11001-03-15-000-2020-00465-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / APLICACIÓN DE LAS REGLAS JURISPRUDENCIALES PARA EL CÓMPUTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [L]a Sala [deberá] determinar si el Tribunal Administrativo de Santander vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y mínimo vital, del señor [A.N.G.], con ocasión de la providencia (…), mediante la cual revocó parcialmente el fallo del Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, que negó el reajuste y ordenó la reliquidación de la asignación de retiro del actor, [incurriendo presuntamente en el defecto por desconocimiento del precedente judicial].

(…) [Para la Sala,] [r]esulta evidente que no existió desconocimiento del precedente de la Sección Segunda de esta Corporación, toda vez que, a pesar de no haber sido objeto de estudio del tribunal las sentencias proferidas [el] 9 de marzo de 2017 y [el] 10 de mayo de 2018, se aprecia que sí tomó como base para proferir el fallo la sentencia de unificación de esa misma Corporación, proferida el 25 de abril de 2019, puesto que para la fecha en que se profirió la decisión esa constituía la postura que estaba vigente, y que definió las reglas aplicables en materia de reajuste de la asignación de retiro, por lo que se entiende que abarcó las providencias alegadas como desconocidas.

En efecto, en su decisión el Tribunal Administrativo de Santander aplicó la regla definida en la más reciente sentencia de unificación sobre la materia con la tesis reiterada y pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado según la cual la asignación de retiro se debe liquidar con base en el 70% del salario mensual del soldado profesional (smlmv + 60%), adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad.

A su vez, el porcentaje de dicha prima (38.55%), debe obtenerse a partir del partir del valor del ciento por ciento (100%) del total de la asignación básica (salario mensual incrementado en un 60%). En consecuencia, se concluye, que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales del actor, en virtud que el Tribunal Administrativo de Santander utilizó la posición mayoritaria y vigente en su momento para reliquidar la asignación de retiro del señor [A.N.G.], con lo cual no se desconoció el precedente jurisprudencial vigente en la materia, sino que por el contrario aplicó la postura de la Sección Segunda de esta Corporación en la materia.

(…) [En consecuencia, se denegará el amparo invocado]. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., primero (1°) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00465-00(AC) Actor: ASDRÚBAL NILSON GUEVARA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER 1.

Procede la Sala a proferir fallo de primera instancia dentro de la acción de tutela, presentada por el señor Asdrúbal Nilson Guevara contra la sentencia de segunda instancia del 26 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. I. SINTESIS DEL CASO 2. El señor Asdrúbal Nilson Guevara controvirtió la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, que revocó parcialmente la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad de la Resolución No. 2342 del 14 de marzo de 2014 y de los oficios No. 2014-75983 y 2014-71145, expedidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

Adicional a esto, a título de reparación, ordenó a dicha entidad reliquidar la asignación de retiro del demandante. Las razones fundamentales de reproche se dirigieron a demostrar un presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial, relacionado con la forma de liquidar la asignación de retiro para los miembros de las fuerzas militares.

II.

ANTECEDENTES Solicitud de amparo 3. El actor solicitó que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al mínimo vital, presuntamente conculcados por la autoridad judicial accionada. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: 1. Se deje sin efecto jurídico la sentencia de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Santander, de fecha 29 de septiembre de 2019, radicado 2015-105, que modificó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 12º Administrativo de Bucaramanga de fecha 17 de agosto de 2017. 2.

Se ORDENE a la autoridad accionada que Profiera (sic) una nueva sentencia en concordancia con los principios Constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de la demanda y de los precedentes existente aplicables a mi caso. 3. Que la orden impartida por el Señor Magistrado sea de inmediato cumplimiento. Hechos probados y fundamentos de la vulneración 4.

A esta Corporación fue remitido en préstamo el expediente con radicado n.° 680013333012020150015002, en el que se tramitó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor Asdrúbal Nilson Guevara contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL. De dicho proceso y de las afirmaciones contenidas en el escrito de tutela, la Sala destaca y relaciona los siguientes hechos: 5.

El accionante ingresó al Ejército Nacional de Colombia, entidad en la que prestó su servicio militar obligatorio y posteriormente se vinculó como soldado regular, condición que sostenía en el año 2000. Posteriormente, el día 1° de noviembre de 2003, fue promovido al cargo de soldado profesional, que mantuvo hasta su retiro. 6. Mediante Resolución No. 2342 del 14 de marzo de 2014, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del señor Asdrúbal Nilson Guevara, desde el 15 de abril de 2014, así: En cuantía del 70% del salario mensual (decreto3068 de Diciembre de 30 de 2013) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero de del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 16 del decreto 4433 de 2004.(fol 11 del c. ppal del tribunal) 7.

El 9 de septiembre de 2014, radicó un derecho de petición ante la caja de retiro, en el que solicitó:

PRIMERO: Se ordene a quien corresponda liquidar mi asignación de retiro, teniendo en cuanta el procedimiento establecido en el artículo 16º del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004: Que establece el setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el artículo 1º del Decreto-ley 1794 de 2000, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

SEGUNDO: Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde la fecha del reconocimiento de la asignación de retiro, hasta la fecha en que me sea reconocido el derecho. (fol. 8 del c.ppal del tribunal) 8.

