PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / APELANTE ÚNICO / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEIUS Si bien en aplicación de la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en principio, procede la liquidación de la pensión de jubilación de la actora con inclusión solo de aquellos factores consagrados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, lo cierto es que la demandante tiene la condición de apelante única y como garantía de la non reformatio in pejus, no es posible aplicar en este caso la regla del precedente, toda vez que ello implicaría un pronunciamiento desfavorable a sus intereses, al modificar el ingreso base de liquidación ordenado por el a quo.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE Y SALARIO DOCENTE – Compatibilidad La Subsección considera que le asiste razón a la apelante, cuando afirma que su derecho pensional no puede estar condicionado al retiro del servicio, como lo ordenó el tribunal, pues tanto el régimen especial como la Ley 4ª de 1992 permiten el pago, en forma concurrente, de la pensión de jubilación y las asignaciones derivadas de la actividad docente.
En conclusión, la pensión de jubilación reconocida a la actora es compatible con el salario que la misma percibe, en virtud del régimen especial y la Ley 4ª de 1992 que le son aplicables. Lo que significa que, no podrá condicionarse el reconocimiento pensional a su retiro del servicio docente.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la compatibilidad del sueldo de actividad y la pensión de jubilación docente, ver: Corte constitucional, sentencia T-064 de 1995, y Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto de 23 de noviembre de 2000, rad.: 1459.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / DECRETO LEY 224 DE 1972 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 3 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 19 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Procede por sentencia confirmatoria desfavorable a la demandada En lo que respecta a la condena en costas, se precisa que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Pues bien, en aplicación de la postura expuesta por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016, se condenará a la parte demandada al pago de las costas de segunda instancia, por haberse confirmado la sentencia del inferior y teniendo en cuenta la gestión que realizó la parte demandante en segunda instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00117-02(2959-18) Actor: LIGIA ANGARITA ANGARITA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FOMAG.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Pensión de jubilación docente – non reformatio in pejus. APELACIÓN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011 Sentencia O-034-2020 ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
LA DEMANDA La señora Ligia Angarita Angarita, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG. Pretensiones[1] 1. Se declare la nulidad de la Resolución 2765 del 27 de agosto de 2013, mediante la cual la Secretaría de Educación del departamento de Arauca, denegó el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación a la demandante. 2.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que, en aplicación de la sentencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional, se declare que entre la señora Ligia Angarita Angarita y el departamento de Arauca existió una relación laboral derivada de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 13 de enero de 1988 y el 15 de junio de 1995, con el fin de que el referido periodo se contabilice para completar los 20 años de servicio que exige la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación. 3.
Se condene a la demandada al pago de la pensión de jubilación a partir del 13 de enero de 2008 en cuantía equivalente al 75% del salario base con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 4. Se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar las mesadas pensionales dejadas de percibir desde la fecha en que se consolidó el derecho pensional y hasta el día en que efectivamente sean canceladas, incluyéndose las primas y los aumentos anuales que prevén las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993. 5.
Se condene a la demandada a pagar los intereses moratorios y costas procesales tal como lo disponen los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso en armonía con los artículos 188, 192 y 195 numeral 4 del CPACA. 6. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 ibidem. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba[2].
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca la verificación de hechos constitutivos de excepciones previas, con la colaboración de la parte demandada, o advertidas por el juez, para que se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del mismo, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo[3].
En el presente caso, a folios 173, 174 y cd a folio 178 del expediente, sobre las excepciones previas se indicó lo siguiente: […] Se procede a resolver la excepción previa de “inepta demanda” propuesta por la secretaria de educación departamental de arauca, consistente en: el demandante no agotó el requisito de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la demanda.
