81001-23-33-000-2014-00001-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Improcedencia La actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación, toda vez que, en su condición de docente oficial vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, cumplió con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985.

(…). La pensión de jubilación de la demandante debe liquidarse según lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, con último año de servicio, es decir, el periodo comprendido entre el 10 de abril de 2013 y el 10 de abril de 2014, con base en los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que para el caso particular es únicamente la asignación básica.

(…). En el sub lite no operó el fenómeno de la prescripción, comoquiera que entre la fecha en que se hizo exigible el derecho y el día que se presentó la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no transcurrieron más de tres años.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Parte vencida en ambas instancias En lo que respecta a la condena en costas, se precisa que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Pues bien, en aplicación de la postura expuesta por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016, se condenará a la parte demandada al pago de las costas en ambas instancias, por haber sido vencida dentro del proceso, tal como lo establece el numeral 4 del artículo 365 del CGP.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00001-01(1079-15) Actor: MARÍA ISOLINA GÓMEZ PARRA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FOMAG. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Pensión de jubilación docente – Régimen prestacional docente – IBL - Ley 1437 de 2011 APELACIÓN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Sentencia O-24-2020 ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA La señora María Isolina Gómez Parra, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG. Pretensiones[1] 1. Se declare la nulidad de la Resolución 3539 del 17 de octubre de 2013, mediante la cual la Secretaría de Educación del departamento de Arauca, negó el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación a la demandante. 2.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que, en aplicación de la sentencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional y la línea jurisprudencial desarrollada sobre el tema por el Consejo de Estado, se declare que entre la señora María Isolina Gómez Parra y el departamento de Arauca existió una relación laboral derivada de los contratos de prestación de servicios suscritos del 15 de febrero de 1989 al 30 de agosto de 1994, con el fin de que el referido periodo se contabilice para completar los 20 años de servicio que exige la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación. 3.

Se condene a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, a reconocer y pagar en favor de la demandante la pensión ordinaria de jubilación a partir del 17 de octubre de 2012, en cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior en que adquirió el estatus pensional. 4.

Se ordene a la entidad reconocer y pagar las mesadas pensionales dejadas de percibir desde la fecha en que se consolidó el derecho pensional y hasta el día en que efectivamente sean canceladas, incluyéndose las primas y los aumentos anuales que prevén las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993. 5. Se condene a la demandada a pagar los intereses moratorios y costas procesales tal como lo disponen los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso en armonía con los artículos 188, 192 y 195 numeral 4 del CPACA. 6.

Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 ibidem. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba[2]. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca la verificación de hechos constitutivos de excepciones previas, con la colaboración de la parte demandada, o advertidas por el juez, para que se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del mismo, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo[3].

