IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE ALEGAR EN EL PROCESO ORDINARIO LA VULNERACIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INVOCADOS / VULNERACIÓN AL PRINICIPIO DE LA BUENA FE En el presente caso, el señor [O.M.C.] alegó que la sentencia del 31 de julio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del valle del Cauca, incurrió en defecto fáctico, defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, por cuanto no aplicó el régimen de transición de la Ley 33 de 1985.

De entrada, la Sala advierte que la tutela es improcedente, pues en la solicitud de amparo el actor propone una discusión jurídica que no expuso en el proceso ordinario. (…) [A juicio de la Sala,] la conducta del señor [O.MC.] en la acción de tutela no guarda coherencia con el debate que propuso en el proceso ordinario. En efecto, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la litis se ceñía al reclamo de la reliquidación de la pensión de jubilación conforme con la Ley 33 de 1985 por encontrarse el demandante al amparo del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y a partir de esa discusión la UGPP ejerció los derechos de defensa y contradicción para justamente demostrar que, a pesar de que el demandante era beneficiario de dicho régimen de transición, para liquidar el IBL debía ceñirse a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

Aunque la pretensión del [tutelante] puede ser formalmente válida, objetivamente es contradictoria respecto de la posición jurídica que defendió en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y atenta contra la lealtad y la confianza procesal que debe observar respecto de su contraparte y del propio juez de la causa. Es decir, la actuación del demandante es inadmisible, porque ese cambio intempestivo de posición jurídica atenta contra el principio de la buena fe, que también debe observarse en las relaciones o vínculos procesales entre las partes y frente al propio juez.

(…) Si, en realidad, el actor consideraba que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y que, por lo tanto, la pensión debía ser reliquidada conforme con ese régimen, así ha debido proponerlo en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Pero eso no ocurrió y, por el contrario, utiliza el escenario de la acción de tutela para que se acceda a esa pretensión. En conclusión, la Sala declarará improcedente la tutela.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00603-00(AC) Actor: OSVALDO MUÑOZ CERÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Osvaldo Muñoz Cerón contra la sentencia del 31 de julio de 2019[1], dictada por el Tribunal Administrativo del Vale del Cauca.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, el señor Osvaldo Muñoz Cerón pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital de las personas de la tercera edad y a los derechos adquiridos, así como los principios de seguridad jurídica, favorabilidad en materia laboral e inescindibilidad de la ley, que estimó vulnerados por la sentencia del 31 de julio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones[2]: 2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA en amparo a los derechos enunciados, Revocar la sentencia proferida el 31 de Julio de 2019, que revocó la sentencia de primera instancia por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de mi asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de Enero de 1994 hasta el 31 de Diciembre de 1994. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados. 2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Mediante Resolución Nº 035748 del 2 de septiembre de 1993, Cajanal (hoy UGGP) reconoció la pensión de vejez a favor del señor Osvaldo Muñoz Cerón. 2.2. Por Resolución Nº 13521 del 24 de noviembre de 1995, Cajanal reliquidó la pensión de jubilación del señor Muñoz Cerón. 2.3.

El 30 de septiembre de 2015, el actor solicitó a la UGPP que reliquidara la pensión de vejez, teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio. 2.4. Por Resolución RDP 001669 del 21 de enero de 2016, la UGPP denegó la solicitud del demandante. En contra de esa decisión el señor Muñoz Cerón interpuso recurso de apelación, que fue resuelto desfavorablemente, mediante Resolución RDP 015007 del 8 de abril de 2016. 2.5.

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Osvaldo Muñoz Cerón demandó la nulidad de las Resoluciones RDP 001669 de 2016 y RDP 015007 de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de vejez, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. 2.6.

El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Noveno Administrativo de Cali, que, mediante sentencia 7 de diciembre de 2017, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó reliquidar la pensión del demandante, por el 75 % de los factores salariales devengados durante el último año de servicios (asignación básica, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones).

Además, declaró prescritas las sumas causadas con anterioridad al 30 de septiembre de 2012. 2.7. El actor y la UGPP apelaron dicha decisión y, mediante sentencia del 31 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, al estimar que la pensión debía liquidarse por el 75 % del promedio mensual del ingreso base de liquidación de aportes de los diez años anteriores al reconocimiento pensional.

El tribunal aplicó el precedente fijado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en lo que tiene que ver con el IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición. 3. Argumentos de la demanda de tutela 3.1. El señor Osvaldo Muñoz Cerón, preliminarmente, explicó que la tutela debe estudiarse de fondo, toda vez que cumple los requisitos generales de procedibilidad. 3.2.

En cuanto al fondo del asunto, el señor Muñoz Cerón alegó que la sentencia objeto de tutela incurrió en los siguientes defectos: 3.2.1. Defecto fáctico, por cuanto se desconoció que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se demostró que el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. 3.2.2. Defecto sustantivo, por desconocimiento de lo previsto en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que señala las condiciones para el régimen de transición, esto es, 15 años de servicio continuos o discontinuos con anterioridad a la vigencia de dicha ley. 3.2.3.

Desconocimiento del precedente, toda vez que, a su juicio, no son aplicables las reglas de interpretación fijadas en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional, y en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Que el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. Que esas sentencias no guardan identidad fáctica con el sub lite, puesto que hacen referencia al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. 3.2.3.1. Que las autoridades judiciales demandadas debieron aplicar el precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que señala que las pensiones reconocidas con base en la Ley 33 de 1985 deben liquidarse por el 75 % del promedio de la totalidad de lo devengado en el último año de servicios.

Que, además, ese precedente señala que a los beneficiarios del régimen de transición no se les puede aplicar el IBL previsto en la Ley 100 de 1993. Que, de hecho, varios tribunales y juzgados administrativos han aplicado el precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. 3.2.3.2. Que la sentencia SU-230 de 2015 no tiene efectos generales y, por ende, no puede servir de referencia para decidir el caso del demandante.