(fol. 81- 82). Para el despacho no hay duda que la existencia de un contrato realidad es un asunto discutible e incierto, donde el interesado debe probar los tres elementos de la relación laboral para declararlo, por lo que la conciliación en esta materia no es obligatoria y así se ha reconocido en anteriores decisiones; no obstante, esta corporación en el caso especial de los docentes, que persiguen el reconocimiento pensional computando como tiempo de servicio aquél en el que estuvieron vinculados mediante contratos de prestación de servicios (soluciones educativas), ha considerado que dadas las particularidades de estos casos, la petición de declaratoria del contrato realidad ni siquiera es obligatoria para que se le tenga en cuenta como tiempo laborado para efectos pensionales, pues la declaración o reconocimiento del tiempo de servicio para efectos pensionales, es una consecuencia una consecuencia lógica e inescindible del mismo hecho de aceptar de tiempo atrás, que los contratos de soluciones educativas constituyeron verdaderas relaciones laborales.
De esta manera, como para el caso de las solicitudes de pensión de docentes no se requiere si quiera que se esgrima la pretensión de reconocimiento del contrato realidad para computar el tiempo de servicio, mucho menos se exigirá que frente a tal pretensión se agote el requisito de la conciliación prejudicial, razón por la cual la excepción bajo estudio propuesta por la secretaria de educación de arauca, se tiene como no probada.
Seguidamente se procede a resolver la excepción de “falta de jurisdicción o de competencia”. propuesta por la fiduprevisora. Consistente en: que la demanda debió presentarse ante el juzgado laboral y no ante la jurisdicción contenciosa administrativa ya que existió contratos de trabajo celebrados por el (sic) demandante (fol. 139). Sobre esta excepción el despacho señala que de acuerdo al art. 104-4 del cpaca, esta jurisdicción esta instituida para conocer entre otros pleitos, de los referentes a la seguridad social de los servidores públicos, cuando dicho régimen es administrado por una persona de derecho público, lo cual ocurre en este caso, donde una docente oficial demanda la decisión de la secretaria de educación (ente público) para que le reconozca el derecho pensional que considera que se le está vulnerando, además el juez administrativo es el único facultado para declarar la nulidad de los actos administrativos dentro de la rama judicial, por ello en el cpaca se regula los distintos medios de control alusivos a la invalidación de los actos, como el de nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho, nulidad electoral, etc.
En ese orden de ideas no hay duda que esta corporación es la competente. Por consiguiente se declara no probada esta excepción. […] La decisión quedó notificada en estrados y contra la misma no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última[4].
En el sub lite, en la audiencia inicial el a quo fijó el litigio con fundamento en los hechos, contestación y pretensiones, así: Hechos probados […] 1) que la demandante para el 11 de agosto de 2003 tenía 55 años de edad (fls. 13) 2) que la demandante se desempeña como docente oficial del departamento de arauca por contrato de prestación de servicio desde el 01 de febrero de 1988 al 13 de junio de 1995.
(fls. 14-16) 3) que la demandante fue nombrada mediante decreto departamental 520 de fecha 14 de junio de 1995, como bachiller grado 01 (fol. 91-92). 4) se demostró que la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión jubilación la cual le fue negada por la secretaria de educación departamental de arauca mediante resolución nº 2765 de 2013 (fls. 11-12 y 17-20). 5) quedó probado que la demandante se retiró del servicio por cumplimiento de la edad del retiro forzoso a partir del 30 de septiembre de 2013 mediante decreto nº 291.