En el presente caso, en los folios 70 vuelto, 71 y cd a folio 74 del expediente, sobre las excepciones previas se indicó lo siguiente: […] el magistrado ponente señala que la entidad demandada no propuso excepciones previas en forma expresa; no obstante, se observa que en la contestación de la demanda plantea el tema de la falta del requisito de procedibilidad (fl.58-59, c.01), asunto que debe ser resuelto como excepción previa, toda vez que de prosperar, impediría que se abriera la vía judicial, es decir, configuraría una causal de falta de jurisdicción y daría lugar a la terminación del proceso; por ello, se decide a continuación. la entidad estatal demandada expresa que la conciliación extrajudicial en asuntos contencioso administrativos es un requisito de procedibilidad para el ejercicio de acciones judiciales y se refiere a las leyes 640 de 2001, 1285 de 2009, 1395 de 2010, que la establecieron como presupuesto procesal y se respalda en sentencia de la corte constitucional; agrega que lo alegado por el (sic) demandante no es cierto que sea de carácter laboral, en materia laboral es cuando más se intentan acuerdos de conciliación y es obligatoria, por lo que al no cumplir con el requisito de procedibilidad se debe inadmitir la demanda, al omitir trae como consecuencia el rechazo de la demanda. sobre el particular se tiene que las leyes 270 de 1996 (art. 42A) y 640 de 2000 (art. 37), establecieron la conciliación como requisito de procedibilidad en algunas acciones judiciales (con anterioridad, las leyes 23/91 y 446/98 consagraban la figura jurídica pero no la hacían obligatoria), y con la expedición de la ley 1285 de 2009, se introdujeron varias modificaciones en materia contencioso administrativa, especialmente por medio del artículo 13, que la exigió como presupuesto procesal para el ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales, estableciendo que procedía dicho requisito, siempre y cuando los asuntos fueran conciliables. pero dicho artículo 13 de la ley 1285 de 2009 no determinó la naturaleza de los asuntos que fueran “conciliables” para someterlos al trámite de la conciliación extrajudicial y por ello, el gobierno nacional, en aras de determinar si un asunto es o no de carácter conciliable, profirió el decreto 1716 de 2009, que en el artículo 2, parágrafo 1 estableció que no son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: los que versen sobre conflictos de carácter tributario, los que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la ley 80 de 1993 y aquellos en los cuales la correspondiente acción haya caducado, y agregó en el parágrafo 2 que “el conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles”. conforme con lo anterior, en casos como el que se discute en el presente proceso, que trata sobre el derecho a la pensión, y si bien es cierto no se encuentra en el listado enunciativo de la norma jurídica citada, no cabe duda que es uno de los derechos mínimos que no son sujeto de renuncia, ni de transacción ni de conciliación, como la ha establecido el consejo de estado (m.p. gerardo arenas monsalve, 23 de febrero de 2012, rad. 2010-00524, 0815-11), como también es de carácter imprescriptible e irrenunciable, estrictamente protegido por el ordenamiento jurídico colombiano y sujeto de especial protección por el derecho internacional. por lo tanto, no se requería que la demandante agotara el requisito de procedibilidad planteado. auto interlocutorio: teniendo en cuenta que no se advierten hechos constitutivos de excepciones previas, el despacho, resuelve: primero: declarar que la excepción no prospera y que debe continuarse con el trámite del proceso. […] (Ortografía, gramática y negrillas del texto original) La decisión quedó notificada en estrados; sin que ninguna de las partes ni el Ministerio Público interpusieran algún recurso.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última[4]. En el sub lite, en la audiencia inicial el a quo fijó el litigio con fundamento en los hechos, contestación y pretensiones, así: Hechos probados: […] 1. la demandante para el 17 de octubre de 2012 tenía 55 años de edad (fl. 11-14, c.01). 2. la demandante se desempeña como docente y ha estado afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 19 de septiembre de 1994, lapso insuficiente a la fecha que completó 55 años de edad, para cumplir con el requisito de tiempo de servicio (fls. 11- 12, 16-19, c.01). 3. la demandante estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios docentes (soluciones educativas) desde el 15 de febrero de 1989 al 18 de septiembre de 1994, con algunas interrupciones (fl. 15, c.01). 4. el acto administrativo demandando es la resolución 3539 del 17 de octubre de 2013, que ante la solicitud del reconocimiento de la pensión jubilación por parte del demandante (fl. 20-24, c.01), decidió negarla (fls. 11-13, c.01). […] (Ortografía y gramática del texto original) Fijación del litigio […] ¿el periodo laborado por la demandante como docente vinculada por contrato de prestación de servicios –o soluciones educativas-, se debe computar como tiempo pensional para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación? auto interlocutorio: respecto de la fijación del litigio, el despacho, resuelve: primero: declarar que la fijación del litigio se establece conforme con lo expuesto en el presente acápite del acta y de la diligencia […] (Ortografía y gramática del texto original) La decisión quedó notificada en estrados; se indagó a las partes si compartían la fijación del litigio planteado, ante lo cual manifestaron no tener ninguna objeción. SENTENCIA APELADA[5] El a quo mediante sentencia proferida en audiencia el día 28 de noviembre de 2014, resolvió: «Primero: Negar las pretensiones de la demanda.