Mediante oficio nº 2014-71145 del 12 de septiembre de 2014, la entidad negó la solicitud y argumentó que el reconocimiento y pago de la asignación de retiro se hizo con base en la hoja de servicios, en la que se indicó cuál es el salario que venía devengando en actividad, que es la base para la liquidación de la asignación de retiro. Finalmente, manifestó que las decisiones tomadas dentro de la entidad se hacían teniendo en cuenta las disposiciones legales y el orden constitucional, sin que los funcionarios pudieran interpretarlas y aplicarlas a su arbitrio. 9.

Posteriormente, el 16 de octubre de 2014, radicó derecho de petición ante la misma autoridad administrativa, pero esta vez solicitó: 1. Se ordena a quien corresponda la reliquidación y reajuste de la asignación de Retiro, que me fue reconocida mediante Resolución expedida por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, tomando como base de liquidación la asignación establecida en el artículo primero (1) inciso segundo (2) del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 (Salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario). 2.

El reajuste de la Asignación de Retiro, año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en el literal anterior. 3. El pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de reconocimiento de la asignación en adelante hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado.

(fol 5 del c. ppal del proceso ordinario) 10. En acto administrativo nº 2014-75983 del 1 de octubre de 2014, la Caja de Retiro negó nuevamente la solicitud del actor, toda vez que la decisión tomada se hizo bajo los parámetros que el artículo 16 de la ley 4433 de 2004 indicó para estos cosos, motivo por el cual, no era posible aplicar una normatividad distinta a la ya establecida por esa autoridad como la idónea para dicho caso. 11.

El 11 de mayo de 2015, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos n.° 2014-71145 y 2014-75983, proferidos por dicha autoridad administrativa. Dentro del escrito de la demanda formuló las siguientes pretensiones: 1.

Declarar la nulidad de los Actos Administrativos N° 2014-71145 de fecha 12 de Septiembre de 2014 mediante el cual, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó la liquidación de la asignación de retiro de mi poderdante tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%) del mínimo salario y del Acto Administrativo N° 2014-75983 de fecha 1 de Octubre de 2014 mediante el cual, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó las peticiones solicitadas por mi poderdante en el derecho de petición. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar la asignación de retiro de mi poderdante tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso segundo del artículo primero del decreto 1794 del 14 de Septiembre de 2000 (salario mínimo incrementado en un 60 % del mismo salario). 3.

Igualmente como consecuencia de la anterior declaración en calidad de restablecimiento del derecho se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar la asignación de retiro de mi poderdante de conformidad a lo establecido en el artículo 16° del Decreto 4433 del 31 de Diciembre de 2004, es decir el 70% de la asignación básica más el 38, 5 de la prima de antigüedad. 4.

Que se reajuste de la asignación de retiro, año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en el literal anterior. 5. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros que resulten de la diferencia entre los reajustes solicitados y las sumas efectivamente canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de reconocimiento de la asignación en adelante hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado, de conformidad a lo establecido en el artículo 187 del CPACA. 6.

Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes mencionados en los numerales anteriores, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en el articulo192 y 195 del CPACA (Sentencia C- 188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999). 7.

Ordenar a la Entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en Derecho.” (fol 16 del C.ppal) 12. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, quien, en providencia del 17 de agosto del 2017: i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, ii) condenó a CREMIL a reliquidar la asignación de retiro del accionante en lo referente al salario mensual, teniendo en cuenta el 70% de la de la sumatoria del salario mínimo, incrementado en un 60% y el 38,5% de la prima de antigüedad, que correspondía al 58.5% de la asignación base y iii) ordenó la indexación de la suma de dinero que arrojara la condena. 13.

Dentro del fallo de primera instancia el juzgado realizó una liquidación frente a cada uno de los planteamientos hechos por los sujetos procesales, adicional a esto, y teniendo en cuenta lo indicado por el Tribunal Administrativo de Santander en sentencia nº 6800133301220130041301, se realizó otro modelo de liquidación. De esta manera el juzgado llegó a las siguientes conclusiones: ESCENARIO Nº 1: El que agrupa las liquidaciones del Demandante y el H, Tribunal Administrativo de Santander, en donde liquidan el concepto: PRIMA DE ANTIGÜEDAD, tomando el SALARIO MENSUAL DE UN SOLDADO PROFESIONAL para aplicarle el porcentaje del (38.5%) según ellos en los términos del artículo 16 del Decreto 4433 del 2004, lo que para este Despacho Judicial es un error de interpretación de (sic) normativa habida cuenta que este emolumento está claramente creado y regulado en el artículo 2º del Decreto Nº 1794 de 2000 (…) ESCENARIO Nº 2: El que se generó con la liquidación de CREMIL, entidad que toma el 70% del SALARIO MENSUAL DE UN SOLDADO PROFESIONAL para aplicarle el porcentaje del (38.5%) argumentando que lo hace en cumplimiento del artículo 16 del decreto 4433 de 2004, y a ese resultado posteriormente le aplica el 70% para obtener el valor de la Asignación de Retiro.

