos y festivos.

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 20001-23-39-000-2016-00116-01(3754-17) Actor: BETZABÉ SANZ MARTÍNEZ DE MORA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-13-2020 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Betzabé Sanz Martínez de Mora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folio 24) 1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 008806 del 5 de marzo de 2015, a través de la cual la entidad demandada negó la reliquidación pensional solicitada por la libelista; y ii) Resolución 020864 del 25 de mayo de 2015, por la que se resolvió un recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el acto precitado, en el sentido de confirmar dicha decisión. 2.

Que como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reliquidar la pensión de la demandante conforme el 75% del promedio devengado por ésta en su último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales percibidos en aquel lapso. 3. Que se ordene a la entidad demandada pagar a favor de la libelista las diferencias que resulten entre el valor reconocido por concepto de pensión de vejez por parte de la UGPP y la cuantía que se derive de la orden de reliquidación que se profiera a través de sentencia, esto con la respectiva actualización y reconocimiento de intereses en virtud de los artículos 187 y 192 del CPACA; y del mismo modo imponer la consecuente condena en costas y agencias en derecho según el artículo 188 ibídem.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 23 a 24) 1. La demandante laboró por más de 20 años al servicio del Estado como médico general en el Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar, exactamente hasta el 30 de diciembre de 2007, fecha en la cual culminó su vinculación con dicha ESE. 2. La señora Sanz Martínez de Mora cumplió 55 años de edad el 28 de mayo de 2007, por lo que solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación ante la extinta Cajanal. 3.

La aludida entidad reconoció la prestación en comento a la demandante por medio de la Resolución 23894 del 4 de enero de 2012, en cuantía de $2.100.723, efectiva a partir del 1.° de enero de 2008 y bajo la condición de demostrar el retiro definitivo del servicio. 4. La libelista formuló petición ante la demandada el 13 de noviembre de 2014, en orden de solicitar la reliquidación de su pensión con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y en un porcentaje del 75% del promedio respectivo, al aducir que se encontraba amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 5.

La entidad demandada negó la referida solicitud mediante la Resolución 008806 del 5 de marzo de 2015, decisión frente a la cual la nulidicente radicó recurso de apelación el 30 de marzo de 2015, que fue resuelto desfavorablemente de conformidad con la Resolución 020864 del 25 de mayo de 2015, pues confirmó el acto administrativo inicial.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de fijar el objeto del proceso y de la prueba[2]. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[3] En la presente actuación de folios 125 a 126 del expediente y en CD obrante a folio 132 ídem, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…]

3.1. UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL: 3.1.1. Prescripción: […] En el asunto sujeto a consideración el Despacho considera que en caso de que las pretensiones de la demanda prosperen, la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada no está llamada a prosperar, por cuanto a la accionante le fue reconocida la pensión vitalicia de vejez mediante Resolución UGM 023894 del 4 de enero de 2012 y elevó la petición de reliquidación pensional el 13 de noviembre de 2014, es decir, no había transcurrido más de 3 años desde la fecha en que se le reconoció el derecho pensional y se hizo exigible el derecho a solicitar su reajuste y la de presentación de la petición a la entidad accionada.» (Mayúsculas y negrilla conforme la transcripción).

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[4] En la audiencia inicial de folios 126 a 128 del plenario y en CD obrante a folio 132 ídem, se observa que el litigio fue fijado con base en la siguiente proposición jurídica: «[…] el tema de fondo de este proceso consiste en determinar si la demandante, señora BETSABE SAENZ (sic) MARTÍNEZ DE MORA, tiene derecho a que la pensión de jubilación que le fue reconocida a través de la Resolución UGM 023894 del 4 de enero de 2012, le sea reliquidada incluyendo como base de liquidación el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, conforme lo dispone la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1048 de 1978, caso en el cual habrá de declararse la nulidad de los actos administrativos RDP 008806 del 5 de marzo de 2015 y RDP 020864 del 25 de mayo de 2015, por medio de los cuales se negó la reliquidación de la pensión y en consecuencia, ordenar el reajuste de dicha asignación con base en la totalidad de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio. […]» (Mayúsculas del texto original).