Segundo: Ordenar que, por Secretaría, se liquiden los gastos del proceso, y si lo hubiere devolver a la demandante el saldo respectivo. Tercero: Declarar que se condena en costas a la parte demandante para lo cual se fija como agencias en derecho el equivalente a un SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Por Secretaría, se hará la liquidación respectiva de conformidad con el artículo 366 del CGP.

Cuarto: Ordenar que en firme la presente decisión se archive el expediente, previas las anotaciones de rigor. Quinto: Exhortar a la entidad estatal demandada para que compute como tiempo pensional de la demandante los lapsos en los cuales se desempeñó como docente mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios.» El fundamento de la decisión, en síntesis, fue el siguiente: Excepciones: Inicialmente, recordó que la excepción denominada falta de agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, propuesta por la demandada, se resolvió desfavorablemente en la etapa inicial de la audiencia de que trata el artículo 180 del CPACA.

Luego, indicó que por expreso mandato de los artículos 9 de la Ley 91 de 1989, 56 de la Ley 962 de 2005 y 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de la misma anualidad, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el competente para reconocer y cancelar las prestaciones sociales de los docentes afiliados, a diferencia de las secretarias de educación de cada departamento, que tienen como función elaborar el acto administrativo que reconoce o niega el derecho pensional, sin que ello implique que aquel pierda la obligación de asumir el pago de la pensión de jubilación en los casos en que la misma proceda.

Fondo del asunto: Realizó un recuento jurisprudencial[6] sobre la desnaturalización del contrato de prestación de servicios en materia de docentes, y al analizar las pruebas aportadas al proceso, concluyó que el tiempo en que la demandante laboró para el departamento de Arauca bajo la referida modalidad contractual, esto es, entre el 15 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1989, del 1 de marzo al 31 de diciembre de 1993 y del 1 de marzo hasta el 18 de septiembre de 1994, debe ser tenido en cuenta para efectos pensionales, comoquiera que de ellos se derivó una verdadera relación laboral.

Seguidamente, explicó la normativa aplicable a los docentes oficiales en materia pensional y determinó que para acceder a la pensión vitalicia de jubilación a la señora María Isolina Gómez Parra, en virtud del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, le son exigibles 55 años de edad y 1000 semanas de cotización, que corresponden a 8575 días. De los referidos requisitos, advirtió que, la demandante cumplió con el primero de ellos el 17 de octubre de 2012 pero no con el segundo, pues para la citada fecha contaba con solo 7292 días de vinculación, lo que significa que no le asiste el derecho a percibir la pensión que reclama.

De igual manera, indicó que la docente tampoco es beneficiaria del régimen de transición previsto en los artículos 36 de la referida normativa[7] y 48 de la Constitución Política, el cual remite a las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, pues si bien al 1 de abril de 1994 tenía 36 años de edad, lo cierto es que, al 25 de julio de 2005 solo demostró 4690 días de servicio, los cuales equivalen a 10 años, 6 meses y 10 días de servicios.

Finalmente condenó a la demandante en costas, dado que se denegaron las pretensiones de la demanda, salvo aquella dirigida a tener en cuenta, para efectos pensionales, el tiempo servido a través de contratos de prestación de servicios. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Parte demandante.[8] La demandante en el recurso de apelación afirmó que: «La sentencia […] acepta sin ninguna objeción la validez de los tiempos laborados por el actor (sic[9]) en la modalidad contractual.