ESCENARIO Nº 3: Finalmente, el que propone este Funcionario Judicial advierte que la notoria diferencia en la liquidación que en últimas nos arroja el valor de la Asignación de Retiro pagadera para el 2014 radica que en la liquidación dela PRIMA DE ANTIGÜEDAD, la realizamos tomando como norma el artículo 2 del Decreto Nº 1794 de 2000, y como esta norma establece un reconocimiento escalonado de acuerdo con el número de años de servicio del Soldado Profesional, con un techo máximo de 58.5% del SALARIO MENSUAL DE UN SOLDADO PROFESIONAL, techo al que se llega al cumplir 11 años de servicio y como el acá demandante acumuló 20 años, 4 meses y 17 días (f. 10), esto releva a este Funcionario Judicial de hacer más cálculos para poder afirmar que la PRIMA DE ANTIGÜEDAD del acá demandante equivale al 58.5% del SALARIO MENSUAL DE UN SOLDADO PROFESIONAL para el año 2014, tal y como se dijo en la correspondiente liquidación. 14.

Afirmó que se apartaría del precedente vertical establecido por el Tribunal Administrativo de Santander en sentencia nº 6800133301220130041301, e indicó los siguientes argumentos: Corolario de lo anterior es que el monto de la Asignación de Retiro de ASDRÚBAL NILSON GUEVARA BENAVIDES, identificado con Cédula de Ciudadanía Nº 79’736.512, para el año 2014 debía ascender a la suma de $ 797.914,oo, pero como el Acto Administrativo acusado le reconoció $836.097,oo, es decir, $38.183,oo pero mensuales de más, este Funcionario Judicial aplicará el Principio de favorabilidad en materia Laboral contenido en el artículo 53 de la Carta Política (…) Así las cosas, y muy a pesar de encontrar probada la Causal de Nulidad consistente en que el Acto Administrativo Nº 2342 del 14 de marzo de 2014 que reconoció la asignación de retiro al acá demandante se expidió con infracción de la norma en la que debía fundarse, como quiera que, por una parte, aplicó dos veces el porcentaje del (70%) a la Prima de Antigüedad, como se señala en la demanda; y por otra, tomó como norma para la liquidación de la mentada Prima de Antigüedad el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, cuando lo correcto es liquidar en los términos del artículo 2 del Decreto Nº 1794 de 2000, para que una vez hecho esto se procediera a despejar lo pertinente a la Asignación de Retiro, este Funcionario Judicial atenderá el Principio de Favorabilidad Laboral citado en precedencia, y, como consecuencia de ello, NEGARÁ la prosperidad de su pretensión en lo concerniente a la correcta aplicación de artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para evitarle un detrimento económico en el monto final de su asignación de retiro, lo que sin lugar a dudas ocurriría de decretar la Nulidad y la consecuente reliquidación entonces decretada, y así se dirá en la parte resolutiva de esta providencia. 15.

El 18 de agosto de 2017, la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, en el que solicitó se revocara la sentencia que la condenó en costas y ordenó reliquidar la asignación de retiro del demandante. 16. Por su parte, el accionante interpuso recurso de apelación en el que hizo la siguiente petición: [S]e REVOQUE el numeral CUARTO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 12º Administrativo de Bucaramanga que negó la correcta aplicación del artículo 16º del decreto 4433 de 2004 es decir el 70% de la asignación básica adicionada en el 38,5% como prima de antigüedad, y (el) pago de las diferencias que resulten de los reajustes solicitados desde la fecha del reconocimiento de la asignación a la fecha. 17.

En sentencia del 26 el septiembre de 2019, Tribunal Administrativo de Santander, expresó los siguientes argumentos: Frente al tema, se tiene que según las certificaciones de partidas computables que para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro del señor ASDRÚBAL NILSON GUEVARA la entidad demandada sumó el salario mensual y el 38.5% de la prima de antigüedad y al resultado le contabilizó el 70%, cálculo que no corresponde a lo señalado en la norma antes referida, -artículo 16 del Decreto 4433 de 2004-.

Así se advierte de lo manifestado por la entidad demandada a folio 179, en el cual se indica que la fórmula que se aplicó para efectos del cálculo de la asignación de retiro correspondió a: 70%=(sueldo básico + 38.5% de prima de antigüedad). Acorde con lo indicado en la Sentencia de Unificación a la que se ha hecho mención, el 38.5% de la prima de antigüedad como partida computable de la asignación de retiro, se calcula partiendo del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la precitada asignación. En consecuencia, la asignación de retiro del actor debe liquidarse bajo los siguientes parámetros: AR = ((SM*70%) + (PA*38.5%)) 18.

Frente a lo anterior el tribunal resolvió revocar parcialmente la sentencia del 17 de agosto 2019, de manera que: i) declaró la nulidad de los actos administrativos proferidos por CREMIL; ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a CREMIL reliquidar la asignación de retiro del demandante, aplicando como referencia para su liquidación el 70% del salario devengado, esto es, el salario mínimo incrementado en un 60%, y a ello adicionarle el 38.5% de la prima de antigüedad devengada en servicio, que correspondía al 100% de la asignación base; y ii) confirmó en los demás aspectos de la sentencia. Indicó: Acorde con lo indicado en la Sentencia de Unificación a la que se ha hecho mención, el 38.5% de la prima de antigüedad como partida computable de la asignación de retiro, se calcula partiendo del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la precitada asignación. En tal sentido, encuentra la Sala que la entidad accionada le dio al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, dado que ésta no ofrece duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro, por el contrario, la forma en que se aplicó por parte de la accionada implica una doble afectación de la prima de antigüedad, pues el 38.5% de ésta se le aplicó a los demás, un 70 % que la norma no prevé y que sin duda va en perjuicio del mínimo vital del demandante. 19.