(fls. 130-131) […] Hechos no probados […] 1) no se ha probado que la demandante, cuando estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios y como servidora pública docente. 2) no se ha probado el tiempo exacto de servicio como servidora pública docente.[…] Problema jurídico […] si debe declararse la nulidad del acto acusado por haberse expedido por falsa motivación o error en los motivos indicados, al no tener en cuenta el tiempo de servicio prestado por la demandante cuando estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios para efecto del reconocimiento pensional y computar los tiempos para adquirir la pensión […] La decisión quedó notificada en estrados; se indagó a las partes si compartían la fijación del litigio planteado, ante lo cual manifestaron no tener ninguna objeción. SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia escrita el día 7 de octubre de 2014, providencia que decidió lo siguiente: - Declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa respecto de la Fiduciaria La Previsora SA. - Declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada. - Declaró la nulidad de la Resolución 2765 del 27 de agosto de 2013, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión a la demandante. - Ordenó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer en favor de la señora Ligia Angaria Angarita pensión de vejez a partir del 1 de septiembre de 2008 y pagarla desde el 23 de abril de 2010, dado que las mesadas causadas con anterioridad a esta fecha se encuentran prescritas. - Ordenó pagar la pensión una vez se haya verificado la desvinculación de la demandante al servicio educativo. - Ordenó liquidar su pensión teniendo en cuenta el 75% de los factores devengados durante el último año de servicios. - Dispuso que el Departamento de Arauca debía concurrir al pago de esta prestación, efectuando los aportes correspondientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. - Ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio efectuar los descuentos sobre los factores reconocidos que no fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento del derecho pensional. - Condenó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento de Arauca en costas y fijó como agencias en derecho el equivalente a dos SMLMV.
El fundamento de la decisión fue, en síntesis, el siguiente: Previo a analizar el fondo del asunto, declaró probada de oficio la falta de legitimación en la causa de la Fiduciaria La Previsora SA, pues de acuerdo con las disposiciones contenidas en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y el Decreto 2831 del mismo año, esta no tiene la facultad de reconocer ningún derecho prestacional a los maestros.
Luego, realizó un recuento jurisprudencial sobre la desnaturalización del contrato de prestación de servicios en materia de docentes y, al efectuar un análisis de las pruebas aportadas al proceso, concluyó que el tiempo en que la demandante laboró para el Departamento de Arauca como contratista, esto es, entre el 1 de febrero de 1988 y el 15 de junio de 1995, debe ser tenido en cuenta para efectos pensionales, como quiera que de los contratos suscritos bajo la referida modalidad se derivó una verdadera relación laboral.
Seguidamente, explicó la normativa aplicable a los docentes oficiales en materia pensional y determinó que, en virtud del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, a la demandante le son exigibles los requisitos contenidos en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con la cual, los maestros que acrediten 20 años de servicio oficial y 55 años de edad, tienen derecho a la pensión ordinaria de jubilación, tal como es el caso de la señora Ligia Angarita Angarita.
Con fundamento en ello y en la posición expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, ordenó su reconocimiento y liquidación en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados en el último año. Finalmente, declaró prescritas de oficio las mesadas causadas con anterioridad al 23 de abril de 2010, habida cuenta de que la reclamación administrativa fue presentada el 23 de abril de 2013.
En estos términos, ordenó el reconocimiento de la pensión en favor de la demandante a partir del 1 de septiembre de 2008, fecha en la que adquirió el estatus pensional, pero pagadera desde el 23 de abril de 2010, por virtud de la prescripción. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Parte demandante.[6] Aseveró que el a quo incurrió en un error al reconocer el derecho pensional de la demandante en aplicación del régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993, pues tal como lo prevé esta normativa en el artículo 279, en armonía con la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 1 de 2005, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se les aplica el régimen general de pensiones y, por ende, tampoco la transición que este consagra.
Citó el concepto aclaratorio del 10 de septiembre de 2009 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, bajo el radicado 1857, proceso 11001030600020070008400, dentro del cual se sostuvo que los docentes vinculados en el marco legal del Decreto 2277 de 1979 continuarían pensionándose con el régimen excepcional consagrado en la Ley 91 de 1989, según lo ordenado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, es decir, que el derecho pensional se configura con 20 años de servicio y 55 años de edad en una cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de la asignación básica y factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a que se adquirió el estatus pensional.