Que es bien sabido que las sentencias de tutela solo tienen efectos inter comunis. 3.2.3.3. Que debe respetarse el principio de confianza legítima, toda vez que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue interpuesta en vigencia de la tesis señalada en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Que, siendo así, es claro que no era procedente aplicar las reglas fijadas en las sentencias SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 3.2.3.4.

Que, además, aplicar las reglas jurisprudenciales previstas en la sentencia del 28 de agosto de 2018 deriva en el desconocimiento de principios como favorabilidad, derechos adquiridos, expectativas legítimas, irretroactividad de la jurisprudencia. 4. Trámite procesal 4.1. El 24 de febrero de 2020[3], el magistrado ponente manifestó impedimento para conocer de la tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 141-1 del CGP y 56-1 del CPP, esto es, por tener interés en el resultado del proceso.

Sin embargo, mediante auto del 14 de noviembre de 2019[4], el magistrado que sigue en turno lo declaró infundado. 4.2. Por auto del 11 de marzo de 2020, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y, en calidad de tercero con interés, al director de la UGPP. 4.3.

La Secretaría General de la Corporación realizó las notificaciones ordenadas en el auto admisorio. 5. Intervenciones 5.1. La UGPP se limitó a remitir los actos administrativos que se cuestionaron en el proceso ordinario por el señor Muñoz Cerón y, adicionalmente, manifestó que no se remitió la demanda de tutela[5]. 5.2. A pesar de haber sido notificados, los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela.

CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[6], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[7], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[8]. 2.

Caso concreto 2.1. En el presente caso, el señor Osvaldo Muñoz Cerón alegó que la sentencia del 31 de julio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del valle del Cauca, incurrió en defecto fáctico, defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, por cuanto no aplicó el régimen de transición de la Ley 33 de 1985. 2.2. De entrada, la Sala advierte que la tutela es improcedente, pues en la solicitud de amparo el actor propone una discusión jurídica que no expuso en el proceso ordinario.

Veamos. 2.3. En el proceso ordinario, el actor pretendió que se reliquidara la pensión de jubilación conforme con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Así, según se advierte de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno Administrativo de Cali, el actor propuso lo siguiente[9]: (…) el apoderado judicial de la parte actora promueve el presente medio de control, al considera que el demandante al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reajustada, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en especial, los relacionados con la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios, conforme a lo previsto en las leyes 33 y 62 de 1985. 2.3.1.

Bajo el anterior parámetro se decidió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y el señor Muñoz Cerón no formuló ninguna inconformidad o recurso en la audiencia en la que fue dictada la decisión de primera instancia. De hecho, en sede de primera instancia, se concluyó que por el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que, por ende, se debía reliquidar la pensión conforme con la Ley 33 de 1985 y, en ese sentido, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.3.2.

Según se relacionó en la sentencia objeto de tutela, en el recurso de apelación que el demandante presentó contra la decisión de primera instancia, únicamente cuestionó lo siguiente: “si se está ordenando incluir en la liquidación pensional, el 75% del promedio devengado durante el último año de servicios, es sobre este último año, que se deben efectuar los descuentos y no sobre toda la vida laboral”[10]. 2.4.

Sin embargo, en sede de tutela, el señor Osvaldo Muñoz Cerón cambió de criterio y ahora considera que no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sino del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y que, por lo tanto, se debió ordenar la reliquidación de la pensión conforme con ese régimen. 2.5. Evidentemente, la conducta del señor Muñoz Cerón en la acción de tutela no guarda coherencia con el debate que propuso en el proceso ordinario.

En efecto, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la litis se ceñía al reclamo de la reliquidación de la pensión de jubilación conforme con la Ley 33 de 1985 por encontrarse el demandante al amparo del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y a partir de esa discusión la UGPP ejerció los derechos de defensa y contradicción para justamente demostrar que, a pesar de que el demandante era beneficiario de dicho régimen de transición, para liquidar el IBL debía ceñirse a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. 2.6.

Aunque la pretensión del señor Muñoz Cerón puede ser formalmente válida, objetivamente es contradictoria respecto de la posición jurídica que defendió en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y atenta contra la lealtad y la confianza procesal que debe observar respecto de su contraparte y del propio juez de la causa. Es decir, la actuación del demandante es inadmisible, porque ese cambio intempestivo de posición jurídica atenta contra el principio de la buena fe, que también debe observarse en las relaciones o vínculos procesales entre las partes y frente al propio juez. 2.7.

Si, en realidad, el actor consideraba que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y que, por lo tanto, la pensión debía ser reliquidada conforme con ese régimen, así ha debido proponerlo en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Pero eso no ocurrió y, por el contrario, utiliza el escenario de la acción de tutela para que se acceda a esa pretensión. 2.8.

En conclusión, la Sala declarará improcedente la tutela promovida por el señor Osvaldo Muñoz Cerón contra la sentencia del 31 de julio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Osvaldo Muñoz Cerón, por las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidenta de la Sección |Magistrado | (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado ----------------------- [1] Notificada personalmente el 6 de septiembre de 2019, según el registro de información de la rama judicial. [2] Folios 17 (vuelto) del expediente de tutela. [3] Folio 39 del expediente de tutela. [4] Folios 40 y 50 del expediente de tutela. [5] Pese a la afirmación de la entidad, la Sala constató que, en el correo de notificación, la Secretaría General de la Corporación registró el enlace en el que se podía validar la documentación de la tutela de la referencia. [6] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [7] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [8] SU-573 de 2017. [9] Folio 23 del expediente de tutela. [10] Folio 32 ibídem.