El accionante alegó que, con la providencia cuestionada, el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en un desconocimiento del precedente, toda vez que no tuvo en cuenta la posición de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia proferida dentro del proceso nº 66001233300020130007901 de 9 de marzo de 2017 y 19001233300020140012801 de 10 de mayo de 2018, ya que en las mismas se estableció que el 38,5% de la prima de antigüedad de que trata el artículo 16º del decreto 4433, debe ser calculado del 100% de la asignación básica, y en su caso, no se hizo de tal manera. 20.

Frente a lo anterior, el accionante consideró que al hacerse la reliquidación de la manera como el tribunal lo indicó en su providencia, se disminuyó el monto final correspondiente a su asignación de retiro, de manera que tendría que reembolsar a CREMIL, a modo de retroactivo, el excedente del valor que percibió, previo la promulgación de la sentencia proferida por el tribunal.

Trámite procesal 21. El 11 de febrero de 2019, esta Corporación avocó el conocimiento de la acción de tutela, ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Santander, como autoridad accionada y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como terceros interesados en el resultado del proceso, por lo que se les remitió copia de la tutela e instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. Intervinientes 22.

El apoderado judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares indicó que no existió vulneración alguna, toda vez que, el accionante contó con todos los medios judiciales para proteger sus derechos, adicional a esto, manifestó que dentro de la totalidad de las providencias judiciales el demandante salió beneficiado y que en ningún momento se negó el acceso a la administración de justicia. Finalmente, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela contra las providencias judiciales, ya que estas decidieron con sujeción al ordenamiento jurídico. 23.

El Tribunal Administrativo de Santander no presentó contestación a la acción de tutela. III. CONSIDERACIONES Competencia 24. La Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por Asdrúbal Nilson Guevara contra el Tribunal Administrativo de Santander, en virtud de lo previsto en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, en concordancia con el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. Cuestión preliminar: el alcance de la presunción de veracidad 25.

Esta Sala considera necesario analizar la figura de la presunción de veracidad, para ello se tiene que el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 la establece en los siguientes términos: “Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.” 26.

Así, el funcionario judicial puede decretar el amparo del derecho, si cuenta con cualquier medio de prueba del que se deduzca su evidente amenaza o violación. De otra parte, el juez de tutela debe presumir la veracidad de los hechos narrados en el mecanismo de protección, si las autoridades o entidades accionadas no responden el requerimiento efectuado al momento de adelantarse la acción. 27.

Al respecto, en sentencia T-214 de marzo 28 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, el Alto Tribunal Constitucional explicó que “la presunción de veracidad fue concebida como un instrumento para sancionar el desinterés o negligencia de la entidad pública o particular contra quien se ha interpuesto la demanda de tutela, en aquellos eventos en los que el juez de la acción requiere informaciones y las entidades o empresas no las rinden dentro del plazo respectivo, buscando de esa manera que el trámite constitucional siga su curso, sin verse supeditado a la respuesta de las entidades referidas”. 28.

Para el caso concreto observa la Sala que, a la fecha, estando en curso el trámite procesal de primera instancia, Tribunal Administrativo de Santander no presentó un informe acerca de los supuestos fácticos contenidos en el texto de tutela. 29. Bastarían las anteriores elucubraciones para afirmar que en el presente caso es dable aplicar a plenitud la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, sin embargo, se debe precisar que dicha aplicación no puede ser absoluta sino que debe ir acompasada con el deber de probar los supuestos fácticos que se alegan, esto es, la obligación del accionante de demostrar los hechos que pretende aducir, institución que ha sido denominada históricamente como la carga de la prueba y con el ejercicio del análisis crítico que corresponde al juez de tutela para desatar la controversia sometida a su consideración. 30.

En este punto, recuerda la Sala que si bien la acción de tutela tiene un trámite informal, esto no exime al demandante de probar los supuestos de hecho, aun en los eventos en que se dé aplicación a la presunción de veracidad, como bien lo advirtió la Corte Constitucional: Tal como lo ha sostenido en innumerables pronunciamientos este Tribunal, el ejercicio de la acción de tutela se encuentra orientado por el principio de informalidad, lo cual supone que el rigor formal propio de otras áreas del derecho procesal no se hace presente en este contexto, teniendo en cuenta que el fin último de este mecanismo constitucional es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales.

Sin embargo, este parámetro no debe ser entendido como una patente de corso para que el juez constitucional acceda a todo lo pedido por quien se considera afectado, en virtud de la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, pues la carga mínima que se impone para quien accede a la jurisdicción constitucional, es probar sumariamente la vulneración o amenaza de sus garantías individuales (onus probandi incumbit actori)”[1] (Se resalta) 31.

En atención a los anteriores planteamientos y dando aplicación a los lineamientos jurisprudenciales en cita, esta Sala de decisión tendrá por ciertos únicamente aquellos hechos alegados en la demanda que se encuentren plenamente verificados. Problema jurídico 32. De conformidad con los argumentos de la tutela, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Santander vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y mínimo vital del señor Asdrúbal Nilson Guevara, con ocasión de la providencia proferida al interior del proceso no. 6800133330122015001501, mediante la cual revocó parcialmente el fallo del Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, que negó el reajuste y ordenó la reliquidación de la asignación de retiro del actor.