De igual forma, recordó que de acuerdo con los Decretos 1848 de 1969, 224 de 1972 y demás normas concordantes, la adquisición del estatus de pensionado no es una causal de retiro del servicio, en razón a que existe compatibilidad entre el reconocimiento pensional y el salario; lo que implica que el docente podrá seguir en ejercicio de su actividad hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.
Finalmente, señaló que si bien los jueces gozan de autonomía al momento de dictar las sentencias, también lo es que dicha facultad se encuentra limitada y condicionada por las normas y jurisprudencia vigente. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante Vencido el término legal guardó silencio. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Presentó alegatos de conclusión de forma extemporánea.
Ministerio público No rindió concepto. CONSIDERACIONES • Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[7], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. • Cuestión preliminar En los casos en que el recurso de alzada lo interpone una sola de las partes, el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional en virtud del principio de la non reformatio in pejus e igualmente por los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la decisión objeto de censura.
Es por ello que no basta con la mera interposición del recurso. Es necesaria la sustentación con el objeto de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación, puesto que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia del ad quem. Así pues, la interposición del recurso por una sola de las partes restringe la facultad del ad quem, por lo que debe limitarse a los argumentos que expuso el recurrente y abstenerse de tomar cualquier determinación que pueda resultar en desmedro de los intereses del apelante único.
Sobre el particular, el Código General del Proceso, en su artículo 320, precisa que la finalidad del recurso de apelación es que el «[…] superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]». En armonía con ello, el artículo 328, inciso 1.°, del Código General del Proceso[8] dispone que «[…] El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]» (Negrillas fuera del texto original) Como quiera que en el dossier únicamente presentó apelación la parte demandante, la competencia de la Subsección para estudiar la providencia impugnada se limita a los argumentos de inconformidad que se expresaron en el recurso, los cuales se circunscriben única y exclusivamente en la no aplicación del régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993 para efectos de acceder al derecho pensional, pues este condiciona su reconocimiento al retiro efectivo del servicio, cuando lo cierto es que la normativa especial aplicable a los docentes permite la concurrencia de esta prestación y el salario.
Lo que significa que la Sala no hará pronunciamiento alguno en torno al tiempo servido por la demandante en virtud de órdenes de prestación de servicios ni a los factores salariales que deben incidir en el cálculo de la mesada pensional. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver de acuerdo con lo expuesto por el recurso de apelación se resume en la siguiente pregunta: ¿Cuál es la normativa aplicable a la señora Ligia Angarita Angarita, en su calidad de docente oficial, para acceder a la pensión ordinaria de jubilación? Resuelto el anterior interrogante, se deberá determinar, si ¿Es compatible la pensión de jubilación con el salario? Primer problema jurídico ¿Cuál es la normativa aplicable a la señora Ligia Angarita Angarita, en su calidad de docente oficial, para acceder a la pensión ordinaria de jubilación? La Subsección adoptará la siguiente tesis: Dada la fecha de vinculación de la señora Ligia Angarita Angarita al servicio docente, a saber, el 1 de febrero de 1988, el régimen aplicable para efectos de acceder a la pensión de jubilación es la Ley 33 de 1985, con fundamento en los siguientes argumentos: 1.
Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Subsección aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[9], la cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.
En la mencionada providencia se precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: […] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. b. A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: […] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […] En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Tasa de remplazo: 65%-85%[10] • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. En el sub lite la señora Ligia Angarita Angarita prestó sus servicios al departamento de Arauca bajo el sistema de solución educativa desde el 1 de febrero de 1988, a través de órdenes de prestación de servicios, tal como consta en la certificación expedida por la gobernación de Arauca[11] y posteriormente, mediante el Decreto 520 del 14 de junio de 1995[12], fue nombrada en propiedad como docente de preescolar y básica primaria, es decir, que se vinculó antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
En consecuencia, conforme a la primera regla fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 de esta corporación, y contrario a lo expuesto por el a quo en la providencia apelada, la normativa pensional aplicable a la demandante es la prevista en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 y, no el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993.