Concluye que esa figura no es otra cosa que una maniobra para eludir el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivan de los elementos de la relación laboral que subyacen en ella, pero niega las pretensiones con el argumento que el docente no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1993, mejor conocida como régimen de transición.» Seguidamente, sostuvo que no le son exigibles los requisitos que la Ley 100 de 1993 prevé para acceder a la pensión de jubilación, pues el artículo 279 expresamente exceptúa de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

Asimismo, recordó que al expedir las Leyes 60 de 1993, 115 de 1994, 715 de 2001 y 812 de 2003 el legislador reafirmó que los maestros tienen un régimen especial en materia pensional, esto es, la Ley 91 de 1989 que a su vez remite a las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985. Luego, señaló que con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, quedó claro que son dos los regímenes que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los docentes, a saber: i) el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, y ii) el establecido por la Ley 100 de 1993, donde la aplicación de uno u otro depende de la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, pues el primero rige la situación de quienes se vincularon antes del 27 de junio de 2003 y el segundo de quienes lo hicieron después de esta fecha.

Con base en ello, aseveró que habiéndose vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, para acceder a una pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, le son exigibles los presupuestos previstos por las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, esto es, 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad.

Finalmente, y con la claridad de que no existe controversia respecto de las consideraciones que el a quo efectuó sobre los tiempos servidos en virtud de los contratos de prestación de servicios, citó algunas sentencias proferidas por el Consejo de Estado relacionadas con el tema. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada, así como el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal, tal y como se verifica con el informe secretarial que obra en el folio 127 del expediente CONSIDERACIONES • Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. • Cuestión preliminar En los casos en que el recurso de alzada lo interpone una sola de las partes, el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional en virtud del principio de la non reformatio in pejus y de los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la decisión objeto de censura.

Es por ello que no basta con la mera interposición del recurso. Es necesaria la sustentación con el objeto de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación, puesto que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia del ad quem. Así pues, la interposición del recurso por una sola de las partes restringe la facultad del ad quem, por lo que debe limitarse a los argumentos que expuso el recurrente y abstenerse de tomar cualquier determinación que pueda resultar en desmedro de los intereses del apelante único.

Sobre el particular, el Código General del Proceso, en su artículo 320, precisa que la finalidad del recurso de apelación es que el «[…] superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]». En armonía con ello, el artículo 328, inciso 1.°, del Código General del Proceso[11] dispone que «[…] El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]» (Negrillas fuera del texto original) Como quiera que en el dossier únicamente presentó apelación la parte demandante, la competencia de la Subsección para estudiar la providencia impugnada se limita a los argumentos de inconformidad que se expresaron en el recurso, los cuales se circunscriben en determinar cuál es el régimen pensional aplicable a la docente.

Lo anterior a que el Tribunal consideró que la demandante no tenía derecho al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 ni tampoco cumplía con los requisitos del sistema general de pensiones para acceder a dicha prestación. Es de anotar que la Sala no hará pronunciamiento alguno en torno al tiempo servido por la señora María Isolina Gómez Parra en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos durante los años 1989, 1993 y 1994, comoquiera que ni la parte demandante ni la demandada manifestaron reparo alguno en relación con la orden impartida por el a quo, en el numeral quinto de la sentencia. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver de acuerdo con lo expuesto por el recurso de apelación se resume en las siguientes preguntas: ¿Cuál es la normativa aplicable a la señora María Isolina Gómez Parra, en su calidad de docente oficial, para acceder a la pensión ordinaria de jubilación? Resuelto el anterior interrogante, se deberá determinar, si ¿La demandante tiene derecho al reconocimiento pensional? De ser afirmativo, habrá de responderse: ¿Cómo debe liquidarse la pensión de jubilación de la demandante? Contestado el anterior problema, se deberá resolver si: ¿Operó el fenómeno de prescripción sobre las mesadas pensionales? Primer problema jurídico ¿Cuál es la normativa aplicable a la señora María Isolina Gómez Parra, en su calidad de docente oficial, para acceder a la pensión ordinaria de jubilación? La Subsección adoptará la siguiente tesis: Dada la fecha de vinculación de la señora María Isolina Gómez Parra al servicio docente, el régimen aplicable para efectos de acceder a la pensión de jubilación es la Ley 33 de 1985, con fundamento en los siguientes argumentos: 1.