Para ello, esta instancia deberá establecer, en primer término, si el mecanismo de amparo cumple o no los requisitos generales de procedibilidad contra providencias judiciales. 33. En caso afirmativo, esta instancia constatará si la providencia cuestionada adolece del específico defecto alegado por la parte actora: desconocimiento del precedente judicial.

Procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales 34. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 35.

Desde el año 2012[2], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[3], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 36.

Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. 37. Según exige la mencionada providencia, los casos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales deben cumplir ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Unos de carácter general que habilitan la interposición de la tutela, y otros específicos que tocan con la procedencia del amparo, una vez interpuesto. 38. De acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales aludidos[4] los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio fundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 39. Agotada la observancia de los anteriores requisitos, el paso a seguir por el juez de tutela es el de verificar, en el caso particular y concreto, si hay lugar a conceder la protección por la configuración de cualquiera de las siguientes causales especiales de procedibilidad o defectos materiales fijados por la jurisprudencia constitucional: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 40.

Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa. 40. Así, para esta Sala es claro que los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 41.

En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto. 42. Sin lugar a mayores elucubraciones, esta Sala constata que el presente caso sí cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto trata de la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, mínimo vital e igualdad de un ciudadano, la cual, en caso de estar probada, tendría importantes repercusiones en su proyecto de vida por estar relacionado con el monto que percibe por concepto de asignación de retiro, además se cumplió la carga argumentativa necesaria pues se alegó de manera concreta la violación a los derechos invocados;

(ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la providencia controvertida fue notificada el 30 de septiembre de 2019[5] y la acción de tutela fue radicada en la Secretaría General de esta Corporación el 7º de febrero de 2020[6];

(iv) la presente controversia no trata acerca de una irregularidad procesal que tenga efectos determinantes en la sentencia que se impugna y de donde derive la afectación a los derechos fundamentales del actor y, finalmente, (v) no se ataca una sentencia de tutela. 43. Resuelto lo anterior, pasa la Sala a exponer el marco jurídico que regula los aportes para las asignaciones de retiro de los soldados profesionales y su liquidación, para seguidamente hacer un breve recuento de la dogmática, en relación a la configuración del desconocimiento del precedente y analizar si la providencia cuestionada adolece de tal defecto en los términos alegados por el actor.

De los aportes para las asignaciones de retiro de los soldados profesionales y su liquidación 44. El numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política de 1991, consagró que corresponde al Congreso hacer las leyes, con las que ejerce la función de dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. 45.

En ejercicio de esa prerrogativa, el Congreso de la República expidió la ley 923 de 2004[7]. A su vez, teniendo en cuenta lo regulado en dicha norma, se profirió el decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.”, en cuyo artículo 16, se dispuso lo siguiente: Artículo 16.

Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (Se destaca) 46. Esta es la norma que reviste confusión y la cual, a juicio del actor, interpretó y aplicó erróneamente la autoridad judicial accionada, en contravía del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado.

Destaca la Sala que la disposición en cita es clara en establecer que la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales se liquida en una cuantía equivalente al 70% del salario mensual, adicionada con un 38.5% de la prima de antigüedad, como partidas computables. 47. A su turno el artículo 13 ibídem, reza: Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares.

La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. 48. Como viene de leerse, no queda duda en que, para liquidar las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, solo son partidas computables el salario básico mensual y la prima de antigüedad.

Además, la norma prohíbe en forma expresa computar partidas adicionales a las taxativamente enlistadas. 49. De otra parte, el capítulo II del título II del Decreto 4433 de 2004, consagra: CAPITULO II Aportes para asignación de retiro Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 17.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación. 17.2 Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto setenta y cinco por ciento (4.75%), porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). 17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento.

Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).

El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 50. Con lo anterior, es posible colegir que el decreto 4433 de 2004 dispone que los soldados profesionales deben efectuar aportes para asignación de retiro, única y exclusivamente sobre el salario básico mensual y la prima de antigüedad, mientras que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares aportan sobre el sueldo básico, prima de actividad, prima de antigüedad, prima de estado mayor, prima de vuelo, gastos de representación, subsidio familiar y la duodécima parte de la Prima de Navidad. 51.

Se debe anotar además que el Presidente de la República en uso de sus facultades extraordinarias, expidió el Decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares", disposición que en sus artículos 1º, parágrafo del artículo 5º, 38 y 42, preceptúa: Artículo 1.

Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.

(…) Artículo 5º. (…) Parágrafo. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” (…) Artículo 38. Régimen salarial y prestacional. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes, salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.

(…) Artículo 42. Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales. 52. Como viene de leerse, el parágrafo del artículo 5º de la norma en cita, estableció que los soldados voluntarios podían ser incorporados a la planta de personal de la Fuerza Pública como soldados profesionales, a partir del 1º de enero de 2001, respetándoles su antigüedad y el porcentaje de la prima de antigüedad a la que tenían derecho. 53.