Ahora, establecida la normativa aplicable, se advierte que la demandante cumple con los requisitos contemplados por aquella[13] para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación, así: Edad En el caso bajo estudio, está demostrado que la demandante nació el 11 de agosto de 1948[14], es decir que cumplió 55 años de edad el día 11 de agosto de 2003.
Tiempo de servicio En el sumario la docente acreditó los siguientes tiempos al servicio de la gobernación de Arauca[15]: |Desde |Hasta |Años |Meses |Días | |01/02/1988 |30/11/1988 |- |10 |- | |01/02/1989 |30/11/1989 |- |10 |- | |01/02/1990 |30/11/1990 |- |10 |- | |01/01/1991 |30/11/1991 |- |11 |- | |01/01/1992 |30/11/1992 |01 |- |01 | |01/01/1993 |31/12/1993 |01 |- |01 | |01/01/1994 |31/12/1994 |01 |- |01 | |01/01/1995 |13/06/1995 |- |05 |13 | |14/06/1995 |01/02/2013[|17 |07 |18 | | |16] | | | | | |Subtotal |20 |51 |34 | | |Total |24 |6 |4 | Así entonces, es claro que la demandante estuvo vinculada a la docencia oficial por un término de 24 años, 6 meses y 4 días, es decir, que logró el tiempo exigido para acceder a la pensión de vejez en la Ley 33 de 1985, pues superó los 20 años de labor.
Análisis de la Subsección En la sentencia apelada, el a quo ordenó a la entidad liquidar la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con la posición adoptada el 4 de agosto de 2010[17] por esta Sección. No obstante, en esta instancia sería dable aplicar la primera regla de unificación prevista en la sentencia del 25 de abril de 2019, esto es, ordenar la liquidación de su pensión solo con los factores salariales previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Empero, al ser la demandante la apelante única en este caso, no podría hacérsele más desfavorable su situación, al modificar los factores sobre los cuales ordenó el a quo realizar su liquidación. En efecto, es importante tener en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 328 del CGP, aplicable en virtud de la remisión del artículo 296 del CPACA, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Esta Corporación se ha pronunciado sobre la competencia funcional del superior frente al recurso de apelación cuando se trata de un «apelante único» para aclarar lo siguiente: […] La regla constitucional que proscribe(sic) la reformatio in peius, contenida en el inciso segundo del Artículo 31 de la Constitución, impone al juez el deber de abstenerse de agravar la situación definida en la sentencia de primera instancia, cuando se esté en presencia de “un único interés o múltiples intereses no confrontados”, esto es, de un “apelante único”.
Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio de los recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivos para el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por el juez de primera instancia[18] […] Por su parte, la Corte Constitucional ha expresado que cuando se trata de los alcances del recurso de apelación contra una decisión de primera instancia, la misma no puede resultar perjudicial para la parte apelante, por lo que señala que debe acudirse a la garantía constitucional de la non reformatio in pejus, en los siguientes términos: […] La garantía constitucional de la non reformatio in pejus, la cual es aplicable no solo a procesos punibles sino a otras ramas del derecho incluyendo la contenciosa administrativa, es un derecho fundamental que consagra una de las reglas básicas de los recursos, y es la de establecer un límite a la competencia del fallador de segunda instancia consistente en que su providencia debe ceñirse únicamente a un pronunciamiento respecto de lo desfavorable a quien apeló, es decir, no puede hacer más perjudiciales las consecuencias de quien ejerció el recurso.
Si el operador transgrede esta regla, su sentencia estará violando directamente la Constitución[19] […] En este orden, si bien en aplicación de la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en principio, procede la liquidación de la pensión de jubilación de la señora Ligia Angarita Angarita con inclusión solo de aquellos factores consagrados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, lo cierto es que la demandante tiene la condición de apelante única y como garantía de la non reformatio in pejus, no es posible aplicar en este caso la regla del precedente, toda vez que ello implicaría un pronunciamiento desfavorable a sus intereses, al modificar el ingreso base de liquidación ordenado por el a quo.