Régimen pensional de los docentes. Esta corporación en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[12], la cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: […] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. b. A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: […] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […] (Negrita del texto original) En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres[13] • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Tasa de remplazo: 65%-85%[14] • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. 1. Análisis del caso En el sub lite se acreditó que la señora María Isolina Gómez Parra prestó sus servicios como docente oficial al municipio de Tame, Arauca, durante los siguientes periodos[15]: |Modalidad |Tiempo | |Contrato de prestación de |Del 15 de febrero hasta el 30 de | |servicios núm. 389[16] |noviembre de 1989 | |Contrato de prestación de |Del 1 de marzo hasta el 31 de diciembre | |servicios núm. 0004-101[17] |de 1993 | |Contrato de prestación de |Del 1 de marzo hasta el 18 de septiembre | |servicios núm. 0004-090[18] |de 1994 | |Nombramiento |Del 19 de septiembre de 1994 hasta el 10 | | |de abril de 2014[19] | De acuerdo con lo anterior y en aplicación de la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por esta corporación, le asiste razón a la apelante cuando afirma que no le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, dado que ingresó al servicio educativo oficial el 15 de febrero de 1989 y, por tanto, el régimen bajo el cual debe ser analizado si tiene o no derecho a la pensión de jubilación que reclama, es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.

Conclusión: A la demandante le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985 para efectos pensionales, dada la fecha de vinculación al servicio educativo oficial docente. Segundo problema jurídico ¿La demandante tiene derecho al reconocimiento pensional? La Subsección adoptará la siguiente tesis: la señora María Isolina Gómez Parra tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de conformidad con los argumentos que pasan a explicarse: 2.

Requisitos para acceder a la pensión de jubilación, Ley 33 de 1985. Ahora bien, establecida la normativa aplicable, se procede a la verificación de los requisitos contemplados por aquel[20] para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación, a saber: Edad En el caso bajo estudio, está demostrado que la demandante nació el 17 de octubre de 1957[21], es decir que cumplió 55 años de edad el día 17 de octubre de 2012.

Tiempo de servicio En el sumario la docente acreditó los siguientes tiempos al servicio del municipio de Tame, Arauca[22]: |Desde |Hasta |Años |Meses |Días | |15/02/1989 |30/11/1989 | |9 |15 | |01/03/1993 |31/12/1993 | |10 | | |01/03/1994 |18/09/1994 | |6 |17 | |19/09/1994 |10/04/2014[|19 |6 |22 | | |23] | | | | | |Subtotal |19 |31 |54 | | |Total |21 |8 |24 | De esta manera, se observa que la demandante estuvo vinculada a la docencia oficial por un término de 21 años, 8 meses y 24 días, es decir, que logró acreditar el tiempo exigido para acceder a la pensión de jubilación en la Ley 33 de 1985, pues superó los 20 años de labor.

Así pues, teniendo en consideración que la señora María Isolina Gómez Parra cumplió 20 años de servicio el 19 de julio de 2012 y 55 años de edad el 17 de octubre de la misma anualidad, se concluye que adquirió el estatus pensional en esta última fecha, pues colmó las exigencias contenidas en la Ley 33 de 1985 para obtener la pensión de jubilación que reclamada.

Conclusión: la señora María Isolina Gómez Parra tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación, toda vez que, en su condición de docente oficial vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, cumplió con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985. Tercer problema jurídico ¿Cómo debe liquidarse la pensión de jubilación del demandante? 3.