Posteriormente, con el Decreto 1794 de 2000, se definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales. En efecto, se indicó que los soldados que se encontraban vinculados en calidad de voluntarios y optaron por incorporarse como soldados profesionales tendrían derecho a devengar un salario mínimo mensual, incrementado en un 60% del mismo salario, a partir de la fecha en que fungían como profesionales. 54.

Con este cambio de régimen de carrera, salarial y prestacional se dio un tratamiento distinto a quienes ingresaran por primera vez al Ejército Nacional como soldados profesionales a partir del 1° de enero de 2001 y a los que, teniendo una vinculación preexistente como voluntarios, es decir anterior al 31 de diciembre de 2000, se incorporaron en calidad de profesionales en aras de respetar los derechos adquiridos pues, entre otros aspectos, expresamente se consignó la garantía de que conservarían la prima de antigüedad en el porcentaje que venían percibiendo. 55.

Frente a estos, en sentencia de unificación jurisprudencial[8] del 25 de agosto de 2016, con base en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, se indicó que los soldados voluntarios que luego del 31 de diciembre de 2000 fueron incorporados como profesionales tenían derecho a ser remunerados mensualmente con un monto de un salario básico, incrementado en un 60%. 56.

Lo anterior, toda vez que “ante la incorporación masiva de soldados voluntarios al régimen de carrera de los soldados profesionales del Ejército Nacional se les canceló un salario equivalente a un mínimo legal mensual incrementado en un 40%, con base en el inciso 1.º del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000, lo cual, desconoce el régimen de transición para los soldados que venían prestando sus servicios como voluntarios y se incorporaron como profesionales, circunstancia que vulnera sus derechos adquiridos”[9]. 57.

En consecuencia, los soldados profesionales que se encontraban en esas condiciones, valga decir, que en principio eran voluntarios y posteriormente se vincularon como profesionales -a partir del 1º de enero de 2001-, de conformidad con el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, tienen derecho a que en su asignación de retiro se les tome en cuenta como partida computable un salario mensual vigente, incrementado en un 60%. 58.

En punto a la prima de antigüedad, debe decirse que tal erogación está reglamentada en el art. 2 del Decreto 1794 de 2000 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, así: Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica.

Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. 59. Se observa entonces, que según lo previsto en el artículo 2º del Decreto 1794 de 2000, para quienes cumplieron el segundo año de servicios, dicha prima de antigüedad equivaldría al 6.5% de la asignación básica mensual y por cada año adicional se les reconocería otro 6.5%.

Dispone la norma que, en todo caso, el valor de esa prestación no podrá exceder el 58.5% de la asignación. De la configuración del desconocimiento del precedente en el caso concreto. 60. Respecto al desconocimiento del precedente, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala precisa que de acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, regla general de independencia y autonomía que no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales. 61.

Es así como, en materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad, mismo que supone no solamente la igualdad ante la ley sino también de trato por parte de las autoridades y concretamente igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por las autoridades judiciales. Se garantiza de esta forma la seguridad jurídica y con ella la certeza de la comunidad respecto a la forma en la que se van a decidir los casos iguales.

Como resultado de lo anterior, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces el respeto por el precedente.[10] 62. La Corte Constitucional ha señalado que el respeto y coherencia con sus propias decisiones es un deber de obligatorio cumplimiento para funcionarios judiciales y no una simple facultad discrecional. Aclara, en los siguientes términos las razones que explican dicha postura: i) el principio de igualdad que es vinculante a todas las autoridades e, incluso, a algunos particulares, exige que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y, por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; ii) el principio de cosa juzgada otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas cierto grado de seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; iii) la autonomía judicial no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; iv) los principios de buena fe y confianza legítima imponen a la administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; y iv) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior.[11] 63.

No obstante lo anterior, es importante anotar que también se ha admitido la posibilidad de que jueces y juezas se aparten de su propio precedente o del precedente de su superior jerárquico, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones de su posición (principio de razón suficiente). Al respecto el Alto Tribunal de lo constitucional, en Sentencia T-292 de 2006, expresó: En este sentido, el juez puede apartarse tanto de los precedentes horizontales como de los precedentes verticales; pero para ello debe fundar rigurosamente su posición y expresar razones contundentes para distanciarse válidamente de los precedentes vinculantes.

Dicha carga argumentativa comprende demostrar que el precedente es contrario a la Constitución, en todo o en parte. Sin embargo, existen otras razones válidas para apartarse del precedente, señaladas por la propia Corte. (…) cuando los hechos en el proceso en estudio se hacen inaplicables al precedente concreto o cuando ‘elementos de juicio no considerados en su oportunidad, permiten desarrollar de manera más coherente o armónica la institución jurídica’ o ante un tránsito legislativo o un cambio en las disposiciones jurídicas aplicables, circunstancias que pueden exigir una decisión fundada en otras consideraciones jurídicas.

Ante estas posibilidades, se exige que los jueces, en caso de apartarse, manifiesten clara y razonadamente, con una carga argumentativa mayor, los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. 64. En este punto la Sala estima relevante destacar que el precedente judicial vinculante se conforma por aquellas consideraciones jurídicas que están directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico bajo análisis.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia T-158 de 2006, sostuvo: (…) Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación. 65.