SENTENCIA APELADA (Folios 149 a 157) El a quo profirió sentencia escrita el 29 de junio de 2017, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente aclaró que el litigio a resolver no correspondía a la determinación del marco regulatorio del caso de la demandante, puesto que la misma entidad demandada aplicó la Ley 33 de 1985, en tanto la libelista era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; sino que la controversia se circunscribe a la discusión sobre los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, puesto que al momento del reconocimiento solo se computaron la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

Al respecto trajo a colación la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, y con base en ésta concluyó que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique la normativa anterior en todos los aspectos, es decir, frente a los requisitos de edad, tiempo de servicio, monto de la pensión y el ingreso base de liquidación, bajo el entendido de que este último está comprendido por la totalidad de los factores salariales devengados por el empleado en su último año de servicio oficial.

En aplicación del mentado precedente aseguró que debe entenderse que la Ley 33 de 1985 no enumera de forma taxativa los factores de salario que conforman la base de liquidación pensional, sino que éstos son solamente enunciativos y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante su último año laboral, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse; razón por la cual consideró que la demandada no tuvo en cuenta la correcta interpretación del régimen utilizado para liquidar el IBL de la prestación de la demandante, en tanto ésta debió otorgarse con fundamento en todos los aspectos contemplados en el artículo 1.° ibídem.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva así: i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión reconocida a la demandante de conformidad con el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, esto es, en un 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio, con inclusión de la asignación básica, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios prestados y prima de vacaciones; valores que indicó debían ser indexados; y iii) autorizó a la demandada descontar del monto a reconocer a la libelista, las sumas que correspondía deducir por concepto de aportes en caso de no haberse efectuado.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 162 a 164) La parte demandada formuló recurso de apelación en contra de la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, al argumentar que a la libelista se le respetó el régimen de transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, pero en lo relativo a los factores salariales a incluir en la liquidación, se tuvo en cuenta la norma vigente al momento de adquisición del estatus, la cual correspondía a la Ley 100 de 1993 y sus reglamentaciones.

Sobre el punto precisó que debe tenerse en cuenta el hecho de que la financiación de las pensiones se fundamenta en parte con las cotizaciones que reporta el trabajador durante su vida laboral, sin embargo para el caso de la nulidicente, ésta no realizó los correspondientes aportes sobre los factores cuya inclusión solicita en esta oportunidad, por lo que computarlos ahora atentaría contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Añadió que según la Corte Constitucional en sentencias C 258 de 2013 y SU 230 de 2015, quedó claro que el régimen de transición en comento solo respeta la edad, monto y semanas de cotización para el reconocimiento pensional, sin tener en cuenta lo referente al IBL para la determinación del valor de la prestación, de tal forma que dicho aspecto corresponde para los beneficiarios de aquella regulación, al promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años o el tiempo que les hiciere falta para adquirir el estatus de pensionado y con base en los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones al SGSSP; postulado que también ha sido respaldado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 5 de mayo de 2016.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada (Folios 219 a 223): Reiteró la solicitud de revocatoria de la sentencia de primera instancia, así como la mayoría de los argumentos esgrimidos en su recurso de apelación; sin embargo resaltó que el criterio constitucional expuesto en la sentencia C 258 de 2013 en relación con la aplicación de la Ley 100 de 1993 y la reforma introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005 respecto del artículo 48 de la Constitución Política; fijó un sistema único y universal de pensiones al que deben someterse todos los residentes del país sin discriminaciones ni inequidades, por lo que el reconocimiento de pensiones en vigencia del régimen de transición debe someterse a los artículos 21 y 36 de la mentada ley, esto es, con base únicamente en los factores salariales que tengan carácter remunerativo y sobre los cuales se haya realizado cotización al SGSSP.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia visible 224 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Betzabé Sanz Martínez de Mora, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[5] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

En efecto, la extinta Cajanal al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de la demandante por medio de la Resolución UGM 023894 del 4 de enero de 2012 (visible de folios 2 a 6), precisó: «[…] Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado en 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de enero de 1998 y el 30 de diciembre de 2007, así: […]».