Conclusión: Dada la fecha de vinculación de la señora Ligia Angarita Angarita al servicio docente, el régimen aplicable para efectos de acceder a la pensión de jubilación es la Ley 33 de 1985 en aplicación de la primera regla de unificación. Sin embargo, en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, no se modificará lo relativo a los factores de liquidación incluidos por el a quo.
Segundo problema jurídico ¿Es compatible la pensión de jubilación con el salario? La Subsección adoptará la siguiente tesis: La pensión de jubilación reconocida a la señora Ligia Angarita Angarita es compatible con el salario que la misma percibe, de conformidad con los argumentos que pasan a explicarse: Compatibilidad de la pensión de jubilación y el salario en el régimen especial docente Sobre la compatibilidad del salario y la pensión de jubilación, en el caso de los docentes, el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972, dispone: ARTÍCULO 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.
A su turno, el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979, prevé: Artículo 3. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto.
Por su parte, la Constitución Política de 1991, en el artículo 128, establece la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, en los siguientes términos: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
En ese mismo sentido, el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, señala: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Posteriormente, con la expedición de la Ley 60 de 1993 se mantuvo, en materia de docentes, la posibilidad de percibir pensiones de forma paralela con otras remuneraciones, específicamente el artículo 6, inciso 3 de la referida normativa, señala: El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
De la normativa expuesta, es viable concluir que las situaciones administrativas de los docentes, entre otros, es regulada por un régimen especial, que analizado en conjunto con las disposiciones constitucionales, les otorga prerrogativas, tales como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo y, en algunos casos, inclusive la denominada pensión gracia. Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sostuvo[20]: Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la Ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general «como de los regímenes especiales»8, como era natural, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución «beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión «exceptúanse las siguientes asignaciones», que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia-.
Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquellas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las «asignaciones» y no a los sujetos «docentes pensionados».
De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados […] Por su parte, la Corte Constitucional[21] ha precisado: […] [L]a peticionaria puede percibir las mesadas correspondientes a su pensión sin que para ello deba renunciar al cargo de docente y, a la inversa, le es posible trabajar al servicio de la enseñanza sin que, contra su voluntad de hacerlo, pueda CAJANAL oponer la consecuencia de una pérdida del derecho a la pensión, ya que con ello impondría al trabajo un castigo que, para casos como el controvertido, no tiene sustento en norma alguna. […] A todas luces, la referencia a tales normas es equivocada, pues de sus textos no surge la consecuencia de que la administración pueda enervar los efectos de las disposiciones excepcionales que permitan recibir más de una asignación del tesoro público, sino todo lo contrario: que la persona cobijada por dichas excepciones tiene derecho, a diferencia de la generalidad, a percibir ingresos del Estado bajo modalidades distintas y acumulables. […] Además, es claro para la Corte que, estando autorizada la peticionaria para ejercer como docente sin detrimento de su pensión, la restricción proveniente del acto administrativo vulnera su derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Por otra parte, se discrimina inconstitucionalmente a la demandante respecto de otros maestros en sus mismas condiciones, también amparados por las normas de excepción, a quienes no se les causa el perjuicio por ella sufrido. Con ello resulta quebrantado el derecho a la igualdad (artículo 13 C.P.). […] (Se subraya) De acuerdo con lo expuesto, la Subsección considera que le asiste razón a la apelante, cuando afirma que su derecho pensional no puede estar condicionado al retiro del servicio, como lo ordenó el tribunal, pues tanto el régimen especial como la Ley 4ª de 1992 permiten el pago, en forma concurrente, de la pensión de jubilación y las asignaciones derivadas de la actividad docente.