En idéntico sentido, en Sentencia T- 292 de 2006, se dijo: En este sentido, en el análisis de un caso deben confluir los siguientes elementos para establecer hasta qué punto el precedente es relevante o no: i. En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. ii. La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante. iii.

Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente. 66.

De lo hasta aquí expuesto se puede concluir que a situaciones fácticas iguales corresponde la misma solución jurídica, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Caso concreto 67. Del escrito de tutela, la sala advierte que se cuestiona, concretamente, el desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Sección Segunda de esta Corporación en sentencias proferidas dentro de los procesos 66001233300020130007901 de 9 de marzo de 2017 y 19001233300020140012801 de 10 de mayo de 2018, por cuanto el Tribunal Administrativo de Santander en el fallo del 28 de septiembre de 2019, que revocó parcialmente la sentencia del 17 de agosto de 2019 del a quo, presuntamente no tuvo en cuenta tales decisiones. 68.

La Sala constató que en este caso no existe desconocimiento del precedente jurisprudencial de esta Corporación, por las razones que se exponen a continuación: 69. El accionante ingresó al Ejército Nacional de Colombia, en donde prestó su servicio militar obligatorio y posteriormente se vinculó como soldado regular, condición que sostenía en el año 2000.

Posteriormente, el día 1° de noviembre de 2003, fue promovido al cargo de soldado profesional, que mantuvo hasta su retiro. 70. Mediante Resolución No. 2342 del 14 de marzo de 2014, CREMIL reconoció la asignación de retiro y la liquidó, teniendo en cuenta el 70% de la sumatoria del salario mínimo incrementado en un 40% y el 38,5% de la prima de antigüedad, que corresponde al total de la asignación básica. 71.

Inconforme con lo anterior, toda vez que, en su criterio, el salario mínimo debía ser incrementado en un 60% y no en un 40%, ya que, para el año 2000 este ya había ingresado al Ejército Nacional de Colombia, el accionante radicó dos derechos de petición, ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, (i) el 9 de septiembre de 2014 en el que solicitó la reliquidación de su asignación de retiro y (ii) el 16 de octubre del mismo año en el cual solicitó el reajuste de su asignación de retiro. 72.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expidió dos oficios, así: i) oficio 2014-71145 del 12 de septiembre de 2014, que negó la solicitud radicada el 9 de septiembre y ii) 2014-75983 del 01 de octubre de 2014, que negó la solicitud radicada 16 de octubre. 73. Debido a lo anterior, el 11 de mayo de 2015, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL, con el objetivo de que se anularan los actos administrativos ya mencionados y se reliquidara y reajustara su asignación de retiro. 74.

El 17 de agosto de 2017, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga declaró la nulidad de los actos administrativos y ordenó la reliquidación de la asignación de retiro teniendo en cuenta el 70% del salario mínimo que fuera incrementado en un 60% y el 38,5% de la prima de antigüedad, que para el juzgado equivalió al 58.5% del salario base. 75.

La anterior decisión fue apelada por ambas partes, alzadas que fueron resueltas por el Tribunal Administrativo de Santander el 26 de septiembre de 2019, en el que revocó parcialmente la sentencia de primera instancia y ordenó reliquidar la asignación de retiro, aplicando como referencia para su liquidación el 70% del salario mínimo incrementado en un 60% y a ello le adicionó el 38,5% de la prima de antigüedad, que equivale al 100% del salario base, lo que resultó acorde con los lineamientos jurisprudenciales definidos por esta Corporación sobre la materia. 75.

La sala advierte que dentro de la presente acción no se buscó controvertir la aplicación del 60% sobre el salario mínimo utilizado para calcular la asignación de retiro, toda vez que, frente a este punto no hubo inconformidad por parte del demandante, y que fue acertada la decisión del tribunal accionado al establecer que dicho incremento era el aplicable al caso del actor, teniendo en cuenta que su incorporación al Ejército Nacional de Colombia fue anterior al año 2000 por lo que debía aplicarse lo reglado en el artículo 13 del decreto 4433 de 2004. 76.

Ahora bien, frente a lo alegado por el accionante, en cuanto a que la decisión del tribunal fue extra petita, debe aclarar esta Sala que dentro del escrito de apelación contra la sentencia del 17 de agosto de 2014, se solicitó que se revocara el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia que “negó la correcta aplicación del artículo 16º del decreto 4433 de 2014”, de manera que con dicha petición se facultó al ad quem para que se pronunciara sobre la que a su criterio sería la manera correcta de interpretar el artículo en mención. Además, lo cierto es que a su vez, la entidad apeló globalmente la decisión de primera instancia, de esta manera es claro que el Tribunal Administrativo de Santander no vio limitada su decisión al no presentarse un escenario de apelante único y en consecuencia su decisión no se extralimitó frente a las solicitudes en sede de nulidad y restablecimiento del derecho planteadas por el demandante. 77.

Descendiendo al defecto alegado por el actor, se itera que en la decisión objeto de tutela el Tribunal Administrativo de Santander confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia de 17 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, y modificó su numeral CUARTO, en el siguiente sentido:

CUARTO. - A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a RELIQUIDAR la asignación de retiro del señor ADRÚBAL NILSON GUEVARA aplicando como referente para su liquidación, el 70% del salario devengado, esto es, el constituido por un salario mínimo incrementado en un 60% y a ello, adicionarle el 38,5% de la prima de antigüedad devengada en servicio.