Liquidación de la pensión de jubilación En el folio 18 del expediente, reposa el formato único para la expedición de certificado de salarios, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con el cual la señora María Isolina Gómez Parra, durante los años 2013 y 2014, devengó los siguientes factores salariales: |Año |Factores | |2013 |Asignación básica | | |Auxilio movilización | | |Prima de navidad | | |Prima de vacaciones docentes| |2014 |Asignación básica | | |Auxilio de movilización | En esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, referida en párrafos precedentes, como quiera que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[24], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

Pues bien, de acuerdo con la primera regla fijada en la citada providencia, el régimen aplicable a la demandante es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, por cuanto se vinculó al servicio oficial el día 15 de febrero de 1989[25], es decir, previo a la vigencia de la Ley 812 de 2003. Por ende, los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1. º de la Ley 62 de 1985, sin que haya lugar a la inclusión de algún otro diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Conclusión: La pensión de jubilación de la demandante debe liquidarse según lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, con último año de servicio, es decir, el periodo comprendido entre el 10 de abril de 2013 y el 10 de abril de 2014, con base en los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que para el caso particular es únicamente la asignación básica.

Cuarto problema jurídico ¿Operó la prescripción de las mesadas pensionales? Sobre la prescripción trienal de los derechos salariales el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, prevé: Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Por su parte, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, dispone: Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de l968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 1.

El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. De la normativa transcrita, se infiere que los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de 3 años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible.

En el sub judice la Sala advierte que el 17 de octubre de 2012 la señora María Isolina Gómez Parra adquirió el estatus pensional, así mismo que el 13 de agosto de 2013[27] solicitó a la Secretaría de Educación del departamento de Arauca reconocer y pagar en su favor la pensión ordinaria de jubilación. Petición que fue negada través de la Resolución 3539 del 17 de octubre de 2013, bajo el argumento de que aquella no cumplió con el tiempo de servicio que exige la ley, esto es, 20 años.

Contra el referido acto administrativo el 30 de mayo de 2014[28] la demandante promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Arauca. Así las cosas, teniendo en cuenta que entre la fecha en que se consolidó el derecho y la fecha en que se radicó la demanda no transcurrieron más de tres años, se concluye que en el presente asunto no ha operado la prescripción trienal de las mesadas pensionales.

Conclusión: En el sub lite no operó el fenómeno de la prescripción, comoquiera que entre la fecha en que se hizo exigible el derecho y el día que se presentó la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no transcurrieron más de tres años. Conclusión general: Conforme lo expuesto, la Sala accederá a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió María Isolina Gómez Parra en contra de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Para el efecto, se ordenará: 1. Declarar la nulidad de la Resolución 3539 del 17 de octubre de 2013, por medio de la cual la Secretaría de Educación del departamento de Arauca denegó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la demandante. 2. Reconocer y pagar en favor de la señora María Isolina Gómez Parra la pensión ordinaria de jubilación a partir del 17 de octubre de 2012, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, es decir, el periodo comprendido entre 10 de abril de 2013 y el 10 de abril de 2014, teniendo en cuenta solo la asignación básica, como lo prescriben los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 de 1985.

Esta suma, se ajustará al valor presente de acuerdo con la fórmula adoptada por el H. Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, entre el índice vigente a la fecha en que el demandante obtuvo el disfrute de la pensión. Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación de las diferencias deberá hacerse mes por mes.

Decisión Por lo expuesto la Sala considera que se impone revocar los numerales primero a cuarto de la sentencia de primera instancia proferida el 28 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Arauca, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, se precisa que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem[29], a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Pues bien, en aplicación de la postura expuesta por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[30], se condenará a la parte demandada al pago de las costas en ambas instancias, por haber sido vencida dentro del proceso, tal como lo establece el numeral 4 del artículo 365 del CGP.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revóquense los numerales primero a cuarto de la sentencia del 28 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.

En su lugar se dispone: 1. Declárese la nulidad de la Resolución 3539 del 17 de octubre de 2013, por medio de la cual la Secretaría de Educación del departamento de Arauca denegó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 2. Ordenase a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, reconocer y pagar en favor de la señora María Isolina Gómez Parra la pensión ordinaria de jubilación a partir del 17 de octubre de 2012, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último años de servicio, es decir, el periodo comprendido entre 10 de abril de 2013 y el 10 de abril de 2014, teniendo en cuenta solo la asignación básica, como lo prescriben los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 de 1985.