En conclusión: la pensión de jubilación reconocida a la señora Ligia Angarita Angarita es compatible con el salario que la misma percibe, en virtud del régimen especial y la Ley 4ª de 1992 que le son aplicables. Lo que significa que, no podrá condicionarse el reconocimiento pensional a su retiro del servicio docente. Decisión Por lo expuesto la Sala considera que se impone revocar parcialmente el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia proferida el 7 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Arauca, Sala de Decisión Oral, en cuanto ordenó pagar la pensión hasta tanto la demandante se desvinculara del servicio, para en su lugar ordenar que se paguen las mesadas desde el 23 de abril de 2010, en atención a que las mesadas no reclamadas con anterioridad a dicha fecha se encuentran afectadas por el fenómeno de la prescripción, tal como lo explicó el a quo.
Se confirmará en lo demás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, se precisa que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem[22], a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Pues bien, en aplicación de la postura expuesta por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[23], se condenará a la parte demandada al pago de las costas de segunda instancia, por haberse confirmado la sentencia del inferior y teniendo en cuenta la gestión que realizó la parte demandante en segunda instancia[24].
Aceptación de renuncia Se aceptará la renuncia presentada por la abogada Sonia Patricia Grazt Pico, como apoderada de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con la manifestación efectuada en el folio 155 del cuaderno dos, como quiera que se dio cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 76, inciso 4.º, del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revóquese parcialmente el numeral cuarto de la sentencia del 7 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, Sala de Decisión Oral en cuanto ordenó pagar la pensión de jubilación una vez verificada la desvinculación del servicio educativo de la demandante, para en su lugar, condenar a la entidad demandada a pagar la pensión de jubilación en favor de la señora Ligia Angarita Angarita, a partir del 23 de abril de 2010.
Segundo: Confírmese en lo demás la sentencia recurrida. Tercero: Acéptese la renuncia presentada por la abogada Sonia Patricia Grazt Pico. Cuarto: Condénese en costas en esta instancia a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en favor de la señora Ligia Angarita Angarita, las cuales se liquidarán por el a quo.
Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Folios 2 y 3 del cuaderno principal. [2] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda.
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. [3] Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [4] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015).
EJRLB. [5] Folios 208-219 ibidem. [6] Folios 223 a 229 del cuaderno principal. [7] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [8] Debe aplicarse esta norma procesal por ser la vigente a la fecha de interposición del recurso de apelación objeto de la presente controversia. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, actor: Abadía Reynel Toloza. [10] Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. [11] Folio 14 cuaderno principal. [12] Folio 91 ibidem. [13] «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» [14] Folios 13 y 23 ibidem [15] Folios 14 y 15 del cuaderno principal.
Del 1 de febrero de 1988 al 13 de junio de 1995 estuvo vinculada a través de órdenes de prestación de servicios, tal como consta en la certificación del 1 de febrero de 2013, suscrita por la líder de talento humano de la gobernación de Arauca. Del 14 de junio de 1995 hasta el 1 de febrero de 2013 estuvo vinculada mediante Decreto 520 de 1995, como se advierte en el formato de historia laboral expedido en esta última fecha.
Respecto del tiempo servido a través de órdenes de prestación de servicios la Subsección no hará ningún pronunciamiento dado que este fue un aspecto definido por el a quo y no fue objeto de apelación. Así entonces se tendrá en cuenta para efectos de computar el tiempo de servicio para acceder a la pensión de jubilación que se reclama. [16] Fecha en la que se expidió la historia laboral que obra en el folio 15 vuelto del cuaderno principal. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación Número: 25000-23-25- 000-2006-07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia 7 de octubre de 2014, radicación: 11001-03-15-000-2010-01284- 00(REV), actor: Edilberto Henoc Suárez Cortés [19] Corte Constitucional, sentencia T-393-2017. [20] Concepto 1305 del 23 de noviembre de 2000, reiterado en concepto 1459 de 29 de agosto de 2002. [21] Sentencia T-064 de 22 de febrero de 1995 [22] «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» [23] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. [24] Presentar recurso de apelación.