(fol. 279 del c.ppal del tribunal) 78. Para sustentar su decisión, la autoridad judicial accionada analizó el cómputo de la prima de antigüedad en la asignación de retiro (folio 7 de la sentencia cuestionada) y concluyó que, en efecto, la asignación de retiro de los soldados profesionales se liquida sobre las partidas computables: salario mensual -en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000 y la prima de antigüedad reglamentada en el artículo 2º ibídem. 79.

Ahora bien, en cuanto a lo que respecta a la prima de antigüedad aseveró que acataría la interpretación de la Sala mayoritaria del Consejo de Estado en la sentencia de unificación nº. SUJ2-015-19, proferida el 25 de abril de 2019, con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez, según la cual: i) La asignación salarial que debe tenerse en cuenta para efectuar la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, concluyendo “…la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme a la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% teniendo en cuenta que los aportes deben efectuarse sobre dicho valor” ii) La forma en que se debe computar la prima de antigüedad para efectos de liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, llegando a la conclusión que para la finalidad, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe ser interpretado de la siguiente forma: “(salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro, teniendo en cuenta que “… será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38,5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro…”, precisando además que el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para llevar a cabo dicho calculo “en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%..”; ello por cuanto la interpretación dada frente al tema por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y que apuntaba a “la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta un doble afectación de esta última partida…” (Negrilla fuera de texto) 80.

Para el tribunal, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al calcular la asignación de retiro, no tomó como prima de antigüedad el 38.50% del 100% de la asignación básica que devengó al momento de adquirir esa prestación, sino que aplicó ese porcentaje adicionado en un 70% de la asignación básica, de manera que concluyó que se causó una doble afectación sobre la prima de antigüedad del actor. 81.

Resulta evidente que no existió desconocimiento del precedente de la Sección Segunda de esta Corporación, toda vez que, a pesar de no haber sido objeto de estudio del tribunal las sentencias proferidas dentro del proceso nº 66001233300020130007901 de 9 de marzo de 2017 y 19001233300020140012801 de 10 de mayo de 2018, se aprecia que sí tomó como base para proferir el fallo la sentencia de unificación de esa misma Corporación, proferida el 25 de abril de 2019, puesto que para la fecha en que se profirió la decisión esa constituía la postura que estaba vigente, y que definió las reglas aplicables en materia de reajuste de la asignación de retiro, por lo que se entiende que abarcó las providencias alegadas como desconocidas. 82.

A su vez, el porcentaje de dicha prima (38.55%), debe obtenerse a partir del partir del valor del ciento por ciento (100%) del total de la asignación básica (salario mensual incrementado en un 60%). 83. En consecuencia, se concluye, que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales del actor, en virtud que el Tribunal Administrativo de Santander utilizó la posición mayoritaria y vigente en su momento para reliquidar la asignación de retiro del señor Asdrúbal Nilson Guevara, con lo cual no se desconoció el precedente jurisprudencial vigente en la materia, sino que por el contrario aplicó la postura de la Sección Segunda de esta Corporación en la materia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. NEGAR la acción de tutela presentada por el señor Asdrúbal Nilson Guevara.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes por el medio que resulte más expedito y eficaz. Comoquiera que en virtud de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para enfrentar la crisis ocasionada por la pandemia del COVID-19 se ordenó, entre otras, la restricción del derecho a la locomoción en todo el país, para lo cual se dispuso, mediante los Acuerdos PCSJA20-11532 del 11 de abril de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura y 062 del 21 de abril de 2020 del Consejo de Estado, que las respectivas Salas de Decisión sesionarían por medios virtuales y las notificaciones de las tutelas se realizarían a través de medios electrónicos, por Secretaría, se ordenará que se adopten las medidas necesarias para garantizar la notificación de esta providencia por dichos medios, por ejemplo, a los correos electrónicos suministrados por las partes o en la página web de la Corporación, en aras de que las partes conozcan las decisiones que se profieran al interior del proceso de la referencia. En cumplimiento de lo anterior, por Secretaría General, envíese la providencia a los siguientes correos electrónicos obrantes en el escrito de tutela: - De la parte demandante: alvarorueda@arcabogados.com.co - Del tercero con interés Caja de Retiros de las Fuerzas Militares: notificacionesjudiciales@cremil.gov.co; direccion@cremil.gov.co; juridica@cremil.gov.co TERCERO. ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Sala ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Corte Constitucional, ssentencia T-808 de 2010. [2] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [3] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [4] Nota de la Sala: Estas causales han sido reiteradas y tenidas en cuenta para fallar varios casos.

Entre ellos, Sentencia T-324 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); Sentencia SU-014 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez); SU-298 de 2015 (M.P. Gloria Ortiz Delgado); T-090 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero); T-398 de 2017 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), entre muchas otras. [5] Folio 280 c. ppal del Tribunal. [6] Folio 1 c. ppal. [7] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, Exp. 85001-33-33-002-2013-00060- 01(3420-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [9] Ibídem. [10] Nota de la Sala: Sobre el desarrollo del respeto por el precedente ver sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T- 571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008, T-014 de 2009 y T-100 de 2010 de la Corte Constitucional, entre otras. [11] CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia T-267 de 2013.