En cuanto a los factores salariales computados, se observa que la referida entidad incluyó solo los emolumentos sobre los cuales se efectuaron cotizaciones, tanto así que en el mentado acto, ésta precisó en una especie de relación anual desde el año 1998 al año 2007, los valores y conceptos que tuvo en cuenta para efectos de la respectiva liquidación pensional, tales como: «ASIGNACIÓN BÁSICA, BONIFICACIÓN SERVIC.

PRES Y RECARGOS Y FESTIVOS»; factores sobre los cuales claramente se debieron realizar aportes pues se encontraban enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Ahora, bajo este contexto se advierte que Cajanal en su momento para reconocer la prestación de la libelista, tuvo en cuenta el periodo de liquidación regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado por aquella durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación, así como con el cómputo exclusivo de los factores sobre los cuales ésta realizó aportes al SGSSP conforme al listado del Decreto 1158 de 1994, lo cual se ajustaba plenamente a las consideraciones expuestas a lo largo de esta providencia en lo relativo a la sentencia de unificación aplicable.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante y como lo ordenó el tribunal de primera instancia, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliada durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tales como la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y los recargos y festivos.

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia impugnada, y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[12], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 29 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Betzabé Sanz Martínez de Mora contra la UGPP; y en su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Se reconoce personería adjetiva al abogado Jorge Fernando Camacho Romero identificado con cédula de ciudadanía n.° 79.949.833 y tarjeta profesional 132.448 del Consejo Superior de la Judicatura; para que ejerza como apoderado la representación judicial de la UGPP, en virtud del mandato general que obra en escritura pública visible de folios 189 a 191 del expediente.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Con aclaración de voto ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] (2015).

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [3] (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [4] (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [6] A falta de registro civil de nacimiento o cédula, este dato se extrae de la Resolución UGM 023894 del 4 de enero de 2012 (visible de folios 2 a 6, cuando se indica: «Que nació el 28 de mayo de 1952 y cuenta con más de 59 años de edad», lo cual se corrobora con la misma afirmación sobre este aspecto en el hecho número 2 del escrito de demanda en cuanto al cumplimiento de los 55 años el 28 de mayo de 2007, pues dicha aseveración permite inferir y corroborar la mentada data de nacimiento de la demandante, sin que este punto haya sido controvertido o debatido en la actuación. [7] Ídem. [8] Según constancia laboral emitida por la profesional especializada de talento humano de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, la cual reposa a folio 21 del plenario. [9] En cuanto al pago por concepto de recargos y festivos, si bien en el certificado de salarios del último año no se consigna valor alguno en la casilla correspondiente a dicho rubro, lo cierto es que la entidad demandada en la resolución de reconocimiento pensional, efectivamente incluyó esos emolumentos para años anteriores dentro del período de los 10 previos al retiro definitivo del servicio de la demandante, tal como se relacionó para 1999 y 2000. [10] Tal como consta en el documento visible a folio 22 del plenario donde se evidencia la relación de salarios devengados por la demandante en el último año de servicio, del cual es posible inferir los emolumentos que aquella percibió durante toda la vigencia de su vínculo legal y reglamentario. [11] Conforme se logra verificar de la columna denominada «COTIZACIÓN» en la constancia referida anteriormente, donde el valor descrito para el mes de mayo de 2012, en efecto corresponde a la suma de aportes en salud y pensión calculados sobre el 4% del equivalente al cómputo del sueldo y la bonificación por servicios prestados, percibidos por la libelista en dicho período, así como para los meses restantes, únicamente sobre el salario.

Lo anterior se corrobora con la certificación laboral que reposa a folio 21 ídem cuando se menciona que se efectuaron aportes girados a Cajanal y al Instituto de los Seguros Sociales. [12] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.