Suma que deberá indexarse de acuerdo con la fórmula adoptada por esta corporación, expuesta en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Condénese en costas en ambas instancias a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en favor de la señora María Isolina Gómez Parra, las cuales se liquidarán por el a quo.

Tercero: La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro de los términos descritos en el CPACA. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Folios 2 y 3. [2] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015).

EJRLB. [3] Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [4] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. [5] Folios 80 y 86 del expediente, en los cuales obra acta de alegaciones y juzgamiento y cd dentro del que está grabada en audio y video la decisión de primera instancia. [6] Citó las providencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proferidas el 18 de noviembre de 2010 número interno: 0806- 2010, el 20 de enero de 2011, numero interno: 0015-2008, el 29 de junio de 2011, numero interno: 0693-2009, y de la Corte Constitucional C-555 de 1994, C-154 de 1997 y C-614 de 2009. [7] Ley 100 de 1993. [8] Folios 99-105. [9] se refiere a la demandante María Isolina Gómez Parra. [10] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [11] Debe aplicarse esta norma procesal por ser la vigente a la fecha de interposición del recurso de apelación objeto de la presente controversia. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, actor: Abadía Reynel Toloza. [13] A partir del 1 de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. [14] Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. [15] Tal como se advierte en la constancia expedida por la líder de talento humano de la Secretaría de Educación del departamento de Arauca el 14 de abril de 2014, la cual obra en el folio 15 del expediente.

Así como en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral proferido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 14 de abril de 2014 obrante en los folios 16-17 y 31-32 ibidem. Respecto del tiempo servido a través de órdenes de prestación de servicios la Subsección no hará ningún pronunciamiento dado que este fue un aspecto definido por el a quo y no fue objeto de apelación. Así entonces se tendrá en cuenta para efectos de computar el tiempo de servicio para acceder a la pensión de jubilación que se reclama.

Se aclara que a folio 30 del expediente obra constancia de tiempo de servicios pero la misma no corresponde a la demandante. [16] Estos tiempos se tendrán en cuenta en atención a la orden impartida por el Tribunal de primera instancia, en el numeral quinto de la sentencia, y que no fueron objeto de apelación por ninguna de las partes. [17] Ibidem. [18] Ibidem. [19] De acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de salarios emitido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, obrante en el folio 18, la demandante devengó salario y otros emolumentos tan solo hasta el 10 de abril de 2014, motivo por el cual hasta esta fecha se contabilizará el tiempo de servicios. [20] «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» [21] En los folios 14 y 26 del expediente obran el registro civil y la cédula de ciudadanía de la docente. [22] En los folios 15 a 17 obran constancia expedida por la Secretaría de Educación de Arauca el 14 de abril de 2014 y el Formato Único para la expedición de certificado de Historial Laboral emitido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la misma fecha.

Igualmente y, como se dijo en precedencia, los tiempos laborados por contrato de prestación de servicios serán tenidos en cuenta como quiera que ese punto no fue objeto de apelación por ninguna de las partes. [23] De acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de salarios emitido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, obrante en el folio 18, la demandante devengó salario y otros emolumentos tan solo hasta el 10 de abril de 2014, motivo por el cual hasta esta fecha se contabilizará el tiempo de servicios. [24] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [25] Esta es la fecha de ingreso al servicio según la constancia emitida por la Secretaría de Educación de Arauca que obra en el folio 15. [26] De acuerdo con la certificación de salarios que obra en el folio 18 del expediente la docente laboró hasta el 10 de abril de 2014. [27] Así se indica en la parte motiva de la Resolución 3539 del 17 de octubre de 2013 que obra en los folios 11 y 12. [28] Tal como consta en el folio 10 vuelto. [29] «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» [30] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.